Úrskurður félags- og vinnumarkaðsráðuneytis 5/2024

ú r s k u r ð u r:

Með erindi til félagsmálaráðuneytis, síðar félags- og vinnumarkaðsráðuneyti, sbr. forsetaúrskurð nr. 5/2022, um skiptingu Stjórnarráðs Íslands í ráðuneyti, dags. 25. nóvember 2021, kærði Valbjörg ehf., kt. 600303-2360, og […], sem er ríkisborgari Georgíu, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 9. nóvember 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Valbjörgu ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er ríkisborgari Georgíu, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Valbjörgu ehf. Sótt hafði verið um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Fyrrnefndri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með erindi, dags. 25. nóvember 2021, þar sem kærendur krefjast þess að ákvörðun Vinnumálastofnunar frá 9. nóvember 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, verði hrundið og viðkomandi útlendingi heimilað að starfa á Íslandi. Í erindinu kemur fram að kærendur andmæli afstöðu og mati Vinnumálastofnunar í málinu og lýsi því sem röngu og mjög ósanngjörnu.

Í erindi kærenda kemur fram að Vinnumálastofnun byggi í rökstuðningi sínum einungis á því eina atriði að hlutaðeigandi atvinnurekandi starfræki starfsmannaleigu og vísi máli sínu til stuðnings til 2. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Fram kemur að viðkomandi útlendingur hafi komið á eigin vegum til Íslands og sótt um starf með milligöngu íslenskrar vinnumiðlunar. Hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi litist vel á viðkomandi útlending auk þess sem mikil eftirspurn hafi verið eftir góðu starfsfólki. Þá hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ítrekað auglýst eftir starfsfólki, meðal annars með milligöngu Vinnumálastofnunar, en án árangurs og því hafi verið ákveðið að ráða viðkomandi útlending til starfa og aðstoða hann við að sækja um dvalar- og atvinnuleyfi á Íslandi. Í þeim tilgangi hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi gert ráðningarsamning við viðkomandi útlending og ráðið hann í almennt starf við verktöku þar sem hlutaðeigandi atvinnurekandi starfi jöfnum höndum við útleigu starfsfólks og verktöku á eigin vegum sem og fleira. Jafnframt hafi viðkomandi útlendingi verið veitt aðstoð við að kaupa sjúkratryggingu.  

Í erindi kærenda kemur jafnframt fram að kærendur hafi andmælt því við Vinnumálastofnun að starfsemi hlutaðeigandi atvinnurekanda miði eingöngu að því að leigja út starfsfólk. Kærendur telji Vinnumálastofnun ekki hafa tekið tillit til víðtækara verksviðs hlutaðeigandi atvinnurekanda eða tekið til greina skýringar kærenda á vinnusambandi viðkomandi útlendings og hlutaðeigandi atvinnurekanda. Það sé álit kærenda að Vinnumálastofnun geti ekki byggt ákvörðun sína einhliða á því að félagið starfi eingöngu sem starfsmannaleiga og að þar sem félagið sé skráð sem starfsmannaleiga hjá stofnuninni heimili það ekki félaginu að hafa með höndum aðra starfsemi. Benda kærendur á að fjöldi atvinnurekenda sem hafi með höndum útleigu starfsfólks samhliða öðrum verkefnum séu skráðir hjá Vinnumálastofnun sem starfsmannaleiga, enda sé lagaáskilnaður um að skrá slíka starfsemi hjá stofnuninni sé slík starfsemi höfð með höndum með einum eða öðrum hætti.

Loks er í erindi kærenda rakið að í ljósi afstöðu Vinnumálastofnunar hafi verið gripið til þess ráðs að láta annað fyrirtæki í eigu sama aðila yfirtaka ráðningarsamning viðkomandi útlendings. Þar sé um að ræða fyrirtæki sem ekki hafi með höndum það verkefni að leiga út starfsfólk. Hafi því verið lögð fram beiðni um endurupptöku hinnar kærðu ákvörðunar en þeirri beiðni hafi verið hafnað af hálfu Vinnumálastofnunar.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 6. desember 2021 og var stofnuninni veittur frestur til 21. desember 2021 til þess að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn.

Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 7. janúar 2022, kemur fram að til að atvinnuleyfi verði veitt á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga, nr. 97/2002, þurfi að vera uppfyllt almenn skilyrði sem tilgreind séu í 7. gr. laganna sem og sértæk skilyrði fyrir veitingu þeirrar tegundar atvinnuleyfis sem sótt sé um hverju sinni. Í umsögninni ítrekar stofnunin afstöðu sína í málinu sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 9. nóvember 2021.

Jafnframt kemur fram í umsögninni að þrátt fyrir að ákvörðun Vinnumálastofnunar frá 9. nóvember 2021 hafi ekki grundvallast á hvort skilyrði 1. mgr. 9. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna, hafi verið uppfyllt hafi kærendur tekið fram í erindi sínu til ráðuneytisins, þar sem umrædd ákvörðun stofnunarinnar hafi verið kærð, að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi reynst erfitt að finna starfsfólk og að auglýst hafi verið eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar en þær auglýsingar hafi ekki borið árangur. Auk þess kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að það sé mat stofnunarinnar að leit að starfsfólki innanlands og innan Evrópska efnahagssvæðisins yrði ekki árangurslaus og að ekki hafi verið til staðar sérstakar aðstæður sem réttlæti að vikið sé frá meginreglu 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hvað varðar forgang ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið að lausum störfum hér á landi.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur enn fremur fram að skv. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé óheimilt að veita atvinnuleyfi vegna starfa hjá starfsmannaleigum. Í athugasemdum við 2. mgr. 16. gr. frumvarps þess sem hafi orðið að gildandi 2. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. frumvarp það er varð að lögum um starfsmannaleigur, nr. 139/2005, komi fram að ekki sé gerður greinarmunur á því hvort atvinnurekandi sem sækir um atvinnuleyfi veiti eingöngu starfsmannaleiguþjónustu eða hvort um sé að ræða blandaða starfsemi. Þá sé í fyrrgreindri 2. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga ekki gerður greinarmunur á því hvaða starfi viðkomandi útlendingi sé ætlað að gegna hjá hlutaðeigandi atvinnurekenda heldur sé stofnuninni óheimilt að veita atvinnuleyfi þegar um sé að ræða starf hjá starfsmannaleigu. Vísar Vinnumálastofnun í þessu sambandi til þess að í máli þessu sé um að ræða atvinnurekanda sem hafi skráð starfsemi sína sem starfsmannaleigu frá árinu 2015 sem og til þess að ekki sé sjáanlegur efnislegur munur á þeim ráðningarsamningi sem fylgt hafi umsókn um tímabundið atvinnuleyfi í máli þessu og þeim ráðningarsamningum sem atvinnurekandi hafi afhent stofnuninni vegna starfsfólks starfsmannaleigu hans sem leigt sé út.

Jafnframt kemur fram í umsögninni að Vinnumálastofnun geri ekki athugasemd við að atvinnurekendur sem starfræki starfsmannaleigur á grundvelli laga nr. 139/2005, um starfsmannaleigur, starfræki einnig óskyldan rekstur samhliða útleigu starfsfólks. Fellst Vinnumálastofnun einnig á að skráningarskylda starfsfólks starfsmannaleigu til stofnunarinnar samkvæmt lögum um starfsmannaleigur nái aðeins til starfsfólks sem leigt sé út en ekki annars starfsfólks þeirrar starfsmannaleigu sem í hlut á, svo sem skrifstofufólks og starfsfólks sem sinnir öðrum störfum en starfsfólk sem leigt sé út. Þrátt fyrir það sé að mati Vinnumálastofnunar ljóst af skýru orðalagi 2. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að atvinnuleyfi verði ekki veitt vegna starfa hjá starfsmannaleigum. Af þeim sökum hafi að mati Vinnumálastofnunar ekki verið forsendur í máli þessu fyrir veitingu atvinnuleyfis.

Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að þar sem það hafi verið mat stofnunarinnar að ekki hafi verið forsendur í máli þessu fyrir veitingu atvinnuleyfis þar sem almenn skilyrði 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, hafi ekki verið uppfyllt hafi ekki komið til sérstakrar skoðunar hvort skortur hafi verið á starfsfólki til að gegna umræddu starfi.

Auk þess kemur fram að það starf sem hér um ræðir sé að mati Vinnumálastofnunar almennt starf ófaglærðs verkafólks í byggingariðnaði og hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi auglýst eftir verkafólki í byggingariðnaði á vef vinnumiðlunar Vinnumálastofnunar þar sem tilgreindur umsóknartími hafi verið frá 30. nóvember 2020 til 10. janúar 2021. Hafi sextán umsóknir um starfið borist með milligöngu stofnunarinnar en enginn umsækjenda hafi aftur á móti verið ráðinn í starfið. Þann 8. júní 2021 hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi óskað eftir ráðningu starfsfólks með ráðningarstyrk frá Vinnumálastofnun. Hafi atvinnurekandi í kjölfarið verið upplýstur um að ekki væri heimild fyrir greiðslu ráðningarstyrks vegna ráðninga starfsfólks til starfsmannaleigna.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur loks fram að samkvæmt mati stofnunarinnar standist ekki mat kærenda þess efnis að ekki fáist fólk innan Evrópska efnahagssvæðisins til að gegna starfinu, enda liggi fyrir að enginn fyrrgreindra umsækjenda sem Vinnumálastofnun hafi haft milligöngu um hafi verið ráðinn í starfið. Það sé því mat atvinnuráðgjafa Vinnumálastofnunar að leit eftir starfsfólki innanlands og innan Evrópska efnahagssvæðisins myndi ekki verða árangurslaus og að ekki hafi verið til staðar sérstakar aðstæður sem réttlæti að vikið sé frá meginreglu 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga um forgangsrétt ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins að lausum störfum hér á landi.

Með bréfi ráðuneytisins til kærenda, dags. 14. janúar 2022, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum við umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 7. janúar 2022, og var frestur veittur til 31. janúar 2022.

Í svarbréfi kærenda, dags. 31. janúar 2022, ítreka kærendur áður fram komin sjónarmið sín í málinu. Auk þess benda kærendur á að í umsögn sinni til ráðuneytisins hafi Vinnumálastofnun teflt fram rökstuðningi sem ekki hafi komið fram í ákvörðun stofnunarinnar hvað varðar skort á starfsfólki og að ákvörðun stofnunarinnar hafi eingöngu byggt á því að hlutaðeigandi atvinnurekandi sé með skráða starfsemi sem starfsmannaleiga.

Í svarbréfi kærenda reka kærendur enn fremur þá afstöðu sína að það skjóti skökku við að Vinnumálastofnun taki þá afstöðu að synja hingað komnum einstaklingum um atvinnuleyfi á þeim grundvelli að fyrirtækið sem samið hafi við þá um störf sinni starfsemi sem sé illa þokkuð af yfirvöldum/ verkalýðsfélögum. Ekki sé tekið tillit til þess um hvers konar ráðningu sé að ræða og sé viðkomandi útlendingi synjað um að fá að starfa hér á landi þrátt fyrir eindregna ósk þar um. Þannig sé aflahæfi viðkomandi sett í hættu og hlutaðeigandi atvinnurekanda valdið tjóni að mati kærenda. Þá benda kærendur á að Vinnumálastofnun hafi að þeirra mati ekki sinnt þeim áskilnaði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, að leita umsagnar stéttarfélags áður en ákvörðun hafi verið tekin, sbr. b. lið 1. mgr. 7. gr. laganna. Jafnframt benda kærendur á að í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum um atvinnuréttindi útlendinga komi fram að ef ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi sé heimilt að víkja frá þeirri meginreglu að tímabundið atvinnuleyfi skuli ætíð liggja fyrir áður en útlendingur komi í fyrsta sinn til starfa hér á landi.

Að mati kærenda hafi Vinnumálastofnun við ákvörðun sína vikið sér undan því að taka afstöðu til þess að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi mun víðtækara starfssvið en eingöngu að starfrækja starfsmannaleigu þar sem meðal annars sé um að ræða almenna verktakastarfsemi á vegum félags atvinnurekandans. Úr þessu sé að mati kærenda reynt að bæta í umsögn Vinnumálastofnunar til ráðuneytisins en þar sem ekki hafi verið á því byggt við ákvarðanatökuna 9. nóvember 2021 sé það að mati kærenda of seint fram komið og hin kærða ákvörðun því einnig marklaus hvað þetta varðar að mati kærenda.

Þá kemur fram í svarbréfi kærenda að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi í tvígang auglýst eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar, meðal annars á vef stofnunarinnar, og fengið nokkrar umsóknir í hvort skipti. Hafi allar umsóknir verið ítarlega skoðaðar en flestir umsækjendurnir hafi að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda ekki reynst hafa til að bera þekkingu eða reynslu af störfum við byggingaframkvæmdir. Þá hafi þeir umsækjendur sem haft hafi verið samband við með beinum hætti verið tregir til vinnu þegar vinna hafi verið boðin. Hafi þessi leið því reynst árangurslaus og því hafi verið brugðið á það ráð að auglýsa á vefnum alfred.is. Hafi starfsfólk verið ráðið í kjölfar auglýsingar á þeim vef, þar á meðal viðkomandi útlendingur.

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga er atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til félags- og vinnumálaráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 9. nóvember 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 2. mgr. 7. gr. fyrrnefndra laga.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Í 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er fjallað um almenn skilyrði tímabundins atvinnuleyfis og eru þar talin upp þau skilyrði sem þurfa meðal annars að vera uppfyllt svo heimilt sé að veita tímabundið atvinnuleyfi skv. 8.–13. gr. og 15.–16. gr. laganna. Þá segir í 2. mgr. 7. gr. laganna að óheimilt sé að veita atvinnuleyfi samkvæmt lögunum vegna starfa hjá starfsmannaleigum. Í athugasemdum við 2. mgr. 16. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 2. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. frumvarp það er varð að lögum nr. 139/2005, um starfsmannaleigur, kemur fram að “markmið laga um veitingu atvinnuleyfa er að veita atvinnurekendum tækifæri á að manna stöður innan fyrirtækja sinna þegar skortur er á vinnuafli á innlendum vinnumarkaði. Við mat á því hvort skortur er á vinnuafli ber að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu. Lengi hefur tíðkast að atvinnurekendur hafi þurft að færa rök fyrir nauðsyn að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða fólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði. Fellur það í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið er á hverjum stað og hvort útséð sé um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins. Að teknu tilliti til framangreindra sjónarmiða og markmiða laganna þykir það ekki samræmast tilgangi laganna að heimila veitingu dvalar- og atvinnuleyfa vegna starfa hjá starfsmannaleigum enda ekki um að ræða ráðningar í tiltekið starf innan sama fyrirtækis í hefðbundnum skilningi þar sem starfsmenn starfsmannaleigna eru að öllu jöfnu leigðir tímabundið milli ólíkra fyrirtækja og jafnvel starfsgreina. Er jafnframt lögð áhersla á að útlendingar sem fá atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga séu ráðnir með hefðbundnum ráðningum sem er meginreglan á íslenskum vinnumarkaði. Ekki er um að ræða breytingu á framkvæmd laganna heldur eru eingöngu settar styrkari stoðir undir stefnu stjórnvalda við veitingu atvinnuleyfa til útlendinga á íslenskum vinnumarkaði.“

Í ljósi framangreinds er það mat ráðuneytisins að túlka beri orðalag 2. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga samkvæmt orðanna hljóðan en í ákvæðinu er skýrt og afdráttarlaust kveðið á um að óheimilt sé að veita tímabundin atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna starfa hjá starfsmannaleigum. Á það ekki síst við þar sem hvergi í lögum um atvinnuréttindi útlendinga er kveðið á um undanþágu hvað það varðar. Þá kemur að mati ráðuneytisins ekkert fram í fyrrnefndum athugasemdum við 2. mgr. 16. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 2. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. frumvarp það er varð að lögum nr. 139/2005, um starfsmannaleigur, sem dregur með einhverjum hætti úr banni ákvæðisins við veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa hjá starfsmannaleigum.

Af gögnum málsins má að mati ráðuneytisins ráða að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi starfrækt starfsmannaleigu sem skráð hafi verið hjá Vinnumálastofnun þegar sótt var um það atvinnuleyfi sem hér um ræðir. Verður því að mati ráðuneytisins ekki annað séð en að ákvörðun Vinnumálastofnunar um að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis í máli þessu þar sem um starf hjá starfsmannaleigu er að ræða, hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að Vinnumálastofnun hafi borið að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis í máli þessu með vísan til 2. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, þar sem um hafi verið að ræða starf hjá starfsmannaleigu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 9. nóvember 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er ríkisborgari Georgíu, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Valbjörgu ehf., skal standa.