Úrskurður félags- og vinnumarkaðsráðuneytis 15/2024
Mánudaginn 4. nóvember 2024, var í félags- og vinnumarkaðsráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi til félagsmálaráðuneytis, síðar félags- og vinnumarkaðsráðuneyti, sbr. forsetaúrskurð nr. 5/2022, um skiptingu Stjórnarráðs Íslands í ráðuneyti, dags. 13. október 2021, kærði […], lögmaður, fyrir hönd A.F.L.I. veitinga ehf., kt. 641104-2210, og […], sem er serbneskur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. september 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá A.F.L.I. veitingum ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er serbneskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá A.F.L.I. veitingum ehf. Sótt hafði verið um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, vegna skorts á starfsfólki.
Fyrrnefndri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með erindi, dags. 13. október 2021. Í erindi kærenda er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að ráðuneytið leggi fyrir Vinnumálastofnun að veita viðkomandi útlendingi atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að umrædd ákvörðun Vinnumálastofnunar verði felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að veita viðkomandi útlendingi atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar.
Í erindi kærenda kemur meðal annars fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi reynt að leita að starfsfólki síðan um miðbik árs 2020 og auglýst eftir starfsfólki í fimm skipti með aðstoð Vinnumálastofnunar. Nokkrir einstaklingar hafi sýnt starfinu áhuga og hafi þeim verið boðið í viðtal en sumir þeirra hafi ekki svarað smáskilaboðum í síma og/eða ekki mætt í viðtal. Nokkrir þeirra sem hafi mætt í viðtal hafi afþakkað starfið og tveir einstaklingar sem hafi verið ráðnir hafi hætt eftir nokkrar vikur. Því hafi verið ákveðið, í samráði við Vinnumálastofnun, að auglýsa eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Þar sem sú auglýsing hafi ekki borið árangur hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi leitað að starfsfólki utan Evrópska efnahagsvæðisins. Hafi viðkomandi útlendingur líst yfir áhuga á starfinu og í kjölfarið hafi verið sótt um tímabundið atvinnuleyfi fyrir hann.
Í erindi kærenda kemur fram að starfsauglýsing vegna viðkomandi starfs hjá EURES, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi ekki verið að fullu í samræmi við orðalag starfsauglýsingar sem fulltrúi hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi skilað til Vinnumálastofnunar þar sem stofnunin hafi gert breytingu á orðalaginu. Þannig hafi í umræddri auglýsingu verið gerð krafa um góða enskukunnáttu og talinn kostur ef umsækjandi kynni íslensku og/eða serbnesku. Aftur á móti hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi gert þá grundvallarkröfu í þeirri auglýsingu sem hann hafi skilað til Vinnumálastofnunar að sá sem ráðinn yrði til að gegna umræddu starfi skildi og talaði ensku og/eða serbnesku en íslenskukunnátta hafi verið talin æskileg. Með því að breyta orðalagi starfsauglýsingarinnar án samráðs við hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi Vinnumálastofnun því að mati kærenda brotið meginreglur stjórnsýsluréttar um andmælarétt, meðalhóf, lögmætisreglu og leiðbeiningaskyldu stjórnvalda við meðferð málsins.
Í erindi kærenda kemur einnig fram að aðalstarfsemi hlutaðeigandi atvinnurekanda sé að selja viðskiptavinum kaffi og með því og að kærendur mótmæli því áliti Vinnumálastofnunar, sem fram komi í rökstuðningi stofnunarinnar, þess efnis að umrætt starf krefjist ekki sérstakrar kunnáttu og að hver sem er geti sinnt því án sérstaks undirbúnings. Því til stuðnings benda kærendur á að framreiðsla sé löggilt iðngrein hér á landi. Benda kærendur einnig á að íslensk kaffihús þjálfi nýtt starfsfólk almennt séð í dágóðan tíma áður en þeim sé leyft að framreiða kaffidrykki handa viðskiptavinum en enginn þeirra umsækjanda sem sótt hafi um starfið hafi getað lagt fram upplýsingar um nám og/eða þjálfun sem snúi að undirbúningi og framreiðslu á kaffidrykkjum.
Þá hafi Vinnumálastofnun að mati kærenda ekki sinnt leiðbeiningaskyldu sinni þar sem stofnunin hafi ekki leiðbeint kærendum um að sækja um atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þar sem viðkomandi útlendingur hafi farið á allnokkur sérhæfð námskeið til að læra framreiðslu ýmissa kaffidrykkja og sé með áralanga starfsreynslu í faginu.
Í erindi kærenda kemur enn fremur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi reynt til þrautar að leita eftir starfsfólki á Íslandi og innan Evrópska efnahagssvæðisins áður en hann hafi loksins fundið einstakling með þekkingu, starfsreynslu og vilja til að sinna starfinu. Kærendur telji jafnframt að með ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi stofnunin sett ólögmætar skorður á rekstur hlutaðeigandi atvinnurekanda sem hafi haft neikvæð áhrif á rekstrarumhverfi hans og gert honum erfitt fyrir við að viðhalda eðlilegum rekstri. Með því hafi verið skert verulega atvinnufrelsi hlutaðeigandi atvinnurekanda, sem varið sé í 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 3. nóvember 2021, og var Vinnumálastofnun veittur frestur til 17. nóvember 2021 til að veita umbeðna umsögn. Með bréfi, dags. 30. nóvember 2021, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar, dags. 3. nóvember 2021, um umsögn stofnunarinnar.
Í umsögn Vinnumálastofnunar, sem barst ráðuneytinu 6. desember 2021, kemur meðal annars fram það mat stofnunarinnar að af umsóknargögnum megi ráða að um hafi verið að ræða starf á kaffihúsi sem ekki krefðist þess að sá sem því gegnir hafi tiltekna fagþekkingu. Við úrvinnslu umsóknarinnar hafi einnig legið fyrir að hlutaeigandi atvinnurekandi hafi þann 22. júlí 2021 auglýst sambærilegt starf innanlands á vef Vinnumálastofnunar og hafi umsóknarfrestur verið tilgreindur til 31. júlí 2021. Samkvæmt upplýsingum Vinnumálastofnunar hafi að minnsta kosti fimm umsóknir borist um starfið í kjölfar auglýsingarinnar með milligöngu stofnunarinnar en einnig hafi umsækjendur getað sent umsóknir sínar beint til hlutaðeigandi atvinnurekanda án milligöngu stofnunarinnar. Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að enginn þeirra sem sótt hafi um starfið með milligöngu stofnunarinnar hafi verið ráðinn í starfið en hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi vísað til þess að umsækjendur hefðu ýmist ekki svarað smáskilaboðum eða að atvinnurekandinn hafi ekki haft samband við umsækjendur þar sem þeir hafi ekki haft nægjanlega reynslu af störfum við gerð kaffidrykkja.
Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að fyrir liggi að sambærileg störf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið auglýst á vef Vinnumálastofnunar í þrjú skipti á árunum 2020 til 2021. Fyrst á tímabilinu frá 6. júlí 2020 til 31. júlí 2020. Þá hafi borist að minnsta kosti 15 umsóknir vegna þess starfs sem þá hafi verið auglýst og hafi enginn umsækjenda verið ráðinn í starfið. Hafi atvinnurekandi gefið þá skýringu að hann hafi ekki fundið starfsmann sem hafi getað gert kaffi, hafi reynslu og tali íslensku. Næst hafi verið auglýst eftir starfsfólki í sambærilegt starf á tímabilinu frá 2. október 2020 til 31. október 2020. Þá hafi borist að minnsta kosti 48 umsóknir en samkvæmt könnun Vinnumálastofnunar hafi enginn umsækjenda verið ráðinn í starfið. Í langflestum tilvikum hafi atvinnurekandi ekki haft samband við umsækjendur eða hafnað umsóknum þeirra. Að lokum hafi verið auglýst eftir starfsfólki í sambærilegt starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda á tímabilinu frá 12. janúar 2021 til 30. júlí 2021. Að minnsta kosti 20 umsóknir hafi borist vegna þess starfs á fyrrnefndu tímabili en auglýsingin hafi verið liður í starfstengdu vinnumarkaðsúrræði og hafi því eingöngu verið unnt að ráða einstakling til starfa sem skráður hafi verið án atvinnu hjá Vinnumálastofnun. Samkvæmt könnun Vinnumálastofnunar hafi enginn umsækjenda verið ráðinn í starfið. Í flestum tilvikum hafi atvinnurekandi ekki haft samband við umsækjendur eða þeim verið hafnað af þeirri ástæðu að þeir hafi ekki haft reynslu af gerð kaffidrykkja.
Í umsögn sinni tekur Vinnumálastofnun enn fremur fram að það hafi verið mat stofnunarinnar, með hliðsjón af þeim upplýsingum sem hafi legið fyrir, að eðli starfsins hafi verið slíkt að ekki hafi verið óeðlilegt að gera kröfur um að hlutaðeigandi atvinnurekandi myndi þjálfa einstakling til að gegna því. Sé slíkt í raun alvanalegt að þeir sem gegni sambærilegu starfi hérlendis geri það í kjölfar þjálfunar hjá atvinnurekanda eða eftir að hafa lokið tilteknum námskeiðum. Jafnframt sé að mati Vinnumálastofnunar ekki um að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þá hafi að mati Vinnumálastofnunar engin sérstök sjónarmið verið rakin í umsókn kærenda um atvinnuleyfi sem bent hafi til þess að gerðar væru meiri kröfur til þess einstaklings sem kæmi til með að gegna starfinu umfram þær kröfur sem almennt séu gerðar til ófaglærðra starfsmanna sem gegna sambærilegum störfum.
Þá vísar Vinnumálastofnun til þess í umsögn sinni að í ágúst 2021 hafi meðaltal atvinnuleysis innan Evrópusambandsins verið 6,9% auk þess sem skráð atvinnuleysi innanlands hafi verið 5,5% í sama mánuði. Þá hafi skráð atvinnuleysi hér á landi verið 4,9% í október 2021. Þegar litið hafi verið til atvinnuástandsins, fjölda umsækjenda vegna sambærilegra starfa sem auglýst hafi verið hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og til gagna málsins í heild hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að hægt hafi verið að manna umrætt starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda með því að ráða til starfa einstakling sem þegar hefði ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér landi.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 7. desember 2021, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 21. desember 2021. Þar sem engar athugasemdir bárust frá kærendum innan framangreinds frests var fresturinn framlengdur með bréfi, dags. 29. desember 2021, auk þess sem tekið var fram í bréfinu að bærust ráðuneytinu ekki umrædd gögn fyrir 6. janúar 2022 myndi ráðuneytið ljúka afgreiðslu málsins á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Þann 6. janúar 2022 tilkynntu kærendur að þeir myndu ekki gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar og mun ráðuneytið því ljúka afgreiðslu málsins á grundvelli fyrirliggjandi gagna.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til félags- og vinnumarkaðsráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. september 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.
Í máli þessu fara kærendur þess á leit að viðkomandi útlendingi verði veitt atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna skorts á starfsfólki en til vara er þess krafist að veitt verði atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. sömu laga vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Í gögnum málsins liggur hins vegar fyrir að sótt hafi verið um tímabundið atvinnuleyfi fyrir viðkomandi útlending á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna skorts á starfsfólki, sbr. umsóknareyðublað sem barst Vinnumálastofnun 7. september 2021. Þá verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að viðkomandi atvinnurekandi hafi auglýst eftir ófaglærðum starfsmanni til að starfa á kaffihúsi og lítur umrædd ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. september 2021, því að mati á því hvort uppfyllt hafi verið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Lítur efni úrskurðar þessa að framangreindri ákvörðun Vinnumálastofnunar.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit sé fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla sé lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu EURES, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað sé út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og á því hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 9. gr. laganna vegna skorts á starfsfólki, enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.-30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla sérstaklega um frjálsa för launafólks og eru ákvæðin nánar útfærð í gerðum um þetta efni sem hafa verið felldar undir V. viðauka samningsins. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti einstaklingum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu EURES, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði.
Fram kemur í gögnum málsins að eftir að hafa lagt mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði hafi Vinnumálastofnun talið að meginregla ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga ætti við í máli þessu og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að talið væri fullreynt að ráða einstakling í umrætt starf með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefði heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði. Máli sínu til stuðnings vísaði Vinnumálastofnun meðal annars til þess að í ágúst 2021 hafi skráð atvinnuleysi innanlands verið 5,5 % og að skráð atvinnuleysi innan Evrópusambandsins hafi verið 6,9% á sama tíma.
Að mati ráðuneytisins verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni sem þegar hefði heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Á það ekki síst við í ljósi þess að ekki verður annað ráðið af gögnum málsins að mati ráðuneytisins en að sótt hafi verið um tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs á kaffihúsi sem ekki krefst þess að sá sem því gegnir hafi tiltekna þekkingu eða menntun. Í því sambandi bendir ráðuneytið á að af gögnum málsins verði að mati ráðuneytisins ekki ráðið að gerð hafi verið krafa um að sá sem ráðinn yrði til að gegna umræddu starfi hafi lokið tilteknu námi auk þess sem fram kemur í gögnunum að fyrirhuguð launakjör hafi verið ákveðin á bilinu 320-350 þúsund krónur á mánuði fyrir fullt starf en slík launakjör benda almennt ekki til þess að um sé að ræða laun fyrir starf sem krefst sérstakrar þekkingar hjá þeim sem því gegnir.
Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur meðal annars verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á starfsfólki og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði hvað varðar framboð og eftirspurn eftir starfsfólki.
Það fellur ávallt í hlut atvinnurekenda að leita fyrst eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en atvinnuleyfi er veitt á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna skorts á starfsfólki. Ríkar kröfur eru því gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði með aðstoð Vinnumálastofnunar áður en skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins eru talin uppfyllt, enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm varðandi þær kröfur sem gerðar eru til starfsfólks sem hjá þeim starfar.
Fram kemur í gögnum málsins að sambærilegt starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið auglýst hérlendis í þrjú skipti. Í hvert skipti hafi borist tiltekinn fjöldi umsókna um starfið þó ekki hafi tekist að manna starfið, meðal annars þar sem umsækjendur hafi ekki haft reynslu af gerð kaffidrykkja að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda. Í gögnum málsins kemur einnig fram að enginn þeirra einstaklinga sem sótt hafi um starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda með milligöngu Vinnumálastofnunar hafi verið ráðinn til starfa auk þess sem hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki veitt stofnuninni upplýsingar um ráðningar í kjölfar auglýsinganna. Þá hafi enginn umsækjenda sem skráður var án atvinnu hjá Vinnumálastofnun tilkynnt um að hafa hafið störf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda í kjölfar auglýsinganna.
Það er mat ráðuneytisins að í ljósi framangreinds hafi ekki verið fullreynt að ráða einstakling í það starf sem hér um ræðir sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði. Á það ekki síst við þegar litið er til þess fjölda einstaklinga sem skráður var án atvinnu hjá Vinnumálastofnun á þeim tíma sem umrædd ákvörðun var tekin sem og þess fjölda umsókna sem barst hlutaðeigandi atvinnurekanda í kjölfar þess að starfið var auglýst laust til umsóknar. Þá verður jafnframt að mati ráðuneytisins að telja málefnalegt í ljósi alls framangreinds að gera þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi ráði starfsmann til að gegna starfinu sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði.
Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, eðli þess starfs sem um ræðir, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi hvorki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í umrætt starf af innlendum vinnumarkaði né af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, hafi ekki verið uppfyllt í máli þessu.
Í erindi kærenda til ráðuneytisins, dags. 13. október 2021, þar sem umrædd ákvörðun Vinnumálastofnunar er kærð til ráðuneytisins kemur jafnframt fram að í ljósi 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands hafi Vinnumálastofnun að mati kærenda sett ólögmætar skorður á rekstur hlutaðeigandi atvinnurekanda með ákvörðun sinni og gert honum erfitt fyrir að bjóða viðskiptavinum sem besta vöru og þjónustu og með því skert verulega atvinnufrelsi hans. Í því sambandi tekur ráðuneytið fram að það hefur ekki þótt brjóta gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka með lögum rétt erlendra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði, enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á innlendum vinnumörkuðum.
Umboðsmaður Alþingis fjallaði um framangreint í áliti sínu í máli nr. 5188/2007 þar sem fram kemur það álit umboðsmanns að „í þeirri réttindavernd sem stjórnarskrárákvæðið mælir fyrir um felist meðal annars að atvinnurekandi, einstaklingur með sjálfstæðan rekstur eða lögaðili, hafi ákveðið svigrúm til að ákveða uppbyggingu, eðli og umfang þess lögmæta atvinnurekstrar sem hann hefur ákveðið að hafa með höndum, þ.á.m. að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra starfa sem eru liður í atvinnustarfsemi og endurspegla þarfir hennar og markmið. Þessu frelsi og svigrúmi atvinnurekandans til að móta rekstur sinn má þó á grundvelli síðari málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, sjá til hliðsjónar Hrd. 20. febrúar 2003, mál nr. 542/2002, hvað varðar takmarkanir á skipulagi atvinnustarfsemi. Ákvæði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, fela í sér slíkar lögbundnar skorður á ofangreindu svigrúmi atvinnurekanda, sem felst í takmörkunum á frelsi hans til að ráða til sín útlendinga, en um það hefur löggjafinn lengi sett ákveðnar efnisreglur og skilyrði í þágu tiltekinna almannahagsmuna.“
Atvinnurekendum hér á landi eru þannig takmörk sett með lögum um atvinnuréttindi útlendinga þegar kemur að því að ráða til starfa einstaklinga sem eru ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins. Enda þótt almennt verði að ætla atvinnurekendum ákveðið svigrúm hvað varðar þær kröfur sem þeir gera til þeirra sem þeir hyggjast ráða til starfa verða skilyrði laga um atvinnuréttindi útlendinga þó ávallt að vera uppfyllt í þeim tilvikum þegar um er að ræða einstaklinga sem ekki hafa heimild til að starfa hér á landi án tiltekinna atvinnuleyfa.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð:
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. september 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er serbneskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá A.F.L.I. veitingar ehf., skal standa.