Synjun Vinnumálastofnunar frá 1. apríl 2005 staðfest.

Föstudaginn 2. september 2005 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 19. apríl 2005, kærði A, f.h. B ehf., synjun Vinnumálastofnunar, dags. 1. apríl 2005, um útgáfu atvinnuleyfa vegna D, ríkisborgara á Filippseyjum.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar um útgáfu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða D, ríkisborgara á Filippseyjum til starfa. Vinnumálastofnun synjaði um útgáfu atvinnuleyfisins með vísun til a- og b-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Kveðst kærandi hafa verið með auglýsingu hjá Vinnumiðlun höfuðborgarsvæðisins og EES vinnumiðlun án árangurs. Útlendingurinn sem sótt er um leyfi til að ráða til starfa eigi systur hér á landi sem jafnframt starfi hjá kæranda. Sú síðarnefnda hafi staðið sig vel hjá félaginu og bindi kærandi miklar vonir við að sama eigi við um þá fyrrnefndu.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 22. apríl sl., og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 26. maí sl. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins. Er sérstaklega vísað til þess að forsenda heimildar til að veita vinnuveitanda leyfi til að ráða erlendan starfsmann sé að skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt. Vinnuveitendum beri skylda til að sýna fram á raunverulega þörf á erlendu vinnuafli þannig að skilyrði sé að viðkomandi hafi leitað að starfsmanni innan lands með aðstoð svæðisvinnumiðlunar. Segir jafnframt að Vinnumálastofnun telji að í ákvæðinu komi fram skýr vilji löggjafans um að eigi skuli ráða erlenda starfsmenn til starfa nema að ekki fáist starfsmenn á innlendum vinnumarkaði.

Enn fremur tekur Vinnumálastofnun fram að í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið sé kveðið á um frelsi launafólks til flutninga innan svæðisins og litið hafi verið svo á að ákvæði 7. gr. laganna eigi við um íbúa svæðisins, þ.e. þeir njóti sama réttar samkvæmt ákvæðinu og Íslendingar. Hvað ríkisborgara hinna nýju ríkja Evrópusambandsins varði þá hafi aðlögunarheimildir stækkunarsamningsins verið nýttar að því er varðar borgara Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands en þeir njóti eigi síður betri réttar til atvinnu hér á landi en borgarar ríkja utan svæðisins. Stofnunin telur að af því megi leiða þá niðurstöðu að það skuli bjóða borgurum þessara ríkja atvinnu hér á landi áður en starf er veitt ríkisborgara utan svæðisins enda eru þau ríki aðilar að vinnumiðlun Evrópusambandsins.

Það er því álit Vinnumálastofnunar að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu svo sem skylt sé að lögum. Þá liggi fyrir að stéttarfélagið mælti ekki með að leyfið væri veitt með vísun til atvinnuástandsins.

Með bréfi, dags. 31. maí sl., var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Var honum gefinn frestur til 14. júní sl. til þess að koma að athugasemdum en ekkert svarbréf barst frá kæranda. Ráðuneytið sendi því bréf til kæranda, dags. 27. júní sl., þar sem upplýst var að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefði umsögn hans ekki borist fyrir 4. júlí s.á. Svarbréf barst frá kæranda 1. júlí sl. þar sem hann ítrekar framkomin sjónarmið í málinu. Kveðst hann hafa verið með tvær auglýsingar á EES vinnumiðlun. Sú fyrri hafi ekki borið mikinn árangur en enn væri verið að vinna úr svörum vegna seinni auglýsingarinnar. Kvað kærandi meginástæðu ráðningar útlendingsins væru tengsl hennar við starfsmann kæranda. Sá starfsmaður hefði reynst fyrirtækinu vel og þótti því ástæða til að aðstoða hann þegar hann leitaði eftir starfi fyrir systur sína. Raunin væri sú að fyrirtækið vantaði ávallt gott starfsfólk.

Með bréfi, dags. 10. júlí sl., upplýsti ráðuneytið kæranda um að vegna mikilla anna og sumarleyfa starfsfólks yrði málið tekið til afgreiðslu í ágúst 2005.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins á grundvelli 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra, settum lögum um atvinnuréttindi útlendinga og reglugerðum settum með heimild í þeim. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni en þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í mars sl. voru 3.799 einstaklingar á atvinnuleysisskrá að meðaltali samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit yfir atvinnuástand, nr. 3/2005, en það jafngildir 2,6% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 2,8% af áætluðum mannafla sem svarar til 2.568 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Þegar litið er til framangreinds og þess að ekki er um mjög sérhæft starf að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum að þessu leyti. Ber jafnframt að líta til þess að í júlímánuði voru 3.135 einstaklingar án atvinnu að meðaltali eða 2% af áætluðum mannafla, sbr. yfirlit Vinnumálastofnunar yfir atvinnuástand, nr. 7/2005. Á höfuðborgarsvæðinu voru 2.306 einstaklingar á skrá að meðaltali eða 2,3% af áætluðum vinnuafla á svæðinu.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun að líta jafnframt til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bættum lífskjörum og bættum starfsskilyrðum á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.-6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópusambandsins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnu- og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES. Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfskrafti. Á það ekki síst við þegar litið er til langtímaáhrifa útgáfu atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar um atvinnuréttindi útlendinga, enda liggur fyrir að launafólk frá nýju aðildarríkjunum mun öðlast rétt til frjálsrar farar í síðasta lagi árið 2011. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar EES vinnumiðlunar eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Þá er jafnframt tekið fram í svarbréfi kæranda, dags. 28. júní 2005, að verið sé að vinna úr svörum við auglýsingu sem birtist með milligöngu EES vinnumiðlunar.

Í ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga er jafnframt tekið fram að aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar eru sérstaklega upp í ákvæðinu geti mælt með leyfisveitingu. Í erindi kæranda til ráðuneytisins kemur fram að útlendingurinn sem sótt er um leyfi fyrir sé systir starfsmanns kæranda. Það er álit ráðuneytisins að fjölskyldutengsl útlendings við starfsmann kæranda verði ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekandi geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa. Sérstök heimild er í 2. mgr. 7. gr. laganna til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda útlendings sem fengið hefur búsetuleyfi og óbundið atvinnuleyfi. Nánustu aðstandendur útlendings í skilningi laganna eru maki, sambúðarmaki, samvistarmaki, niðjar yngri en 18 ára og ættmenni útlendings eða maka í beinan legg, sbr. 9. tölul. 3. gr. laganna. Þau tengsl sem sögð eru vera milli útlendings þess sem sótt er um leyfi til að ráða til starfa og þess sem þegar starfar hjá kæranda falla því ekki undir skilgreininguna á nánustu aðstandendum í skilningi laganna.

Með vísan til þess að kærandi þykir ekki hafa fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkis að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið er það niðurstaða ráðuneytisins að kærandi hafi ekki sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa. Liggur meðal annars fyrir í máli þessu að enn sé verið að vinna úr svörum við auglýsingu sem birt var með milligöngu EES vinnumiðlunar. Er því skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis þegar af þeirri ástæðu ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Synjun Vinnumálastofnunar, dags. 1. apríl 2005, um útgáfu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða D, ríkisborgara á Filippseyjum, til starfa skal standa.

F.h.r.

Sesselja Árnadóttir (sign)

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir (sign)