Úrskurður félagsmálaráðuneytisins nr. 001/2021

Föstudaginn 8. janúar 2021 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 7. nóvember 2018, til velferðarráðuneytisins, síðar félagsmálaráðuneytis, sbr. forsetaúrskurð nr. 118/2018, um skiptingu Stjórnarráðs Íslands í ráðuneyti, kærðu Garðlist ehf., kt. 450598-2409, og […], sem er bandarískur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 25. október 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Garðlist ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er bandarískur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Garðlist ehf. Sótt var um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með bréfi, dags. 7. nóvember 2018. Í erindi kærenda kemur fram að ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa viðkomandi útlendingi sé kærð. Ekki fylgdu með fyrrnefndu erindi til ráðuneytisins frekari upplýsingar um þau sjónarmið eða þær málsástæður sem lágu að baki ákvörðun kærenda um að kæra til ráðuneytisins umrædda ákvörðun Vinnumálastofnunar.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags 17. desember 2018. Var þess óskað að umbeðin umsögn bærist ráðuneytinu fyrir 9. janúar 2019.

Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 9. janúar 2019, ítrekar stofnunin afstöðu sína sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 25. október 2018. Fram kemur í umsögninni að Vinnumálastofnun hafi borist umsókn um umrætt atvinnuleyfi þann 3. október 2018. Sótt hafi verið um atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar en rekstur hlutaðeigandi atvinnurekanda lúti að skrúðgarðyrkju. Fram hafi komið í umsókninni að ástæða fyrirhugaðrar ráðningar sé að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi þörf fyrir starfsmann með mikla reynslu af viðgerðum, viðhaldi og smíði véla sem atvinnurekandinn flytji inn frá Bandaríkjunum. Enn fremur hafi komið fram í umsókninni það mat atvinnurekandans að viðkomandi útlendingur búi yfir slíkri reynslu en hafi jafnframt reynslu í hönnun og umhirðu garða auk þess að vera fær í viðgerðum á rafmagnstækjum. Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að fyrirhuguð laun fyrir umrætt starf, samkvæmt ráðningarsamningi sem fylgt hafi með umsókn um umrætt atvinnuleyfi, hafi numið 350.000 kr. á mánuði.

Í umsögn Vinnumálastofnun kemur enn fremur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi auglýst starfið laust til umsóknar á vef Vinnumálastofnunar og með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á evrópska efnahagssvæðinu, þann 16. júlí 2018. Umsóknarfrestur hafi verið til 7. ágúst 2018 og hafi ein umsókn um starfið borist.

Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að þann 24. október 2018 hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi haft samband við Vinnumálastofnun símleiðis, meðal annars í því skyni að fá upplýsingar um hvenær ákvörðun yrði tekin í málinu. Í símtalinu hafi komið fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi teldi brýnt að ákvörðun Vinnumálastofnunar lægi fyrir eigi síðar en 6. nóvember 2018 þar sem viðkomandi útlendingur hefði ekki heimild til dvalar hér á landi eftir það tímamark.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að stofnunin hafi tekið ákvörðun þann 25. október 2018 um að synja um veitingu umrædds atvinnuleyfis. Í bréfi, dags. sama dag, sem hafi innihaldið ákvörðun Vinnumálastofnunar, hafi komið fram að umsóknargögn sem og málatilbúnaður kærenda hafi borið með sér að sótt væri um atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Það væri hins vegar mat Vinnumálastofnunar að það starf sem hér um ræðir krefðist ekki sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Væri framangreint mat Vinnumálastofnunar meðal annars byggt á því að auglýsing um starfið, dags. 16. júlí 2018, hafi ekki borið þess merki að gerð væri krafa um að sá sem ráðinn yrði til að gegna starfinu hefði lokið háskóla-, iðn-, list-, eða tæknimenntun heldur hafi verið um að ræða starf viðgerðarmanns, án þess að í auglýsingunni hafi verið gerð krafa um menntun í vélvirkjun eða sambærilegri iðn. Hafi það því verið mat Vinnumálastofnunar að þrátt fyrir tilgreindar hæfniskröfur í fyrrnefndri auglýsingu um umrætt starf hafi ekki um að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Hafi því að mati stofnunarinnar ekki verið tilefni til að kanna hvort aðstæður væru með þeim hætti að víkja bæri frá skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. sömu laga, líkt og heimilt sé í tilteknum tilvikum vegna umsókna um atvinnuleyfi vegna sérfræðiþekkingar, sbr. 3. mgr. 8. gr. laganna. Það hafi því verið afstaða Vinnumálastofnunar að stofnuninni bæri að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa umræddum útlendingi á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar.

Með bréfum ráðuneytisins til kærenda, dags. 23. janúar 2019, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum við umsögn Vinnumálastofnunar. Í bréfi ráðuneytisins til hlutaðeigandi atvinnurekanda var jafnframt óskað eftir upplýsingum um þá sérfræðiþekkingu sem talið væri að sá sem ráðinn yrði til að gegna starfinu þyrfti að búa yfir, meðal annars í ljósi þeirra verkefna sem viðkomandi starfsmanni væri ætlað að sinna. Jafnframt óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum um hvort að sá útlendingur sem sótt væri um tímabundið atvinnuleyfi fyrir byggi yfir þeirri sérfræðiþekkingu, ekki síst í ljósi þess að í umsóknargögnum hafi komið fram að viðkomandi útlendingur hafi lokið námi í grunnskóla en hafi ekki lokið námi í menntaskóla. Frestur til að veita ráðuneytinu umbeðnar athugasemdir og upplýsingar var veittur til 7. febrúar 2019.

Með bréfum ráðuneytisins til kærenda, dags. 13. febrúar 2019 annars vegar og 15. febrúar 2019 hins vegar ítrekaði ráðuneytið beiðni sína um athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar og frekari upplýsingar. Í bréfum ráðuneytisins kom jafnframt fram að bærust ráðuneytinu ekki umrædd gögn fyrir 21. febrúar 2019 annars vegar og 25. febrúar 2019 hins vegar myndi ráðuneytið ljúka afgreiðslu málsins á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Þar sem frekari athugasemdir hafa ekki borist ráðuneytinu frá kærendum mun ráðuneytið ljúka afgreiðslu málsins á grundvelli fyrirliggjandi gagna

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til félagsmálaráðuneytisins ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 25. október 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Samkvæmt 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að starfið sé samkvæmt lögum eða venju hér á landi þess eðlis að það krefjist þess að sá sem gegnir því búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu sem og að sérfræðiþekking þess útlendings sem í hlut á hverju sinni sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki og feli í sér háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi, sbr. b-, c- og d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt ákvæðinu er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á menntun útlendingsins með viðeigandi skilríkjum í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt.

Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að ákvæðið fjalli um veitingu atvinnuleyfa sem heimila atvinnurekendum að ráða til sín útlendinga sem ætlað er að gegna störfum sem krefjast sérfræðiþekkingar. Sé við það miðað „að tiltekinn útlendingur hafi til að bera sérfræðiþekkingu sem er nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki. Með ákvæði þessu eru leitast við að koma til móts við þarfir atvinnulífsins um sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Lagt er til að meginreglan verði að sérfræðiþekking hlutaðeigandi útlendinga takmarkist við háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hérlendis auk þess að fullnægja þeim menntunarkröfum sem gerðar eru til starfsins hér á landi og að laun og önnur starfskjör séu til jafns við heimamenn í sömu störfum.“

Ákvæðinu var síðar breytt með 4. tölul. 122. gr. laga nr. 60/2016, um útlendinga, þar sem við framkvæmd laganna þótti ekki nægjanlega skýrt til hvaða sjónarmiða ætti að líta við mat á því hvaða störf það séu sem geti talist til starfa sem krefjast sérfræðiþekkingar þeirra sem þeim gegna. Í greinargerð með umræddu ákvæði í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 60/2016, um útlendinga, segir að „við framangreint mat skuli líta til gildandi laga á hverjum tíma sem og venju hér á landi þar sem miðað skuli við að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar þegar það starf sem um ræðir er þess eðlis að aðrir en þeir sem hafa tiltekna sérfræðiþekkingu geti ekki gegnt því. Er því ekki gert ráð fyrir að starf teljist starf sem krefst sérfræðiþekkingar af þeirri ástæðu einni að atvinnurekandi óski eftir að starfsmaður með tiltekna sérfræðiþekkingu gegni því þegar um er að ræða starf þar sem almennt eru ekki gerðar slíkar kröfur til þeirra sem slíkum störfum gegna samkvæmt íslenskum lögum eða venju á innlendum vinnumarkaði.“ Þá segir enn fremur að þetta sé lagt til „þar sem mikilvægt þykir að kveða skýrt á um í 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til hvaða sjónarmiða Vinnumálastofnun skuli líta við mat á því hvort tiltekið starf sé þess eðlis að það krefjist sérfræðiþekkingar þess sem ráðinn verður til að gegna því. Á þetta ekki síst við svo Vinnumálastofnun verði unnt að leggja mat á hvort skilyrði ákvæðisins hvað varðar eðli starfsins sem um ræðir sé uppfyllt áður en lagt er mat á hvort þau skilyrði sem fram koma í ákvæðinu og lúta að sérþekkingu viðkomandi útlendings sem ætlað er að gegna starfinu séu uppfyllt.“

Af efni ákvæðis 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að tilgangur ákvæðisins sé að koma til móts við þarfir atvinnulífsins hvað varðar sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði í þeim tilvikum þegar starf er þess eðlis að ekki er unnt að gegna því nema hlutaðeigandi starfsmaður hafi til að bera tiltekna sérfræðiþekkingu í formi menntunar sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Líkt og ákvæðið kveður á um er við það miðað að það starf sem um ræðir sé þess eðlis að sá sem því gegnir þurfi að búa yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi til að geta gegnt starfinu.

Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laganna er Vinnumálastofnun í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli ákvæðisins ef viðkomandi útlendingur hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við þá menntun sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Í slíkum tilvikum er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á sérþekkingu í samræmi við íslenskar reglur ef stofnunin telur slíkt nauðsynlegt.

Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að með þessu sé „átt við sérþekkingu útlendings sem byggist á langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar hans og að sú sérþekking verði ekki fengin með öðrum hætti. Mikilvægt er að unnt sé að sýna fram á starfsreynslu útlendings við tiltekin störf en hér er ekki átt við þekkingu sem útlendingur kann að afla sér með þátttöku í einstökum námskeiðum.“ Af framangreindu má að mati ráðuneytisins ráða að undantekning 2. mgr. 8. gr. laganna lúti að þeirri sérþekkingu sem sá sem ráðinn er til að gegna starfi sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi laganna býr yfir og jafna má við þá menntun sem talin er upp í d-lið 1. mgr. 8. gr. laganna.

Það er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar auk þess sem einungis er heimilt að veita slíkt leyfi til handa útlendingi sem hefur lokið tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi eða í undantekningartilvikum hefur yfir að ráða sérfræðiþekkingu sem jafna má við fyrrnefnda menntun að öðrum skilyrðum ákvæðisins uppfylltum, sbr. einnig b- og d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Þá er það skilyrði að sérfræðiþekking útlendingsins sem í hlut á sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki, sbr. c-lið 1. mgr. sama ákvæðis.

Í ljósi framangreinds er Vinnumálastofnun skylt að meta hvort það starf sem um ræðir hverju sinni sé þess eðlis að það krefjist þess að sá sem því gegnir búi yfir ákveðinni sérfræðiþekkingu, sbr. b- og d-lið 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga áður en tímabundið atvinnuleyfi er veitt á grundvelli ákvæðisins. Að mati ráðuneytisins verður við framangreint mat jafnframt að líta til þess hvort hér á landi séu gerðar sérstakar kröfur til þeirra sem gegna sambærilegum störfum án tillits til þess hvaða reglur gilda um sambærileg störf í öðrum ríkjum. Er þá átt við kröfur um að þeir sem gegna umræddu starfi hér á landi búi yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun eða í undantekningartilvikum langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar sem nauðsynleg er til að viðkomandi starfsmanni sé unnt að gegna starfinu og jafna má við fyrrgreinda menntun. Er því að mati ráðuneytisins ekki átt við hvers konar kröfur um þekkingu eða hæfni sem vinnuveitandi kýs að gera til þeirra einstaklinga sem hann ræður til starfa sem krefjast ekki sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm í því sambandi eiga slíkar kröfur að mati ráðuneytisins ekki undir 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Mál þetta lýtur að umsókn um tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar en um er að ræða starf við skrúðgarðyrkju. Við afgreiðslu máls þessa hjá ráðuneytinu gaf ráðuneytið kærendum ítrekað kost á að koma upplýsingum til ráðuneytisins um þá sérfræðiþekkingu sem talið væri að sá sem ráðinn yrði til að gegna starfinu þyrfti að búa yfir, meðal annars í ljósi þeirra verkefna sem viðkomandi starfsmanni væri ætlað að sinna. Engar slíkar upplýsingar bárust ráðuneytinu við afgreiðslu málsins.

Af fyrirliggjandi auglýsingu í gögnum málsins, sem birt var þann 16. júlí 2018 á vef Vinnumálastofnunar sem og á Evrópska efnahagssvæðinu, með milligöngu EURES,vinnumiðlunar, má ráða að starfið feli í sér viðhald og viðgerðir á tækjum frá Bandaríkjunum sem hlutaðeigandi atvinnurekandi noti við rekstur sinn. Um sé að ræða garðyrkjutæki, bíla, stór sláttutæki, gröfur, sópara og fleira. Þá þurfi viðkomandi jafnframt að geta tekið að sér ýmiss önnur störf innan fyrirtækisins, þar með talið trjáklippingar og viðgerðir á smærri tækjum í eigu hlutaðeigandi atvinnurekanda, svo sem tölvum, símum og öðrum raftækjum og sinnt afleysingum í eldhúsi.

Sé litið til lýsingar á því starfi sem um ræðir í gögnum málsins, þar með talið í framangreindi auglýsingu, er það mat ráðuneytisins að fyrst og fremst sé um að ræða starf viðgerðarmanns án þess að gerð sé krafa um að sá sem ráðinn verði til að gegna starfinu hafi lokið menntun í vélvirkjun, eða sambærilegri iðn. Það er því jafnframt mat ráðuneytisins að umrætt starf sé hvorki þess eðlis að það geri kröfu um sérfræðiþekkingu í formi háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntunar sem viðurkennd er hérlendis né um langa starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar sem nauðsynleg er til að viðkomandi starfsmanni sé unnt að gegna starfinu og jafna má við fyrrgreinda menntun í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Á það ekki síst við þar sem fram kemur í gögnum málsins að viðkomandi útlendingur hafi lokið námi í grunnskóla en hafi ekki lokið námi í menntaskóla, auk þess sem fram kemur í ráðningarsamningi, sem fylgdi með umræddri umsókn um tímabundið atvinnuleyfi, að um laun og önnur starfskjör viðkomandi útlendings skuli fara samkvæmt kjarasamningi Eflingar – stéttarfélags og að laun skuli vera 350.000 kr. á mánuði.

Verður því að mati ráðuneytisins ekki annað ráðið af gögnum málsins en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að skilyrði 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi ekki verið uppfyllt í máli þessu hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Ráðuneytið dregur þó ekki í efa að reynsla og þekking af viðgerðum, viðhaldi og smíði tiltekinna véla frá Bandaríkjunum kunni að vera kostur, en slíkt fellur ekki undir sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að mati ráðuneytisins. Það er því mat ráðuneytisins að það starf sem hér um ræðir falli ekki undir starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 1. mgr. 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, séu ekki uppfyllt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 25. október 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […]Grove í því skyni að ráða sig til starfa hjá Garðlist ehf., skal standa.