Úrskurður forsætisráðuneytisins nr. 2 í máli nr. 1/2013

í máli nr. FOR13070078 
Kæra Must Visit Iceland ehf vegna ákvörðunar Sveitarfélagsins Hornafjarðar

I. Kröfur og kæruheimild

Þann 17. júlí 2013 barst ráðuneytinu kæra frá fyrirtækinu Must Visit Iceland ehf., (hér eftir nefnt kærandi) vegna ákvörðunar Sveitarfélagsins Hornafjarðar (hér eftir nefnt kærði) frá 30. maí 2013 um að synja umsókn kæranda um leyfi til að nýta þjóðlendu innan sveitarfélagsins við vesturbakka Jökulsárlóns. Krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt fyrir sveitarfélagið að samþykkja umsókn kæranda frá 5. apríl 2013 um leyfi til að nýta þjóðlendu við vesturbakka Jökulsárlóns.

Ákvörðun kærða er kærð til ráðuneytisins á grundvelli lokamálsl. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta.

II. Málsatvik og málsmeðferð ráðuneytisins

Málavextir eru þeir að kærandi fór þess á leit við kærða með bréfi, dags. 10. júní 2010, að hann fengi aðstöðu undir starfsemi sína á vesturbakka Jökulsárlóns sem er þjóðlenda sbr. Hrd. nr. 345/2005. Á bæjarráðsfundi kærða hinn 21. júní 2010 var beiðni kæranda hafnað. Í apríl 2011 sendi kærandi fyrirspurn til skipulags- og byggingarfulltrúa kærða um hvernig leyfismálum væri háttað í þjóðlendum innan sveitarfélagsins. Var fyrirspurninni svarað með almennum hætti af hálfu skipulags- og byggingarfulltrúa kærða í tveimur tölvupóstum. Engin leyfi hafa þannig verið veitt til handa kæranda til að reka umrædda atvinnustarfsemi á vesturbakka lónsins. Þrátt fyrir það hóf kærandi starfsemi innan þjóðlendunnar og hefur svo verið síðan. Kærandi sótti um leyfi öðru sinni til að nýta land á umræddum stað undir atvinnustarfsemi sína með erindi til kærða 5. apríl 2013. Kærði hafnaði erindi kæranda öðru sinni með ákvörðun þann 30. maí 2013 og er það hin kærða ákvörðun í máli þessu.

Ákvörðun kærða var kærð til ráðuneytisins með bréfi mótteknu þann 17. júlí 2013.

Í kæru var þess óskað að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað þar til úrskurður gengi í málinu. Var þeirri kröfu kæranda hafnað með ákvörðun þann 25. júlí 2013. 

Forsætisráðuneytið óskaði eftir umsögn kærða um efni kærunnar en engar athugasemdir bárust. 

Er gagnaöflun því lokið og málið tekið til úrskurðar.

III. Málsástæður og rök kæranda

Kærandi byggir kæruna á eftirfarandi málsástæðum:

• Kærandi hafi réttmætar væntingar til þess að mega stunda starfsemi í þjóðlendunni og að kærði myndi ekki synja um slíkt leyfi.
  Hafi skipulags- og byggingarfulltrúi kærða, gefið í skyn í svörum sínum við fyrirspurn kæranda í apríl 2011 að ekkert stæði því í vegi að kærandi hæfi starfsemi í þjóðlendunni. Hafi borið að upplýsa kærða með skýrum hætti þegar í apríl 2011 ef ekki væri gert ráð fyrir atvinnustarfsemi á þjóðlendunni í skipulagsáætlunum kærða. 
• Hin kærða ákvörðun byggi á ólögmætum og ómálefnalegum sjónarmiðum sem ólögmætt var að líta til við ákvörðunina. 
  Kærði hafi vísað til deiliskipulags sem enn hefur ekki öðlast gildi og var í auglýsingarferli þegar hin kærða ákvörðun var tekin. Ekki sé lögmætt að vísa til stjórnvaldsákvarðana eða stjórnvaldsreglna sem ekki hafi öðlast gildi þegar ákvörðun er tekin. 
• Ósamræmi sé í málsmeðferð og úrlausnum kæranda í stjórnsýslumálum, sem brjóti gegn grundvallarreglu stjórnsýsluréttarins um jafnræði, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. 
  Kærði hafi veit leyfi fyrir nákvæmlega eins starfsemi og kærandi stundar í þjóðlendu við Fjallsárlón, á meðan búið sé að synja kæranda um leyfi til að stunda slíka starfsemi í þjóðlendu við Jökulsárlón. 
• Hin kærða ákvörðun sé til þess fallin að raska verulega samkeppni á viðkomandi markaði. 
  Kærandi sé eini keppinautur samkeppnisaðila síns sem staðsettur sé á eignarlandi á austurbakka Jökulsárlóns. Samkeppnisaðilinn hafi haft 90% markaðshlutdeild á þeim markaði sem umræðir í þessu máli sumarið 2011. 
• Afgreiðsla kærða á erindi kæranda brjóti gegn almennri reglu stjórnsýsluréttarins um meðalhóf, sbr. einnig 12. gr. stjórnsýslulaga.
  Kærandi hafi verið veitt leyfi fyrir starfsemi sinni, sbr. svar skipulags- og byggingarfulltrúa kærða við fyrirspurn kæranda í apríl 2011. Hafi kærandi nýtt þjóðlenduna sumarið 2011 og 2012 í góðri trú og án athugasemda kærða. Hafi kærða verið í lófa lagið að upplýsa kæranda mun fyrr um að kærði teldi kæranda vera í leyfisleysi í þjóðlendunni eða að hann myndi ekki fá leyfi til áframhaldandi veru í henni. Hafi kærði mátt vita að það yrði mun meira íþyngjandi fyrir kæranda að þurfa að flytja starfsemina af þjóðlendunni á háannatíma um mitt sumar í stað þess að slíkt lægi fyrir áður en ferðamannatímabilið hæfist. 

IV. Niðurstaða ráðuneytisins

Um kæruheimild vísar kærandi til 3. mgr. 3. gr. laga nr. 58/1998. Þar segir að rísi ágreiningur um veitingu leyfa sveitarstjórnar skeri ráðherra úr honum. Samkvæmt 1. gr. forsetaúrskurðar um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands nr. 66 frá 23. apríl 2013 fer forsætisráðuneytið með málefni sem varða þjóðlendur. Í athugasemdum við frumvarp til laga um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta segir meðal annars um 3. gr. að þar sem sveitarfélögum sé fengin aðild að ráðstöfun hinna sameiginlegu gæða sem felast í þjóðlendum þykir rétt að forsætisráðherra geti ráðið til lykta ágreiningi sem rís um veitingu leyfa til nýtingar lands og landsréttinda innan þjóðlendna, t.d. ef synjun sveitarstjórnar telst ekki byggð á málefnalegum sjónarmiðum. Með vísan til þessa er ljóst að forsætisráðuneytið er úrskurðaraðili á æðra stjórnsýslustigi um ákvarðanir sveitarstjórna á grundvelli laga nr. 58/1998 sem lúta að leyfisveitingu innan þjóðlendna.

Til umfjöllunar er ákvörðun kærða um að synja umsókn kæranda um leyfi til að nýta þjóðlendu innan sveitarfélagsins við vesturbakka Jökulsárlóns. Krefst kærandi þess að synjun kærða verði felld úr gildi og lagt fyrir kærða að samþykkja umsókn kæranda frá 5. apríl 2013 um leyfi til að nýta þjóðlendu við vesturbakka Jökulsárlóns. 

Kærandi sótti um leyfi til kærða með erindi 10. júní 2010 til að staðsetja atvinnustarfsemi sína innan þjóðlendu á vesturbakka Jökulsárlóns og var þeirri umsókn hafnað. Ekkert leyfi hefur síðar verið veitt fyrir atvinnustarfsemi kæranda á umræddum stað. Svör skipulags- og byggingarfulltrúa kærða, við fyrirspurn kæranda í apríl 2011 eru ekki þess eðlis að unnt sé að líta á þau sem leyfisveitingu eða vilyrði fyrir slíkri leyfisveitingu. Þvert á móti verður að telja að höfnun á umsókn kæranda þann 21. júní 2010 hafi átt að leiða til þess að kærandi hæfi ekki starfsemi innan þjóðlendunnar og hefði ekki væntingar til þess að honum væri það heimilt. Þrátt fyrir þetta hóf kærandi starfsemi innan þjóðlendunnar án leyfis og verður með engum rökum litið svo á að hann hafi mátt hafa réttmætar væntingar til þess að honum væri það heimilt.

Í rökstuðningi fyrir hinni kærðu ákvörðun er vísað til þess að aðalskipulag á svæðinu geri ekki ráð fyrir atvinnustarfsemi á umræddu svæði. Jafnframt er vísað til deiliskipulagstillögu sem sé í kynningu. Verður að telja að það sé málefnalegt og lögmætt að hafna umsókn um starfsemi á tilteknu svæði með vísan til þess að skipulagsáætlanir gerir ekki ráð fyrir starfsemi á því tiltekna svæði. Í gildandi aðalskipulagi kærða er ekki gert ráð fyrir starfsemi á vesturbakka Jökulsárlóns og er því málefnalegt og lögmætt að byggja ákvörðun um að synja uppbyggingu á því tiltekna svæði á þeim rökum. Tilvísun í hinni kærðu ákvörðun til þess að í deiliskipulagstillögu, sem sé í kynningu, sé ekki heldur gert ráð fyrir starfsemi á svæðinu leiðir ekki til þess að hin kærða ákvörðun sé ógildanleg á grundvelli þess að hún sé byggð á ólögmætum og ómálefnalegum sjónarmið. Felst í þessum rökum hið augljósa sem er að deiliskipulag verður að byggja á og vera í samræmi við aðalskipulag. Þá verður ekki fallist á með kæranda að kærða hafi borið að upplýsa kærða með skýrum hætti ef ekki væri gert ráð fyrir atvinnustarfsemi á þjóðlendunni í skipulagsáætlunum kærða. Aðalskipulag sveitarfélaga er birt opinberlega og geta allir sem áhuga hafa kynnt sér þá stefnumörkun um uppbyggingu sem þar kemur fram. Kærandi mátti því vita að ekki væri gert ráð fyrir atvinnustarfsemi á vesturbakka Jökulsárlóns og ekki verður talið að kærða hafi borið að tilkynna kæranda það sérstaklega. 

Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 58/1998 eru engum heimil afnot þjóðlendu fyrir sjálfan sig nema að fengnu leyfi og að uppfylltum skilyrðum laga að öðru leyti. Þar sem ráðstöfun lands og landsréttinda innan þjóðlendna felur í sér úthlutun takmarkaðra gæða sem eru eftirsóknarverð og kunna að hafa mikla fjárhagslega þýðingu fyrir þá sem fá leyfi til slíkrar nýtingar verður að gera þær kröfur að gætt sé að sjónarmiðum um jafnræði þegar slíkum gæðum er úthlutað til einstaklinga eða lögaðila. Í samræmi við góða stjórnsýsluhætti er því rétt að tilkynna í auglýsingu um hina fyrirhuguðu leyfisveitingu og kalla eftir umsóknum um að hljóta leyfi til nýtingar lands eða landsréttinda innan þjóðlendu áður en leyfi er veitt. Slík stjórnsýsluframkvæmd stuðlar að jafnræði borgaranna og gegnsærri stjórnsýslu. Kærandi vísar til þess að kærði hafi veitt leyfi fyrir nákvæmlega eins starfsemi og kærandi stundar í þjóðlendu við Fjallsárlón sbr. hrd. nr. 496/2005. Í umræddu máli veitti kærði Steinþóri Arnarssyni f.h. Fjallsárlóns ehf. stöðuleyfi fyrir kerrum, bryggju og þremur slöngubátum til siglinga á Fjallsárlóni í þrjá mánuði til 26. september nk. Með vísan til ofangreindra sjónarmiða stjórnsýsluréttarins um ráðstöfun takmarkaðra gæða og auglýsingaskyldu við úthlutun þeirra verður að telja ljóst að ákvörðun kærða um að veita umrætt stöðuleyfi án undangegninnar almennrar auglýsingar hafi verið haldin annmörkum. Samkvæmt meginreglum stjórnsýsluréttarins er samanburður við ákvörðun sem haldin er slíkum annmörkum ekki tækur og getur ekki verið grundvöllur annarrar ákvörðunar. Því var með synjun kærða á að veita kæranda heimild til að hafa starfsemi innan þjóðlendunnar við Jökulsárlón ekki brotin jafnræðisregla stjórnsýsluréttarins sem lögfest er í 11. gr. stjórnsýslulaga. 

Í kæru er vísað til sjónarmiða samkeppnisréttarins án þess að getið sé tiltekinna réttarheimilda. Einungis er vísað til þess með almennum hætti að hin kærða ákvörðun sé til þess fallin að raska verulega samkeppni á markaði. Sá markaður sem vísað er til er sala á bátsferðum um Jökulsárlón. Ekki verður séð, með vísan til þess sem að ofan greinir um aðalskipulag kærða, að honum hafi verið heimilt að byggja á sjónarmiðum um samkeppni við ákvörðun sína þvert á þá fyrirætlun í skipulagsáætlun að engin starfsemi sé við vesturbakka Jökulsárlóns. Ekki verður því fallist á röksemdir kæranda hvað þennan þátt málsins varðar. 

Ekki verður fallist á að kærandi hafi rekið starfsemi sína við vesturbakka Jökulsárlóns með leyfi kærða eins og haldið er fram í kærunni. Þvert á móti má ljóst vera að starfsemin er þar í leyfisleysi og þrátt fyrir að kærða hafi beinlínis verið hafnað um leyfi til að reka þar starfsemi, sbr. ákvörðun kærða 21. júní 2010. Má benda á hvers vegna kærandi hafi fundið sig knúinn til að sækja um leyfi til að hefja rekstur innan þjóðlendunnar, sbr. umsókn hans frá 5. apríl 2013 ef hann taldi sig þegar hafa slíkt leyfi. Var kærði þannig ekki í góðri trú að honum væri nýtingin heimil. Umsókn kæranda var afgreidd þann 30. maí 2013 eða tæpum tveimur mánuðum eftir að umsókn kæranda barst kærða. Vandséð er hvernig það teljist brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins sem lögfest er í 12. gr. stjórnsýslulaga að afgreiða umsókn um leyfi til að nýta þjóðlendu tæpum tveimur mánuðum eftir að umsókn um slíkt leyfi berst. Bar kærða þvert á móti, með vísan til málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga, að taka ákvörðun um leyfisveitinguna svo fljótt sem unnt væri. Þrátt fyrir að kæranda væri öðru sinni synjað um leyfi til starfsemi innan þjóðlendunnar hóf hann engu að síður starfsemi án þess að leyfi kærða lægi fyrir. Almennt má ætla að aðili í slíkri stöðu eigi að gera sér grein fyrir þeirri áhættu sem í því felst og getur ekki borið fyrir sig að afgreiðsla kærða á umsókn hans feli í sér íþyngjandi ráðstöfun sem fari í bága við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Ákvörðun kærða brýtur því ekki í bága við sjónarmið stjórnsýslréttarins um meðalhóf sem lögfest eru í 12. stjórnsýslulaga.

Hin kærða ákvörðun er byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum og brýtur hvorki gegn sjónarmiðum um jafnræði og meðalhóf, né sjónarmiðum um samkeppni á markaði. Starfsemi kæranda innan þjóðlendunnar á vesturbakka Jökulsárlóns er ólögmæt og má kæranda vera það ljóst. 

Í ljósi þessa verður hin kærða ákvörðun staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ

Staðfest er ákvörðun kærða um að synja umsókn kæranda um leyfi til að nýta þjóðlendu innan Sveitarfélagsins Hornafjarðar við vesturbakka Jökulsárlóns.