Reykjavíkurborg: Ágreiningur um skil á lóð. Mál nr. 41/2009

Ár 2010, 22. febrúar er í samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r

í stjórnsýslumáli nr. 41/2009

Bygg Ben ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

I.         Kröfur, aðild og kærufrestir

Með erindi til ráðuneytisins dags. 7. apríl 2009, kærði Ingibjörg Björnsdóttir hdl. f.h. Bygg Ben ehf., kt. 660696-2029, Fífilbrekku, Reykjavík, þá ákvörðun Reykjavíkurborgar að synja Bygg Ben ehf. um skil á lóðinni að Esjumelum 2 í Reykjavík og endurgreiðslu gatnagerðargjalds.

Krefst Bygg Ben ehf. þess að fyrrgreindar ákvarðanir verði ógildar og lagt verði fyrir borgarráð að taka nýja ákvörðun um málefnið þess eðlis að Reykjavíkurborg beri að endurgreiða Bygg Ben þau gatnagerðargjöld sem greidd hafa verið vegna lóðarinnar að Esjumelum 2.

Varðandi kæruheimild er vísað til 11. gr. laga nr. 153/2006 um gatnagerðargjald og 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998.

Reykjavíkurborg krefst þess aðallega að kærunni verði vísað frá en til vara að ráðuneytið úrskurði að Reykjavíkurborg hafi verið heimilt að synja kröfu Bygg Ben ehf. um að skila til borgarinnar byggingarrétti á lóð nr. 2 við Esjumela í Reykjavík og krefjast endurgreiðslu gatnagerðargjalds.

Óumdeilt er að Bygg Ben  ehf. er aðili máls.

Hin kærða ákvörðun var tekin þann 27. febrúar 2009 og barst kæran ráðuneytinu þann 27. maí 2009. Kæran barst því innan kærufrests skv. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. 

II.          Málsatvik og  málsmeðferð

Þann 16. febrúar 2006 fékk Bygg Ben ehf., úthlutað byggingarrétti á lóðinni að Esjumelum 2 í Reykjavík. Gatnagerðargjald vegna lóðarinnar var kr. 85.885.080 auk skolpheimæðargjalds að fjárhæð kr. 279.450. Í málinu liggur fyrir að félagið hefur greitt fyrrgreind gjöld.

Í bréfi borgarinnar dags. 16. febrúar 2006 þar sem Bygg Ben var tilkynnt um úthlutunina sagði að um úthlutunina giltu almennir skilmálar útgefnir af Framkvæmdasviði í janúar 2006 svo og deiliskipulag fyrir Esjumela sem samþykkt var í skipulagsráði þann 27. apríl 2005. Ekki hefur verið gerður leigusamningur um lóðina.

Þann 7. október 2008 sendi Bygg Ben Reykjavíkurborg yfirlýsingu um skil á nefndri lóð og fór fram á endurgreiðslu gatnagerðargjalds. Þann 27. nóvember 2009 barst félaginu svar Reykjavíkurborgar en í því var vísað til fundar borgarráðs Reykjavíkur sem haldinn var þann 20. nóvember 2008 þar sem eftirfarandi var samþykkt:

,, Ekki verður heimilt að skila lóðum sem úthlutað hefur verið undir atvinnuhúsnæði nema sérstök heimild borgarráðs komi til hverju sinni. Lóðarhöfum þessara lóða verður tryggður réttur til framsals á lóðarréttindum.”

Í bréfinu segir jafnframt að í samþykktinni felist:

,,...sú breyting á skilmálum, sem um þessar lóðir hafa gilt, að lóðarhöfum verður heimilað að framselja lóðarréttindi sín. Að öðru leyti eru skilmálar óbreyttir. Með samþykkt borgarráðs eru að gefnu tilefni ítrekaðir þeir skilmálar, að lóðarhafi getur ekki einhliða ákveðið að skila lóð og krafist endurgreiðslu. Niðurstaða borgarráðs er skýr og verður þ.a.l. ekki tekið við lóðum fyrir atvinnuhúsnæði né gatnagerðargjald og verð byggingarréttar endurgreitt nema sérstök heimild borgarráðs komi til. Til þess þurfa að liggja sérstakar og málefnalegar ástæður.”

Þann 3. febrúar ritaði lögmaður Bygg Ben bréf til borgarráðs þar sem frekari rök voru færð fyrir því að borginni bæri að taka við umræddri lóð og endurgreiða félaginu gatnagerðargjaldið. Þann 9. febrúar 2009 var erindinu vísað til meðferðar skrifstofustjóra Framkvæmda- og eignasviðs.

Með bréfi dags. 27. febrúar 2009 tilkynnti skrifstofustjóri Framkvæmda- og eignasviðs lögmanni Bygg Ben að ekki væri unnt að verða við erindi félagsins um að fá að skila lóðinni að Esjumelum 2 og fá endurgreidd gatnagerðargjöld af henni. Er það hin kærða ákvörðun.

Óumdeilt er að um var að ræða sölu á byggingarrétti en ekki á lóðinni sjálfri, um hana skyldi gera leigusamning síðar. Var ljóst að eigandi byggingarréttar tiltekinnar lóðar yrði handhafi viðkomandi lóðar þó svo að samningur um lóðina hefði ekki verið gerður. Ráðuneytinu þykir rétt að taka þetta fram þar sem í bréfum beggja aðila er talað jöfnum höndum um skil á lóð og skil á byggingarrétti.

Þann 27. maí 2009 kærði lögmaður Bygg Ben fyrrgreinda ákvörðun til samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins og þann sama dag staðfesti ráðuneytið móttöku kærunnar.

Með bréfi 2. júní 2009 var Reykjavíkurborg gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kæruna og bárust sjónarmið borgarinnar þann 28. júlí 2009. 

Lögmanni Bygg Ben var gefinn kostur á að gæta andmælaréttar gagnvart sjónarmiðum Reykjavíkurborgar með bréfi dags. 4. ágúst 2009 og bárust athugasemdir þann 31. ágúst 2009.

Þann 5. nóvember 2009 ritaði ráðuneytið bréf til málsaðila þar sem tilkynnt var að vegna anna myndi uppkvaðning úrskurðar tefjast og var bréf sama efnis einnig sent aðilum þann 23. desember 2009.

Þann 29. desember 2009 barst ráðuneytinu, í öðru máli er það hafði til meðferðar, upplýsingablað um lóðaskil í Reykjavík dags. 23. júní 2008.

Þann 13. janúar 2010 ritaði ráðuneytið báðum aðilum bréf þar þeim var  gefinn kostur á að koma að athugsemdum vegna upplýsingablaðsins. Svar barst frá borginni þann 14. janúar 2010 en frá lögmanni Bygg Ben 10. febrúar 2010.

Þann 4. febrúar 2010 tilkynnti ráðuneytið aðilum að uppkvaðning úrskurðar hefði dregist en hans væri að vænta innan fárra daga.

Kæra þessi hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III.       Málsástæður og rök Bygg Ben ehf.

1. Um frávísunarkröfu Reykjavíkurborgar.

Bygg Ben hafnar frávísunarkröfu borgarinnar og bendir á að lóðin sé í eigu borgarinnar en ekki félagsins þar sem eignarhald hafi ekki færst frá borginni. Félagið hafi aðeins fengið lóðinni úthlutað í þeim tilgangi að gera síðar meir lóðarleigusamning við borgina. 

2.  Brot á ákvæðum laga nr. 153/2006 um gatnagerðargjald.   

a. Skylda Reykjavíkurborgar samkvæmt eðli máls til að taka við lóð sem er skilað og endurgreiða gatnagerðargjald. 

Bygg Ben bendir á að hvorki í lögum um gatnagerðargjald né í öðrum lögum sé áréttaður sérstakur réttur lóðarhafa til þess að skila lóðum. Líta verði til þess að lóð sem úthlutað hefur verið er enn í eigu borgarinnar og við skil á lóð, ógildingu úthutunar eða við afturköllun á lóð þá renni öll réttindi til nýtingar og endurúthlutunar lóðarinnar aftur til sveitarfélagsins. Að lóðarskilum loknum á sveitarfélagið aftur eignarréttindin sem lóðinni fylgdu óskert. Því eru sveitarfélögum aðeins settar takmarkanir við því að leysa lóðir aftur til sín í lögum en ekki talin þörf á að takmarka rétt lóðarhafa til að láta lóðir frá sér. Bendir Bygg Ben á 3. mgr. 8. gr. laga um gatnagerðargjald í þessu sambandi, þar sem sveitarfélagi sé t.d. tryggður réttur til að afturkalla lóðaúthlutun ef gatnagerðargjöld eru ekki greidd á tilskildum tíma. Þá hafi Rekjavíkurborg ekki talið þörf á því að takmarka skil á lóðum til borgarinnar en hins vegar áskilið sér rétt til að takmarka úthlutanir þeirra, sem og rétt til að leysa aftur til sín lóðir, standi lóðarhafar ekki við skilmála borgarinnar, en slíkt er í almennum úthlutunarskilmálum borgarinnar t.d. um rétt til afturköllunar áður úthlutaðrar lóðar hafi gatnagerðargjöld ekki verið greidd á réttum tíma, o.s.frv.

Bygg Ben telur að um einhliða rétt til lóðaskila sé að ræða og sá réttur sé ekki háður samþykki þess sveitarfélags sem á lóðina.

Þá bendir Bygg Ben á að ljóst sé að bæði í lögum sem og þeim reglum Reykjavíkurborgar sem í gildi voru þegar úthlutun lóðarinnar fór fram, sé gert ráð fyrir því að umráð yfir lóð teljist til verðmæta. Þannig er framsal umráða yfir lóð talið framsalshafa til tekna og af þeirri ástæðu engin þörf að kveða á um sérstakan rétt til þess að skila lóð aftur.

Hefði það verið ætlun borgarinnar að takmarka rétt lóðarhafa til þess að fá borginni aftur lóðir sínar til umráða þá hefði borginni verið í lófa lagið að kveða einfaldlega á um slíkar takmarkanir í lóðaskilmálum sínum.

Bygg Ben telur að ekki verði annað ráðið af bréfi Framkvæmda- og eignasviðs Reykjavíkurborgar, dags. 27. febrúar 2009, en að ástæða þess að borgin kjósi að taka ekki lengur við lóðum sé sú að ekki sé lengur unnt að endurúthluta lóðunum þar sem eftirspurn eftir lóðum hafi minnkað. Gatnagerðargjöldin fáist því ekki greidd af nýjum lóðarhöfum. Borgin líti því nú á það sem fjárhagslega byrði að heimila lóðaskil sökum þeirrar skyldu er hvílir á henni að endurgreiða gatnagerðargjaldið en það virðist hafa ráðið mestu um viðhorfsbreytingu borgarinnar til lóðarskila.

Telur Bygg Ben að þetta viðhorf borgarinnar endurspegli eina ókost sveitarfélags af lóðaskilum, þ.e. að þeim beri að endurgreiða skatt sem þeim hefur verið greiddur í tilefni úthlutunar lóðarinnar, þ.e. gatnagerðargjöld. Því sé þessi réttur til endurgreiðslu tryggður lóðarhafa sérstaklega í 9. gr. laga um gatnagerðargjald.

b. Skylda Reykjavíkurborgar samkvæmt lögum um gatnagerðargjald til að taka við lóð og endurgreiða gatnagerðargjald.      

Þegar Bygg Ben fékk lóðinni úthlutað voru í gildi lög nr. 17/1996 um gatnagerðargjald en í dag gilda lög nr. 153/2006 um gatnagerðargjald. Bendir félagið á að 9. gr. laga um gatnagerðargjald sé ótvíræð um það að sveitarfélagi beri að endurgreiða gatnagerðargjöld þegar lóð hefur verið skilað, en í 1. málsl. 9. gr. segir:

,,Sveitarfélagi ber að endurgreiða gatnagerðargjald innan 30 daga ef lóðarúthlutun er afturkölluð eða ógilt eða lóð er skilað.”

Í ákvæðinu er ekki gerður fyrirvari um samþykki borgarinnar en þess í stað kveðið á um ótvíræða skyldu sveitarfélags til endurgreiðslu gatnagerðargjalds.

Þá bendir Bygg Ben á að af orðalagi ákvæðisins megi glögglega sjá að skil á úthlutaðri lóð fari fram kjósi lóðarhafinn sjálfur að skila henni. Lóðaskil séu því á engan hátt háð samþykki sveitarfélagsins.

Bygg Ben telur ljóst að lög nr. 17/1996 sem voru í gildi þegar úthlutun þeirrar lóðar sem um ræðir fór fram undirstriki rétt félagsins til þess að skila lóðinni, kjósi það slíkt, gegn endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins. Ekkert bendi til þess að með nýjum lögum þ.e. lögum nr. 153/2006 hafi átt að afnema eða skerða þann rétt en slíkt hefði þá verið nefnt sérstaklega. Þá telur félagið rétt að vekja athygli á því að hefði núgildandi lögum verið ætlað slíkt hlutverk þá væri ljóst að eignarréttindi lóðarhafa, sem liggja í rétti þeirra til endurgreiðslu gatnagerðargjalda, hefðu verið afnumin án bóta, en slík lagasetning hefði brotið gegn eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar.

Bygg Ben telur því að réttur lóðarhafa til að skila lóðum sé jafn vel tryggður í dag og hann var er hin eldri lög um gatnagerðargjöld voru í gildi.

c.  Réttur til að skila lóð og endurgreiðslu gatnagerðargjalda samkvæmt ákvæðum reglugerða. Bygg Ben bendir á að réttur lóðarhafa til að skila lóð og fá gatnagerðargjöld endurgreidd hafi verið áréttaður í brottfallinni reglugerð nr. 206/1984 um gatnagerðargjald í Reykjavík og einnig í reglugerð nr. 543/1996 um gatnagerðargjald, en í 1. mgr. 9. gr. hennar segir m.a.:

,,Sveitarstjórn skal í eftirgreindum tilvikum endurgreiða gatnagerðargjald:

Ef lóðarhafi skilar úthlutaðri lóð eða ef lóðarúthlutun er afturkölluð.”

Þá bendir Bygg Ben á að í reglugerðinni sé ekki gerður fyrirvari um takmörkun á rétti lóðarhafa til að skila lóð sinni, en hins vegar sé kveðið á um skyldu sveitarfélagsins til endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins ef lóð er skilað. Telur Bygg Ben þetta styrkja þann skilning sem félagið heldur fram, þ.e. að skilaréttur lóðarhafa sé án fyrirvara og undantekninga.

Bygg Ben telur einnig rétt að benda á reglugerð nr. 206/1984, sem nú er fallin brott, en þar sagði í 1. málsl. 8. gr.:

,,Óski lóðarhafi að skila lóð á hann rétt á endurgreiðslu á greiddu gatnagerðargjaldi ásamt hæstu lögleyfðu skuldabréfavöxtum af inneign hans hjá borgarsjóði.”

Bygg Ben  segir að Reykjavíkurborg hafi stuðst við þessa reglugerð á meðan hún var í gildi og hafi við það miðað að ákvörðun um lóðaskil væru alfarið undir lóðarhafa sjálfum komin og ekki háð samþykki borgarinnar á nokkurn hátt. Orðalag ákvæðisins var skýrt, þ.e. kæmi ósk um lóðaskil frá lóðarhafa, bæri sveitarfélaginu að endurgreiða gatnagerðargjaldið ásamt vöxtum.

Þá bendir Bygg Ben á að hafi samþykkt borgarráðs frá 20. nóvember 2008 verið ætlað að vera staðfesting á þeim reglum og skilmálum sem áður voru í gildi, líkt og borgin hefur haldið fram, þá sé það í fullkomnu ósamræmi við fyrrgreinda reglugerð. Telur félagið að borgin hafi ekki sýnt fram á það að borgarráð hafi fyrir samþykktina þann 20. nóvember 2008 ákveðið að synja lóðarhöfum um lóðarskil. Afstaða og framkvæmd borgarinnar hafi í raun ekki breyst fyrr en við fyrrgreinda bókun.

d. Réttur til að krefjast endurgreiðslu gatnagerðargjalds skv. samþykkt nr. 725/2007 um gatnagerðargjald til Reykjavíkur. Þá bendur Bygg Ben á að réttur félagsins til að fá endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins styðjist ennfremur við 12. gr. samþykktar nr. 725/2007 um gatnagerðargjald í Reykjavíkurborg, en ákvæðið sé nánast samhljóða 9. gr. laga nr. 153/2006 um gatnagerðargjald.

3.  Afturvirkni.

Bygg Ben telur ljóst að sú ákvörðun Reykjavíkurborgar að hafna móttöku á lóðum sem skilað er til borgarinnar hafi verið afturvirk að tvennu leyti. Annars vegar að túlkun borgarinnar á lögum og reglum er varða skyldu til endurgreiðslu gatnagerðargjalds, sem og túlkun á ,,Almennum skilmálum fyrir úthlutun lóða og sölu byggingarréttar frá janúar 2006” hafi verið breytt eftir að Bygg Ben sótti um lóð sína að Esjumelum 2 og samþykkti að hlíta skilmálunum. Hins vegar að borgarráð hafi með samþykkt sinni þann 20. nóvember 2008 breytt framkvæmd og vinnureglum sínum hvað varðaði skil á atvinnulóðum sem höfðu átt sér stað fyrir þann tíma sem breytingin var samþykkt. Bygg Ben telur að breytingin hafi þannig tekið til lóðaskila sem þegar höfðu farið fram og rökstyður það á eftirfarandi hátt:

a. Afturvirk breyting á túlkun laga og reglna og úthlutunarskilmála.

Bygg Ben telur það rangt sem fram kemur í bréfi Framkvæmda- og eignasviðs borgarinnar, dags. 27. febrúar 2009, að með samþykkt borgarráðs þá hafi einungis verið ítrekaðir þeir skilmálar og reglur sem í gildi voru, þ.e. að lóðarhafar gætu ekki einhliða ákveðið skil lóða sinna og krafist endurgreiðslu.

Í fyrsta lagi beri orðalag samþykktarinnar það með sér að um breytingu á verklagi var að ræða. Ákveðið var að skil á lóðum undir atvinnuhúsnæði yrðu óheimil án sérstaks samþykkis borgarráðs. Í öðru lagi vísaði Framkvæmda- og eignasviðið ekki til nokkurra skriflegra gagna eða ákvarðana sem renndu stoðum undir fullyrðingu þess. Í þriðja lagi bendir Bygg Ben á það að hafi þeir skilmálar og reglur verið í gildi fyrir 20. nóvember 2008, sem borgin heldur fram og samþykkti þann dag, þá hafi verið tilgangslaust að samþykkja þær reglur og þá skilmála á ný. Í fjórða og síðasta lagi þá telur Bygg Ben að sú ákvörðun borgarinnar að heimila framsal lóðaúthlutana og byggingarréttar milli aðila, bendi sterklega til þess að í ákvörðun borgarráðs hafi í raun falist breyting á þeirri framkvæmd sem verið hafði í gildi áður og að reglunum hafi þannig verið breytt með ákvörðuninni en gildandi reglur ekki verið áréttaðar.

Með vísan til framangreinds telur Bygg Ben augljóst að samþykkti borgarráðs þann 20. nóvember 2008 hafi ekki verið árétting á reglum eða verklagi sem þá þegar gilti í borginni. Slíkar reglur, verklag eða túlkunarmáti úthlutunarskilmála voru því ekki í gildi þegar Bygg Ben fékk lóðinni úthlutað.

Þegar Bygg Ben sótti um og fékk úthlutað lóð þá stóð félagið í þeirri trú að unnt væri að skila lóðinni á ný og fá gatnagerðargjaldið endurgreitt líkt og verið hafði. Breyting borgarinnar á reglum um framkvæmd lóðarskila eftir að Bygg Ben fékk úthlutað lóð sinni og hafði greitt gatnagerðargjöldin sé augljóslega félaginu í óhag. Telur félagið að um afturvirkni sé að ræða en bann við afturvirkni laga helgast af 27. gr. Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944.

b. Afturvirk breyting Reykjavíkur á vinnureglum og framkvæmd við lóðaskil sem átti

sér stað fyrir samþykkt breytingar.

Bygg Benbendir á að félagið skilaði lóð sinni þann 7. október 2008, en margnefnd samþykkt borgarinnar var gerð á fundi borgarráðs þann 20. nóvember 2008. Bygg Ben telur að í samþykktinni hafi falist breyting á framkvæmd og burtséð frá því hvort sú breyting var lögmæt eða ekki þá átti hún sé stað eftir að lóðarskilin fóru fram.

Með vísan til reglna um bann við afturvirkni laga og afturvirku banni, þá geti samþykkt borgarráðs eingöngu átt við um lóðarskil sem fara fram eftir 20. nóvember 2008.

4. Túlkun Reykjavíkurborgar leiðir til óeðlilegrar niðurstöðu.

Bygg Ben bendir á að túlkun borgarinnar á 9. gr. laga um gatnagerðargjald sem og reglugerðum, samþykktum og lóðarskilmálum að sveitarfélög geti synjað un endurgreiðslu gatnagerðargjalds eftir hentugleika, leiði til þess að þeir sem ekki greiði gatnagerðargjöld sín á réttum tíma og vilja ekki halda úthlutaðri lóð séu í betri stöðu heldur en þeir sem greiða gjöld sín á réttum tíma þrátt fyrir að vilja ekki halda úthlutaðri lóð, þar sem í 3. mgr. 8. gr. laganna er heimild til að afturkalla lóðaúthlutun ef ekki staðið í skilum með gatnagerðargjöldin. Þá séu þeir sem ekki standa við fresti um byggingarhraða eða fylgja ekki að öðru leyti úthlutunarskilmálum borgarinnar í betri stöðu en þeir sem fylgja þeim í einu og öllu.

Bygg Ben segir ljóst að borgin hafi afturkallað áður úthlutuðum lóðum standi lóðarhafinn ekki við fyrirmæli skilmála og deiliskipulags. Ef gæta ætti jafnræðis þá bæri borginni að fylgja slíkum fyrirmælum og reglum jafnhart eftir í tilvikum allra. Ekki sé ástæða til annars en að ætla að þeir sem þannig missi lóðir sínar fái gatnagerðargjöldin endurgreidd.

5.  Brot á ákvæðum stjórnsýslulaga.

a. Brot á jafnræðisreglu stjórnsýslulaga.

Bygg Ben  telur að Reykjavíkurborg hafi þverbrotið jafnræðisreglu stjórnsýslulaga á marga vegu þar sem mál þeirra sem skiluðu lóðum til borgarinnar hafi ekki verið afgreidd á sama hátt. Þeir lóðarhafar sem áður skiluðu lóðum sínum hafi fengið gatnagerðargjaldið endurgreitt án vandkvæða en Bygg Ben séu meinuð skil. Áður hafi dugað einföld tilkynning til borgarinnar, án sérstaks samþykkis borgarráðs, um skil á lóð til að fá gatnagerðargjaldið endurgreitt.

Bygg Ben bendir á að því hafi verið haldið fram af borginni að heimilt væri að breyta framkvæmd einhliða og stjórnvöld séu ekki bundin við fyrri framkvæmd sína um aldur og ævi. Slíkt kunni að vera rétt ef málefnaleg sjónarmið liggi að baki, en hins vegar skipti það máli í þessu sambandi að með breytingunni hafi borgin brotið á ótvíræðum rétti Bygg Ben samkvæmt lögum til að krefjast endurgreiðslu gatnagerðargjalda.

Bygg Ben fellst á það að gefa beri stjórnvöldum svigrúm til að breyta stjórnsýsluframkvæmd enda séu það innan marka laga og byggt á málefnalegum sjónarmiðum. Séu hins vegar slíkar breytingar íþyngjandi verður jafnframt að gera þá kröfu til stjórnvalda að breytingarnar séu kynntar með skýrum hætti og nægjanlegum fyrirvara svo að þeir sem breytingarnar varði hafi tækifæri til að gera viðeigandi ráðstafanir og bregðast við breyttri framkvæmd. Ljóst sé að með umræddri breytingu á verklagi sé borgin að bregðast við ákveðnum fjárhagsvanda er gæti skapast vegna skila á lóðum í ljósi efnahagsástands. Þó svo að fallast mætti á að slíkar ástæður væru málefnalegar og kynntar með skýrum hætti sé ljóst að breytingin var ekki kynnt með nægilegum fyrirvara. Þvert á móti var hún látin virka afturvirkt og aðilum neitað um skil þótt tilkynning þeirra um skil hafi borist fyrir tilkynningu um breytt verkalag.

Með breytingunni hafi borgin svipt Bygg Ben rétti sínum á endurgreiðslukröfu á hendur borginni og þannig braut borgin gegn eignarréttarákvæði stjórnarskrár.

Þá er ítrekað það sem áður hefur komið fram um afturvirkni en það er lágmarksskilyrði þess að stjórnvald geti breytt framkvæmd sinni að þær breytingar eigi sér stað ex nunc en ekki ex tunc.

Bygg Ben hafnar því að framkvæmd í þessum málum hafi verið breytt eins og borgin haldi fram. Atvinnulóðum hafi enn verið skilað þrátt fyrir samþykkt borgarráðs þann 20. nóvember 2008, en Eimskip hafi í byrjun árs 2009 skilað lóð til Faxaflóahafna sökum ,,breyttra aðstæðna í atvinnulífinu í kjölfar bankahrunsins” og telur félagið að með því hafi borgin brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga.

Loks bendir Bygg Ben á það að enn sé heimilt að skila íbúðahúsalóðum og krefjast endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins. Engin rök hafi verið færð fyrir því af hverju einstaklingar njóti enn þeirra réttinda en ekki félög og áréttar félagið að stjórnsýslulögunum sé ætlað það hlutverk að vernda lágmarksréttindi allra en ekki einungis einstaklinga.

b. Brot á lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Bygg Ben telur að ákvörðun borgarinnar uppfylli ekki skilyrði lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins þar sem viðhlítandi lagagrundvöllur sé ekki fyrir hendi. Þvert á móti brjóti ákvörðun Reykjavíkur ýmis lög og reglur, sbr. það sem áður hefur komið fram.

IV.       Málsástæður og rök Reykjavíkurborgar

1.  Um aðalkröfuna.

Reykjavíkurborg byggir frávísunarkröfu sína á því að samningar um sölu byggingarréttar séu gerðir á einkaréttarlegum grunni og sæti því  ekki kæru til ráðuneytisins skv. 103. gr. sveitarstjórnarlaga. Borgin telur að ráðstöfun á byggingarlóð með tilheyrandi byggingarrétti sé ráðstöfun á fasteign eða fasteignatengdum réttindum er lúti öllum sömu meginreglum og hefðbundin fasteignasala. Vísar borgin í því sambandi til úrskurð félagsmálaráðuneytisins frá 2. september 2003.

Þau verðmæti sem Bygg Ben fékk í sinn hlut gegn greiðslu gatnagerðargjaldsins voru lóðarréttindi á lóðinni að Esjumelum 2 ásamt tilheyrandi byggingarrétti. Byggingarrétturinn á lóðinni sé þannig hluti af fasteigninni sem um ræðir og því til stuðnings vísar borgin til 2. gr. laga um fasteignakaup nr. 40/2002 en þar er hugtakið fasteign skilgreint á eftirfarandi hátt:

,,Fasteign samkvæmt lögum þessum telst vera afmarkaður hluti lands, ásamt eðlilegum hlutum þess, lífrænum og ólífrænum, og mannvirki sem varanlega eru við landið skeytt...”

Borgin bendir á að eftir að borgarráð ráðstafaði lóðinni til Bygg Ben og félagið hafði gengið frá greiðslu gatnagerðargjaldsins hafi verið kominn á samningur sem fól í sér að fasteign sú sem um ræðir, þ.e. lóðin að Esjumelum 2 ásamt þeim réttindum sem henni fylgdu þ.m.t. byggingarrétturinn, hafði færst yfir til Bygg Ben. Borgin geti því ekki tekið til baka lóðina og byggingarréttinn, án þess að baka sér bótaskyldu gagnvart félaginu, nema því aðeins að Bygg Ben hefði brotið svo verulega gegn ákvæðum sem lóðina varðaði og félagið hefði skuldbundið sig til að hlíta að slíkt nægði til riftunar samningsins og þá einnig afturköllunar á hinum úthlutuðu verðmætum, sbr. V. kafla fyrrgreindra laga um fasteignakaup.

2. Um varakröfuna.

Reykjavíkurborg bendir á að um lóðina gildi svokallaðir almennir skilmálar um úthlutun og sölu byggingarréttar, útgefnir af Framkvæmdasviði í febrúar 2006. Samkvæmt þeim þá áskildi borgin sér rétt til að afturkalla úthlutun lóða við tilteknar aðstæður, þ.e. ef lóðarhafar greiddu ekki tilskilin gjöld vegna lóðanna innan þess frests sem gefinn var eða ef ekki væri staðið við framkvæmdafresti samkvæmt almennu skilmálunum. Í þessu sambandi áréttar borgin að um heimild borgarráðs er að ræða til að bregðast við skilmálabrotum sem þessum en ekki skyldu. Þá hefur borgin ekki heimild til þess að svipta lóðarhafa byggingarréttinum ef hann efnir skyldur sínar varðandi lóðina. Heimild lóðarhafa til skila á lóða byggist á sömu sjónarmiðum, þ.e.a.s. að ef Reykjavíkurborg uppfyllir ekki skyldur sínar, t.d. um að gera lóða byggingarhæfa með lagningu gatna, veitukerfa o.s.frv. getur hann skilað lóðinni og krafist endurgreiðslu, enda væri þá um vanefnd af hálfu borgarinnar að ræða.

Reykjavíkurborg bendir á að í 9. gr. laga um gatnagerðargjald nr. 153/2006 sé eingöngu kveðið á um hvernig endurgreiðslu gatnagerðargjalds skuli háttað ef lóðaúthlutun er afturkölluð eða ógilt eða ef lóð er skilað. Gatnagerðargjaldið er skattur og fjallar 9. gr. laganna eingöngu um tilhögun á endurgreiðslu þess skatts ef til afturköllunar eða skila á lóð kemur. Lögin fjalla um álagningu gatnagerðargjalds og  tekur 9. gr. þeirra hvorki til þeirra skilyrða hvenær unnt sé að afturkalla eða skila lóð, heldur fjallar ákvæðið um það hvernig endurgreiðslu skuli háttað ef til slíks kemur en í því sambandi sé unnt að líta til riftunarreglna fasteignakauparéttarins.  Í 44. og 45. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 eru skýr ákvæði um gildistíma byggingarleyfa. Falli byggingarleyfi úr gildi getur lóðarhafi krafist endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins í samræmi við 2. málsl. 9. gr. laga um gatnagerðargjald, enda hafi gjaldið verið lagt á í tengslum við samþykkt byggingarleyfisins. Á forsendum endurgreiðslu samkvæmt 1. og 2. málsl. 9. gr. fyrrgreindra laga um gatnagerðargjald sé því skýr munur.

Borgin telur að af eldri lögum um gatnagerðargjald svo og reglugerðum og samþykktum sem fallin eru úr gildi sé hvorki unnt að ráða um rétt félagsins til að ákveða einhliða skil á byggingarrétti á lóð félagsins að Esjumelum 2 né um skyldu borgarinnar til þess heimila skil á byggingarrétttinum og endurgreiðslu gatnagerðargjalds. Ákvæðin séu efnislega eins og núgildandi ákvæði 9. gr. laga um gatnagerðargjald, þ.e.a.s. að þegar ákveðin skilyrði eru fyrir hendi skuli endurgreiða gatnagerðargjald. Í ákvæðunum sé hins vegar hvorki að finna hvenær þær forsendur séu fyrir hendi að ráðstöfun á byggingarrétti verði rift, þ.e.a.s. að sveitarfélag geti einhliða afturkallað ráðstöfun byggingarréttarins og þar með svipt eiganda hans þeirri eign sinni, né heldur hvenær eigandi byggingarréttarins geti krafist þess að fá að skila byggingarréttinum og fá gatnagerðargjaldið endurgreitt. Í þessu sambandi hljóti að verða að líta til almennra riftunarreglna.

Reykjavíkurborg telur í greinargerð sinni að byggingarréttur á lóð sé undirorpinn eignarrétti sem varinn sé af stjórnarskrá Íslands. Sveitarfélag sem ráðstafar slíkum rétti með úthlutun lóðar, geti ekki afturkallað úthlutunina eða tekið byggingarréttinn einhliða til sín aftur, nema fyrir hendi séu sérstakar ástæður sem heimila það, svo sem riftunarástæður fasteignakaupalaga eða brot lóðarhafa á sérstökum skilmálum sem hann hefur undirgengist. Ljóst sé að ákvæði 9. gr. laga um gatnagerðargjalda sem kveður á um endurgreiðslu gatnagerðargjalds ef úthlutun lóðar er afturkölluð, víki ekki til hliðar eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar. Hvorki borgin né lóðarhafi geti einhliða ákveðið á grundvelli 9. gr. fyrrgreindra laga að afturkalla eða skila áður úthlutaðri lóð.

Reykjavíkurborg bendir á að með úthlutun á byggingarréttinum sé um að ræða yfirfærslu fasteignatengdra réttinda með þeim áhrifum að sveitarfélagið, þ.e. Reykjavíkurborg, geti ekki ráðstafað sömu réttindum til annarra og geti ekki bótalaust svipt lóðarhafann þeim réttindum, sem ráðstafað hefur verið til hans. Réttarstaða hans sé því hin sama hvort sem hann greiðir sérstakt ,,kaupverð” byggingarréttar eða ekki. Því verði ráðstöfun lóðar og tilheyrandi byggingarréttar fyllilega jafnað til fasteignakaupa sem meginreglur fasteignaréttar eiga við um.

Samkvæmt fasteignakaupsreglum geta bæði kaupandi og seljandi rift kaupunum að ákveðnum skilyrðum fullnægðum, sbr. m.a. 32. og 51. gr. laga um fasteignakaup nr. 40/2002. Lóðarhöfum til glöggvunar eru í skilmálunum sem varða byggingarlóðir, tilgreind tilvik sem geta leitt til riftunar, án þess að um tæmandi upptalningu sé að ræða eða tilgreind tilvik sem veitt geta lóðarhafa heimild til riftunar. Þá séu engin riftunarskilyrði samkvæmt almennum reglum fyrir hendi er heimila Bygg Ben að skila lóðinni og krefjast einhliða endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins.

Reykjavíkurborg bendir jafnframt á að í samþykkt borgarráðs frá 20. nóvember 2008, sé fólgin staðfesting á þeim skilmálum og reglum sem um atvinnuhúsalóðir hafa gilt og gilda um lóð Bygg Ben þ.e. lóðarhafi geti ekki upp á sitt eindæmi skilað lóð og krafist endurgreiðslu. Reglan sé ekki ný en borgarráð gerði hins vegar ráð fyrir því að undir ótilteknum kringumstæðum kynnu að vera efnislegar ástæður til að víkja frá þessum skilmálum. Hvorki í þeirri tillögu sem samþykkt var né í greinargerð með henni var hægt að ráða hvaða kringumstæður þurfi að vera fyrir hendi til þess að borgarráð samþykki að víkja frá meginreglunni og fallast á skil á lóð. Slík tilvik hafa ekki enn komið inn á borð borgarráðs en hins vegar sé ljóst að undantekningarregluna verði að skýra þröngt. Bygg Ben gangi hins vegar út frá því að borgarráð hafi með samþykktinni breytt þeim skilmálum sem varða lóð félagsins og að um afturvirkar breytingar á skilmálunum sé að ræða en slíkur skilningur sé rangur. Hins vegar samþykkti borgarráð jafnframt að lóðarhöfum lóða fyrir atvinnuhúsnæði yrði tryggður réttur til framsals á lóðarréttindum. Slíkum rétti hafði ekki verið til að dreifa fyrir gerð lóðarleigusamnings og feli þessi hluti samþykktarinnar því í sér breytingar á skilmálum sem séu lóðarhöfum til hagsbóta. 

Fyrrgreind samþykkt borgarráðs eigi rætur sínar að rekja til þess að um árabil hefur verið meiri eftirspurn heldur en framboð á lóðum fyrir atvinnuhúsnæði. Í þeim fáu tilvikum sem lóðarhafar hafa vilja hverfa frá uppbyggingu lóða sinna hafi borgin jafnan getað ráðstafað lóð fljótlega á ný því hafði það ekki verið íþyngjandi fyrir borgina að taka við slíkum lóðum. Í gjörbreyttu efnahagsumhverfi horfi þetta öðruvísi við. Óskum um að fá að skila lóðum hafi fjölgað á sama tíma og eftirspurn hefur gjörsamlega hrunið. Aðstæður séu því allt aðrar en þær voru og því hafi borgarráði þótt rétt að kveða upp úr með að þessi leið yrði almennt ekki fær.

Þá bendir borgin á að lóðir, m.a. á Esjumelum, hafi verið gerðar byggingarhæfar með lagningu gatna og veitukerfa o.s.frv. en gatnagerðargjöld og önnur lóðagjöld hafi m.a. runnið til þessara verkefna. Ef sveitarfélagið stendur þannig við sinn hluta þess samnings sem felst í því að það ráðstafar byggingarréttinum til lóðarhafanna og ef lóðarhafarnir samþykkja þá skilmála sem gilda þar um þá geta þeir ekki tekið einhliða ákvörðun um skil á byggingarréttinum og krafist endurgreiðslu. Í tilviki Bygg Ben séu engin riftunarskilyrði til staðar sem heimili honum að skila lóðinni að Esjumel 2 og krefjast einhliða endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins.

Borgin ítrekar þá afstöðu sína að ráðstöfun á byggingarrétti megi fyllilega jafna til hefðbundinnar fasteignasölu, eins og áður segir. Mikil réttaróvissa myndi skapast ef viðurkennt væri að þeir sem eignast byggingarrétt á lóð fyrir ráðstöfun sveitarstjórnar gætu hvenær sem er og án nokkurra haldbærra ástæðna eða skýringa og án lagastoðar krafist þess að sú ráðstöfun yrði úr gildi felld og að öll gjöld sem henni tengdust yrðu endurgreidd.

Reykjavíkurborg hafnar þeirri fullyrðingu Bygg Ben að hún hafi hafnað kröfu félagsins um lóðaskil og endurgreiðslu gatnagerðargjalds vegna fjárskorts borgarinnar og þess vegna hafi verklagi ,,skyndilega” verið breytt og hætt að taka við lóðum og endurgreiða gjöld.  Rétt sé að um mánaðarmótin september-október 2008 þ.e. um sama leyti og bankahrunið varð ákvað borgarstjóri að ekki skyldi tekið við fleiri lóðum og var ástæðan ekki fjárskortur borgarinnar, heldur sú að þær forsendur sem skil á lóðum höfðu byggst á, þ.e.a.s. að ráðstafa þeim án tafar á ný til þess að á þeim yrði byggt, gjörbreyttust samhliða gjörbreyttu efnahagsástandi.

Þá bendir borgin á að jafnræðisreglan byggist á því að við úrlausn í sambærilegum málum séu sömu sjónarmið lögð til grundvallar. Bendir borgin á að í ljósi hins breytta efnahagsástands í kjölfar bankahrunsins haustið 2008 og þess að nánast engin eftirspurn hafi verið eftir lóðum hafi borginni verið heimilt að ákveða að taka ekki við fleiri atvinnuhúsalóðum. Þau sjónarmið og þær áherslur, sem áður réðu för, séu einfaldlega ekki lengur til staðar. Þau tilvik þar sem borgin hafi tekið við lóðum og endurgreitt lóðagjöld geta því ekki verið slíkt fordæmi að jafnræðisregla stjórnsýslulaga eigi við.

Því sé ekki svo farið að stjórnvald sé bundið til eilífðarnóns af tiltekinni stjórnsýsluframkvæmd við úrlausn tiltekinna mála, það sé ekki í andstöðu við jafnræðisreglu stjórnsýslulaga að komast að annarri niðurstöðu varðandi úrlausn mála þegar ekki séu lengur til staðar þær forsendur og áherslur, sem stjórnvaldsákvarðanir hafa áður byggst á, ef ákvörðun styðst við frambærileg og málefnaleg sjónarmið. Sú ákvörðun borgaryfirvalda að heimila ekki frekari skil á lóðum fyrir atvinnuhúsnæði sé almenn, þ.e. hún tekur til allra slíkra lóða. Undantekningar frá þeirri meginreglu, sbr. samþykkt borgarráðs 20. nóvember 2008, verði að lúta með sérstökum hætti að tiltekinni lóð eða lóðarhafa og ekki eiga almennt við um lóðarhafa atvinnuhúsalóða. Aðstæður lóðarhafa verði þannig að vera sérstaks eðlis en ekki almenns en ljóst sé að efnahagshrunið hafi veruleg áhrif á stöðu nánast allra. Telur borgin að Bygg Ben hafi ekki tekist að sýna fram á að aðstæður þeirra séu svo sérstaks eðlis miðað við aðstæður annarra sem fengið hafa úthlutað lóð á undanförnum misserum að það eigi að leiða til þess að borgarráð víki frá þeirri meginreglu sem staðfest var með samþykkt ráðsins þann 20. nóvember 2008, þ.e. að ekki verði heimilt að skila lóðum fyrir atvinnuhúsnæði.

Varðandi þá staðhæfingu er fram kemur í greinargerð Bygg Ben varðandi skil Eimskips á lóð sinni þá telur ráðuneytið rétt að geta hér andmæla borgarinnar sem komu fram í máli nr. (SAM09040031) en þar kemur fram að það hafi verið Faxaflóahafnir sf. sem úthlutuðu þeirri lóð en ekki borgin og stjórn Faxaflóahafna sf. hafi tekið ákvörðun um að heimila félaginu að skila lóðinni. Faxaflóahafnir sf. séu sjálfstæður lögaðili, sem eigi og ráðstafi byggingarrétti á lóðum á hafnarsvæðum samkvæmt þeim reglum sem stjórn félagsins hefur sett, engu máli skipti þó svo að stjórnin sé að hluta til skipuð sömu mönnum og sæti eiga í borgarráði Reykjavíkur.

V.        Álit og niðurstaða ráðuneytisins

1.         Um frávísunarkröfuna.

Í máli þessu tekur ágreiningur aðila til þess hvort heimilt sé að skila aftur úthlutuðum byggingarrétti fyrir atvinnuhúsnæði og á grundvelli þeirra skila að fá endurgreitt gatnagerðargjald.

Algengt er að sveitarfélög afli sér lands með kaupum eða eignarnámi til þess að skipuleggja þar byggð og úthluta síðan sem byggingarlóðum til leigu fyrir einstaklinga eða lögaðila. Þetta heyrir þó ekki til verkefna sem sveitarfélögum er skylt að sinna skv. 1. mgr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 og í reynd eru engin lagaákvæði fyrir hendi sem með beinum hætti fjalla um framkvæmd lóðaúthlutunar sveitarfélaga. Verður þó að telja að með vísan til venju og eðlis máls, að sveitarfélögum sé heimilt að úthluta byggingarlóðum og selja byggingarrétt líkt og þeim er heimilt að taka ákvarðanir um aðra fjárhagslega hagsmuni sína, sbr. einkum 7. og 9. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998 enda ekki um það deilt.

Ráðuneytið hefur í fyrri úrskurðum sínum um úthlutun lóða og byggingarréttar komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðun sveitarfélags um slíkt efni sé stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga. Hins vegar eru þeir samningar sem gerðir eru á grundvelli slíkrar úthlutunar einkaréttarlegs eðlis og verður ágreiningi er varðar þá efnislega almennt ekki skotið til úrskurðar ráðuneytisins en ákvörðun um það til hvaða einstaklings eða lögaðila lóð sé úthlutað sé stjórnvaldsákvörðun sem lúti reglum stjórnsýslulaga.

Fyrir liggur að lóðarleigusamningur milli Bygg Ben og borgarinnar hefur ekki verið gerður. Engu að síður verður að telja að samningur hafi komist á milli aðila um tiltekin kaup þegar borgin samþykkti að úthluta félaginu byggingarréttinum að Esjumelum 2 og tekur deila aðila til ákvörðunar er grundvallast á einkaréttarlegum samningi en ekki til efnis samningsins sem slíks.

Ráðuneytið telur að eftirlitsheimild þess taki til ákvarðana af því tagi sem hér um ræðir. Er í því sambandi ekki bein þörf á að leysa úr því álitaefni hvort ákvörðun Reykjavíkurborgar um að hafna skilum á lóð, sem áður hafði verið úthlutað á grundvelli stjórnvaldsákvörðunar, sé í sjálfu sér stjórnvaldsákvörðun, eða hvort hér reynir einvörðungu á framkvæmd samnings sem leiddi af úthlutuninni. Ljóst er að stjórnvöld eins og Reykjavíkurborg eru bundin af almennum grundvallarreglum stjórnsýsluréttar í fleiri tilvikum en þegar um beinar stjórnvaldsákvarðanir er að ræða. Við gerð, framkvæmd og slit einkaréttarlegra samninga verður því almennt að ganga út frá að stjórnvöld þurfi að byggja athafnir sínar og ákvarðanir á óskráðum grundvallarreglum, s.s. um undirbúning og rannsókn máls og skyldu stjórnvalds til að byggja ákvarðanir sínar á málefnalegum sjónarmiðum og gæta jafnræðis milli borgaranna. Til að mynda hefur umboðsmaður Alþingis ítrekað bent á að sú meginregla stjórnsýsluréttar að störf stjórnvalda grundvallist á málefnalegum sjónarmiðum hafi víðtækara gildissvið en svo að hún taki einungis til stjórnvaldsákvarðana, sbr. álit umboðsmanns í málum nr. 1489/1995, 2264/1997 og 4478/2005. Ljóst er að í máli þessu reynir fyrst og fremst á það álitaefni hvort Reykjavíkurborg hafi með athöfnum sínum og ákvörðunum brotið gegn jafnræðisreglu þegar Bygg Ben var synjað um skil á lóð sem félagið hafði fengið úthlutað.

Ráðuneytið telur einnig að hér verði til þess að líta hversu ríka aðkomu sveitarfélögin almennt hafa að meðferð og úthlutun lóða. Á það ekki síður við í Reykjavík en mörgum öðrum sveitarfélögum landsins. Reykjavíkurborg er í reynd að mjög stórum hluta ráðandi innan borgarinnar um framboð lóða og þá skilmála sem lóðaúthlutunum eru settir hverju sinni. Í þessu tilliti má segja að hér  standi borgararnir höllum fæti gagnvart hinu opinbera valdi þar sem samningsstaða þeirra er veik.

Ljóst er að í því máli sem hér um ræðir er ekki um að ræða einokunarstöðu hins opinbera samkvæmt lögum. Engu að síður hefur  borgin mjög sterka stöðu á þessu sviði. Því telur ráðuneytið ekki varhugavert að leggja til grundvallar framangreindan skilning og telur það að við mál eins og það sem hér um ræðir hafi almenningur ríka þörf fyrir það að almennar reglur stjórnsýsluréttar, eins og jafnræðisreglan og réttmætisreglan, gildi um ákvarðanir er taki til skila á lóðum sveitarfélaga.

Reykjavíkurborg byggir frávísunarkröfu sína m.a á úrskurði félagsmálaráðuneytisins frá 2. september 2003. Í því sambandi bendir ráðuneytið á að í því máli snérist deila aðila í raun um ágreining um söluverð byggingarréttar. Var slíkur ágreiningur talinn varða túlkun einkaréttarlegs samnings og ætti því ekki undir úrskurðarvald ráðuneytisins. Ráðuneytið telur það mál ekki sambærilegt við það sem hér um ræðir.

Með hliðsjón af framangreindu er kröfu borgarinnar um frávísun málsins hafnað og á grundvelli  þeirra sjónarmiða sem rakin eru hér að framan mun athugun ráðuneytisins fyrst og fremst lúta að lögmæti þeirrar ákvörðunar Reykjavíkurborgar að synja Bygg Ben um að skila borginni aftur byggingarrétti þeim sem félagið hafið keypt og höfnun borgarinnar á kröfu þess um endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins.

2.         Lögmæti ákvörðunarinnar.

Í stuttu máli snýst deila aðila um það hvort heimilt sé að skila aftur úthlutuðum byggingarrétti/lóð fyrir atvinnuhúsnæði og á grundvelli þeirra skila fá endurgreitt gatnagerðargjald.

a.         Byggir Bygg Ben á því í málflutningi sínum að borginni hafi borið samkvæmt lögum um gatnagerðargjald og þeim reglugerðum og samþykktum sem settar hafa verið á grundvelli þeirra að taka við áður úthlutaðri lóð og hafi borginni þ.a.l. borið skylda til að endurgreiða félaginu það gatnagerðargjald sem það hafði innt af hendi. Þessu hafnar borgin.

Ráðuneytið hefur yfirfarið lög um gatnagerðargjald, reglugerðir og samþykktir sem borgin hefur sett á grundvelli þeirra og skoðað athugasemdir með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 153/2006 og einnig athugasemdir með því frumvarpi sem varð að eldri lögum um gatnagerðargjald nr. 17/1996.

Ráðuneytið telur ljóst að markmið laga um gatnagerðargjald sé fyrst og fremst að lögbinda annars vegar gjaldstofn fyrir sveitarfélög til töku sérstaks gjalds af fasteignum og hins vegar rétt þeirra til að ákveða innan marka laganna hvernig sá gjaldstofn skuli nýttur. Í lögum nr. 153/2006 og reglugerð nr. 543/1996 sem sett var með stoð í lögum nr. 17/1996 eru ákvæði um það hvenær heimilt sé og skylt að endurgreiða gatnagerðargjaldið og hvernig þeirri endurgreiðslu skuli háttað. Samkvæmt skýru ákvæði 9. gr. laga nr. 153/2006 og 2. mgr. 1. gr. laga nr. 17/1996 skal endurgreiða gatnagerðargjald þegar lóð er skilað. Hins vegar eru engin ákvæði um lóðarskilin sem slík enda er markmið laganna eins og fyrr segir fyrst og fremst að heimila álagningu gjaldsins og kveða á um nýtingu þess. 

Með vísan til framangreinds getur ráðuneytið ekki fallist á þau rök Bygg Ben að af fyrrgreindum lögum, reglugerðum og samþykktum megi draga þá ályktun að einhliða skil úthlutunarlóða séu heimil.

b.         Næsta skref er því að leiða í ljós hvaða reglur og/eða framkvæmd voru í gildi hjá Reykjavíkurborg um skil á úthlutuðum lóðum/byggingarrétti til atvinnuhúsnæðis.

Þegar Bygg Ben fékk úthlutað lóð voru í gildi ,,Almennir skilmálar fyrir úthlutun lóða og sölu byggingarréttar“ útgefnir í janúar 2006. Í þeim er hvergi kveðið á um einhliða skil byggingarréttarhafa á byggingarréttinum, hvorki úthlutaðra atvinnuhúsalóða né lóða til íbúðahúsabygginga.

Á fundi borgarráðs þann 20. nóvember 2008 var samþykkt að ekki væri heimilt ,,...að skila lóðum sem úthlutað hefur verið undir atvinnuhúsnæði nema sérstök heimild borgarráðs komi til hverju sinni. Lóðarhöfum þessara lóða verður tryggður réttur til framsals á lóðarréttindunum.

Í sambærilegu máli Brimborgar gegn Reykjavíkurborg (SAM09040031), en ráðuneytið hvað upp úrskurð í því þann 9. febrúar 2010, óskaði ráðuneytið, á grundvelli rannsóknarskyldu sinnar,  eftir því að Reykjavíkurborg upplýsti hvort lóðarhöfum úthlutunarlóða hefði verið synjað um skil lóðanna fyrir fyrrgreinda bókun og þá hve margar slíkar synjanir hefðu verið. Í svari borgarinnar kemur fram að um mánaðamótin september-október 2008 hafði borgarstjóri tekið þá ákvörðun að ,,hætta að taka við lóðum og endurgreiða lóðagjöld vegna atvinnuhúsalóða.” Kemur fram í svari borgarinnar að frá og með mánaðamótunum september-október 2008 og fram til 20. nóvember 2008 hafi borist átta yfirlýsingar um skil á atvinnuhúsalóðum. Ljóst er að  yfirlýsing Bygg Ben er ein þeirra en hún er dags. 7. október 2008. Öllum þessum beiðnum var hafnað.

Ráðuneytið telur ekki unnt að skilja fyrrgreint svar borgarinnar á annan veg en þann að fram að mánaðamótunum september-október 2008 hafi borgin heimilað einhliða skil handhafa úthlutaðra atvinnuhúsalóða. Frá þeim tíma hafi hins vegar orðið breyting á fyrri framkvæmd, fyrst samkvæmt ákvörðun borgarstjóra en síðar samkvæmt ákvörðun borgarráðs þann 20. nóvember 2008.

Verður ekki annað séð en að þessi framkvæmd borgarinnar, þ.e. um að heimila skil atvinnuhúsalóða, fái einnig stoð í upplýsingablaði um lóðaskil er birtist á heimasíðu Framkvæmda- og eignasviðs borgarinnar þann 23. júní 2008 en þar er gerður greinarmunur á lóðum eftir því hvort byggingarréttur hafi verið seldur í útboði eða verið úthlutað á föstu verði. Segir þar að útboðslóðum sé ekki unnt að skila en heimilt sé að skila lóðum sem úthlutað hafi verið á föstu verði. Á blaðinu er síðan nánari útfærsla á skilum einbýlishúsalóða, par- og tvíbýlishúsalóða, raðhúsalóða og fjölbýlishúsalóða en engin sérstök umfjöllun um atvinnuhúsalóðir. Í athugasemdum Reykjavíkurborgar kemur hins vegar fram að blað þetta hafi eingöngu verið til leiðbeiningar fyrir lóðarhafa íbúðarhúsalóða og við lestur þess liggi það í augum uppi. Ráðuneytið getur ekki fallist á þau rök borgarinnar enda hefur borgin upplýst að fram að tilteknum tíma hafi sú framkvæmd verið viðhöfð að lóðarhöfum bæði atvinnulóða og íbúðarhúsalóða hafi verið heimil einhliða skil byggingarréttarins/lóðanna. Upplýsingablaðið er því staðfesting á þeirri framkvæmd sem borgin segir að verið hafi við líði.

c.         Liggur því næst fyrir að taka afstöðu til þess hvort sú ákvörðun Reykjavíkurborgar að breyta fyrrgreindri framkvæmd og hætta að heimila einhliða skil byggingarréttar atvinnuhúsalóða hafi verið lögmæt.

Upplýst hefur verið að um mánaðamótin september-október 2008 hafi borgarstjóri tekið ákvörðun um að breyta framkvæmd varðandi skil á lóðum til atvinnuhúsnæðis. Með vísan til þess sem að framan greinir telur ráðuneytið ljóst að það hafi verið ákvörðun um breytta framkvæmd. Telja verður að sveitarfélög hafi svigrúm til þess að breyta framkvæmd en við slíkt eru þau að sjálfsögðu ávallt bundin af því að athafnir þeirra séu lögmætar og málefnalegar og gætt sé að hinum óskráðu meginreglum stjórnsýslunnar.

Ráðuneytið getur fallist á að rök borgarinnar séu málefnaleg, þ.e. að í ljósi hins breytta efnahagsástands í kjölfar bankahrunsins haustið 2008, sé borgin ekki bundin af því að leggja til grundvallar sömu sjónarmið varðandi lóðarskil og fyrir það enda aðstæður aðrar. 

d.         Þá er til þess að líta hvernig borgin stóð að hinni breyttu framkvæmd.

Í málinu liggur fyrir að yfirlýsing Bygg Ben um skil lóðarinnar er dagsett þann 7. október 2008.  Borgin hefur upplýst að hina breyttu framkvæmd megi rekja til ákvörðunar borgarstjóra sem tekin hafi verið um mánaðarmótin september-október 2008, en nákvæm dagsetning hefur ekki verið tilgreind. Óumdeilt er að borgarráð samþykkti þann 20. nóvember 2008 tillögu borgarstjóra um þetta efni en í fundargerðinni kemur fram að tillaga hans sé dagsett þann sama dag.

Ráðuneytið telur að þeir sem leita með erindi til stjórnvalda eigi að geta gengið út frá því að við afgreiðslu erinda þeirra sé gætt samræmis. Sé stjórnvald að breyta framkvæmd á vinnulagi sem hjá því hefur tíðkast og slíkt sé íþyngjandi fyrir borgarana verður að gera þá kröfu til stjórnvaldsins að málsmeðferðin við hina breyttu framkvæmd falli í þann ramma sem bæði lögfestar og ólögfestar reglur setja starfsháttum stjórnvalda almennt. Fær þessi skilningur ráðuneytisins stoð í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 652/1992 en þar segir:

,,Þegar breytt er stjórnsýsluframkvæmd, sem er almennt kunn, án þess að til komi breyting á réttarreglum, verður í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að gera þá kröfu til stjórnvalda, að þau kynni breytinguna fyrirfram, þannig að þeir aðilar, sem málið snertir, geti brugðist við og gætt hagsmuna sinna.”

Það er mat ráðuneytisins að stjórnvald geti ekki farið með það vald sem það hefur í krafti lögmætrar stöðu sinnar að eigin geðþótta heldur sé það bundið af kröfum stjórnsýsluréttarins um að við ákvörðun um breytingu stjórnsýsluframkvæmdar sé gætt réttra grundvallarreglna um meðferð opinbers valds og hagsmuna. Ákvörðun um breytingu á stjórnsýsluframkvæmd verður þannig að vera tekin á gagnsæjan hátt og þannig að þeir sem hún varði geti kynnt sér slíkt.

e.         Þá verður einnig að líta til þess hvort Bygg Ben hafi mátt hafa réttmætar væntingar til þess að fá að skila áður úthlutaðir lóð/byggingarrétti og fá gatnagerðargjaldið endurgreitt en það er almennt viðurkennt í lögfræði að réttmætar væntingar aðila um tiltekin atriði geti skapað þeim rétt sem þeir hefðu annars ekki notið en bæði umboðsmaður Alþingis og Hæstiréttur Íslands hafa tekið mið af  slíku við úrlausn mála. Þá kemur sú skoðun umboðsmanns fram í áliti hans í máli nr. 3307/2001 að sjónarmið um réttmætar væntingar sé meðal óskráðra meginreglna stjórnsýsluréttarins. Aðili geti þannig haft málefnalegar og eðlilegar væntingar til að úr máli hans verði leyst með ákveðnum hætti. 

Af álitum umboðsmanns Alþingis, einkum í málum nr. 2763/1999 og nr. 3307/2001 og dómi Hæstaréttar frá 5. febrúar 2006 í máli nr. 239/2003, er ljóst að sjónarmið um réttmætar væntingar koma fyrst og fremst til álita og skoðunar þegar um er að ræða tiltekna stjórnsýsluframkvæmd sem síðan er breytt en eins og áður er fram komið telur ráðuneytið ljóst að um slíkt er að ræða í máli þessu. Geta þessi sjónarmið leitt til þess að sé ákveðin framkvæmd viðhöfð megi aðili hafa réttmætar væntingar til að hann geti byggt rétt sinn á þeirri framkvæmd og geti það vikið til hliðar síðar tilkomnum breytingum á framkvæmdinni.

Því þykir ráðuneytinu rétt að skoða hvort Reykjavíkurborg kunni að hafa með athöfnum sínum vakið hjá Bygg Ben réttmætar væntingar um ákveðna afgreiðslu á máli félagsins.

Í áliti Umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2763/1999, segir m.a.:

,,.....stjórnvöld verða að hafa í huga að samskipti þeirra við þann sem borið hefur fram erindi, hvort sem þau eru formleg eða óformleg, geta leitt til þess að telja verði samkvæmt hlutlægum mælikvarða að skapast hafi málefnalegar og eðlilegar væntingar hjá þeim sem bar erindið fram. Til að meta hvort eðlilegar væntingar vegna samskipta hlutaðeigandi við stjórnvöld hafi skapast verður að taka mið af vitneskju hans með tilliti til þeirra lagareglna, almennu stjórnvaldsfyrirmæla og þeirrar stjórnsýsluframkvæmdar sem til staðar er á viðkomandi sviði á umræddum tíma. Verði talið að slíkar væntingar hafi vaknað hjá hlutaðeigandi ber að meta hvort önnur lagasjónarmið, s.s. markmið og tilgangur stjórnsýsluframkvæmdar, eigi að leiða til þess að samt sem áður skuli horft fram hjá væntingum aðilans í því tiltekna tilviki. Verður í því sambandi að líta meðal annars til þess tjóns sem hlotist getur af þeirri niðurstöðu. Ef niðurstaða þessa mats er hins vegar talin leiða til þess að hagsmunir hlutaðeigandi aðila vegi þyngra verður að leggja til grundvallar að væntingar hans séu réttmætar.”

Ráðuneytið hefur komist að þeirri niðurstöðu að markmið og tilgangur borgarinnar með því að breyta þeirri stjórnsýsluframkvæmd sem verið hafði við líði við skil á atvinnuhúsalóðum hafi verið málefnaleg, sbr. c. lið hér að framan. Með vísan til framangreinds álits umboðsmanns Alþingis telur ráðuneytið nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvort það leiði til þess að horfa skuli fram hjá væntingum Bygg Ben í þessu efni. 

Ljóst er að hagsmunir beggja aðila í máli þessi eru miklir en ráðuneytið telur sér ekki fært að fullyrða um það hvor aðilanna hafi ríkari hagsmuni í þessu efni.

Þá er þess einnig að geta að í fyrrgreindu áliti umboðsmanns Alþingis kemur einnig fram að sjónarmiðið um réttmætar væntingar hafi sérstaka þýðingu þegar ákveðið er að stjórnsýsluframkvæmd skuli breytt en þar segir:

,,Þótt slík breyting teljist fyllilega lögmæt kunna slík sjónarmið ásamt lagarökum um að forðast skuli afturvirkni réttarreglna að setja stjórnvöldum ákveðin mörk um það hvenær heimilt er að láta þá breytingu taka gildi og um hvaða tilvik þau skulu gilda.”

Þá leggur umboðsmaður jafnframt áherslu á að stjórnvöld verði að gæta að sjónarmiðum um vandaða stjórnsýsluhætti, að teknu tilliti til réttmætra væntinga málsaðila, við mat á því hvernig breytingar á stjórnsýsluframkvæmd eru gerðar. Verður þannig að taka tillit til áhrifa slíkra breytinga á atvik og hagsmuni einstakra málsaðila sem þegar eiga í samskiptum við viðkomandi stjórnvöld á þeim tíma vegna afgreiðslu mála á því sviði sem hin breytta framkvæmd á að taka til. 

f.          Með vísan til alls framanritaðs telur ráðuneytið að ekki sé unnt að binda nein réttaráhrif við þá ákvörðun að breyta framkvæmd um skil byggingarréttar atvinnuhúsalóða sem borgin heldur fram að tekin hafi verið um mánaðarmótin september-október 2008, heldur kunni slíkt einungis að vera unnt við ákvörðun borgarráðs þann 20. nóvember 2008. Þar sem ljóst er að yfirlýsing Bygg Ben er dagsett þann 7. október þá er ljóst að félagið mátti ætla að erindi þess yrði afgreitt eins og sambærileg erindi höfðu verið afgreidd.

Ráðuneytið telur í ljósi alls framangreinds og þegar atvik og aðstæður eru metin á heildstæðan og hlutlægan hátt að ákvörðun Reykjavíkurborgar um að heimila Bygg Ben ekki skil á byggingarrétti sínum sé haldin verulegum annmarka að lögum. Við úrlausn á máli Bygg Ben bar borginni að tryggja félaginu sömu réttindi til skila á byggingarrétti og öðrum sem líkt var ástatt um og fengið höfðu úthlutað byggingarrétti/lóðum hjá borginni. Ákvörðun Reykjavíkurborgar um að synja Bygg Ben um skil byggingarréttar ber því, með vísan til 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, að fella úr gildi

3.         Valdheimildir ráðuneytisins.

Krefst Bygg Ben  þess að fyrrgreindar ákvarðanir verði ógildar og lagt verði fyrir borgarráð að taka nýja ákvörðun um málefnið þess eðlis að Reykjavíkurborg beri að endurgreiða Bygg Ben þau gatnagerðargjöld sem greidd hafa verið vegna lóðarinnar að Esjumelum 2 að viðbættum dráttarvöxtum og innheimtukostnaði.

Í 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 felst heimild fyrir ráðuneytið að staðfesta eða, að lagaskilyrðum fullnægðum, fella úr gildi ákvarðanir sveitarfélaga. Valdheimild ráðuneytisins samkvæmt því lagaákvæði felur ekki í sér að það geti lagt fyrir sveitarfélög landsins að gera eitthvað eða láta eitthvað ógert. 

Ráðuneytið getur því ekki á grundvelli 103. gr. sveitarstjórnarlaga lagt fyrir Reykjavíkurborg að heimila Bygg Ben skil og endurgreiða áður greitt gatnagerðargjald. Á grundvelli þeirrar afstöðu ráðuneytisins að synjun borgarinnar á skilum byggingarréttarins sé ógild er þeim tilmælum hins vegar beint til borgarinnar að hún endurgreiði fyrrgreint gjald í samræmi við þá framkvæmd sem gilt hefur varðandi byggingarréttarhafa úthlutunarlóða og heimili fyrrgreind skil enda er annað ólögmætt. Valdheimild ráðuneytisins til framsetningar þessara tilmæla leiðir af 102. gr. sveitarstjórnarlaga.

Með vísan til framangreinds er þeim þætti kæru Bygg Ben sem felur í sér beina kröfu um að lagt verði fyrir borgarráð að taka nýja ákvörðun þess efnis að Reykjavíkurborg beri að endurgreiða félaginu þau gatnagerðargjöld sem það hafði greitt vísað frá. Tilmælum er hins vegar beint til borgarinnar að rétta stöðu Bygg Ben í samræmi við þau sjónarmið sem fram eru sett í úrskurði þessum, þannig að félagið verði jafnsett öðrum lóðarhöfum sem úthlutað hafa fengið lóðum hjá borginni.

Vegna mikilla anna í ráðuneytinu hefur dregist að kveða upp úrskurð í málinu og er beðist velvirðingar á því.

Úrskurðarorð

Fallist er á kröfu Bygg Ben ehf. kt. 660696-2029 um að ákvörðun Reykjavíkurborgar um að synja félaginu að skila borginni aftur byggingarrétti að lóðinni nr. 2 við Esjumela í Reykjavík sé ógild.

Ráðuneytið hefur ekki á grundvelli 103. gr. sveitarstjórnarlaga heimild að lögum til að úrskurða um þá kröfu Bygg Ben ehf. að lagt verði fyrir borgarráð að taka nýja ákvörðun þess efnis að Reykjavíkurborg beri að endurgreiða félaginu þau gatnagerðargjöld sem greidd hafa verið vegna lóðarinnar. Kæru Bygg Ben ehf. er að því leyti vísað frá ráðuneytinu. Á grundvelli 102. gr. sveitarstjórnarlaga beinir ráðuneytið hins vegar þeim tilmælum til Reykjavíkurborgar að rétta stöðu félagins þannig að það verði jafnsett öðrum byggingarréttarhöfum sem úthlutað hafa fengið byggingarrétti hjá borginni, í samræmi við þau sjónarmið sem fram eru sett í úrskurði þessum.

Ragnhildur Hjaltadóttir

                 Hjördís Stefánsdóttir