Synjun Vinnumálastofnunar frá 21. september 2005 staðfest.

Mánudaginn 3. apríl 2006 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 18. október 2005, kærði A, f.h. B ehf., synjun Vinnumálastofnunar, dags. 21. september 2005, um útgáfu atvinnuleyfis fyrir D, ríkisborgara í Taílandi.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar um útgáfu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D, ríkisborgara í Taílandi. Vinnumálastofnun synjaði um útgáfu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Fram kemur hjá kæranda að ástæða þess að sótt er um atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending sé sú að ekki hafi fundist sambærilegur starfskraftur hérlendis og litlar líkur á að slíkan starfskraft væri að finna á Evrópska efnahagssvæðinu, sem væri reiðubúinn að flytja hingað til lands vegna starfsins. Um væri að ræða mjög sérhæft starf þar sem skilyrði væri að sá sem ráðinn yrði væri kokkur í taílenskri matargerð. Umræddur útlendingur væri menntaður kokkur í Taílandi og hefði samþykkt að koma til starfa tímabundið hjá fyrirtækinu til afleysinga og þjálfunar á starfsfólki veitingahússins en verið sé að vinna að uppbyggingu þess.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 2. nóvember 2005, og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 16. desember 2005. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efni að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES, þar sem tryggð er samhliða stækkun Evrópska efnahagssvæðisins og Evrópusambandsins, sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Vinnumálastofnun benti á að 2. júní 2004 hafi verið birt á heimsíðu stofnunarinnar, stefna og túlkun stjórnvalda á viðauka B við aðildarsamning EES. Hafi félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra ítrekað framangreinda stefnu stjórnvalda við útgáfu atvinnuleyfa, í sameiginlegri yfirlýsingu sem birt var 7. september 2005, þar sem verklagi við meðhöndlun umsókna samkvæmt lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, hafi verið breytt í þá veru að skjalakröfur við veitingu atvinnuleyfa vegna launafólks frá Evrópska efnahagssvæðinu voru einfaldaðar.

Í umsögn sinni vísar stofnunin sérstaklega til þess að forsenda heimildar til að veita atvinnurekanda leyfi til að ráða erlendan starfsmann sé að skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt. Atvinnurekanda beri skylda til að sýna fram á raunverulega þörf á erlendu vinnuafli þannig að skilyrði sé að viðkomandi hafi, meðal annars með aðstoð svæðisvinnumiðlunar, leitað að starfsmanni innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu, til að gegna því starfi sem fyrirhugað er að ráða í. Enn fremur kemur fram í umsögninni að samkvæmt upplýsingum Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins hafi fyrirtækið leitað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni hér á landi en sú leit hafi ekki borið árangur. Starfsmaður Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hins vegar upplýst að B ehf. hafi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni á Evrópska efnahagssvæðinu.

Þá vísar stofnunin til tveggja úrskurða félagsmálaráðuneytisins þar sem vísað er til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkis að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og að þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun í umsögn sinni að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða fólk í umrætt starf annaðhvort innanlands eða af Evrópska efnahagssvæðinu. Hafi stofnuninni því borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi ráðuneytisins, dags. 21. desember 2005, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar auk þess sem óskað var eftir staðfestingu á því að umræddur útlendingur fullnægði því hæfnisskilyrði sem sett var fyrir ráðningu í starfið, sem fólst í því að viðkomandi væri matreiðslumaður í taílenskri matargerð. Var kæranda gefinn frestur til 5. janúar sl. til þess að koma að umbeðnum upplýsingum og athugasemdum. Kærandi hafði samband við ráðuneytið símleiðis 9. janúar sl. og óskaði eftir fresti til 16. janúar sl. til að svara bréfi ráðuneytisins. Var fresturinn veittur munnlega af starfsmanni ráðuneytisins. Svarbréf barst frá kæranda 30. janúar sl. þar sem fram kemur að 18. október 2005 hafi hann leitað til Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins og óskað eftir að auglýst yrði eftir starfsmanni innanlands og á Norðurlöndunum. Starfsmaður vinnumiðlunarinnar hafi síðan tjáð sér 7. nóvember 2005 að enginn hefði svarað umræddri auglýsingu. Þá tekur kærandi fram að hann hafi jafnframt leitað til Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, sem hafi auglýst eftir starfsmanni. Sú auglýsing hafi farið út í byrjun janúar 2006 og hafi engan árangur borið.

Í svarbréfi kæranda kemur einnig fram að meðfylgjandi bréfinu sé skjal sem sýni að umræddur útlendingur hafi lokið námskeiði/þjálfun í taílenskri matargerð auk þess sem hann hafi sótt fjölmörg önnur námskeið og hafi töluverða verklega reynslu á þessu sviði.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins á grundvelli 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra, settum lögum um atvinnuréttindi útlendinga og reglugerðum settum með heimild í þeim. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir. Af efni ákvæðis fyrrnefnds a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni en þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í ágústmánuði 2005 var 2.851 einstaklingur á atvinnuleysisskrá að meðaltali hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit yfir atvinnuástand, nr. 8/2005, en það jafngildir 1,8% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 2,1% af áætluðum mannafla sem svarar til 2.039 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Þegar litið er til framangreinds verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum að þessu leyti.

Dregið hefur úr atvinnuleysi hér á landi á síðustu mánuðum. Það hefur þó engin áhrif á að við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun að líta jafnframt til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bættum lífskjörum og bættum starfsskilyrðum á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.-6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópusambandsins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnu- og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES. Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfskrafti. Á það ekki síst við þegar litið er til langtímaáhrifa útgáfu atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar um atvinnuréttindi útlendinga, enda liggur fyrir að launafólk frá nýju aðildarríkjunum mun öðlast rétt til frjálsrar farar í síðasta lagi árið 2011. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri.

Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi leitað til Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins í október 2005 eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni hér á landi og á Norðurlöndunum. Sú leit hafi hins vegar verið án árangurs. Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki óskað aðstoðar Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni á Evrópska efnahagssvæðinu. Í athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar mótmælir kærandi þessum upplýsingum Vinnumálastofnunar og tekur fram að hann hafi leitað til Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, og auglýst í janúar 2006 eftir starfsmanni á Evrópska efnahagssvæðinu. Sú auglýsing hafi hins vegar engan árangur borið.

Því er haldið fram af hálfu kæranda að um mjög sérhæft starf sé að ræða og að skilyrði sé að sá sem ráðinn verði í starfið sé matreiðslumaður í taílenskri matargerð, sbr. meðal annars auglýsinguna er birtist hjá Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu í janúar 2006. Svo virðist sem önnur gögn málsins séu ekki í samræmi við þá fullyrðingu kæranda. Ráða má af efni ráðningarsamningsins, sem fylgdi umsókn kæranda til Vinnumálastofnunar um atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending, að starfið feli í sér stöðu aðstoðarmanns í eldhúsi veitingahússins þar sem meðal annars er tekið fram að stéttarfélag viðkomandi starfsmanns yrði Efling stéttarfélag, kæmi til ráðningar. Þá þykja þær upplýsingar er koma fram í umsókn kæranda til Vinnumálastofnunar um að útlendingurinn, sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir, sé bóndi að aðalstarfi ekki styðja þá fullyrðingu kæranda um að hlutaðeigandi útlendingur hafi talsverða verklega reynslu á sviði matreiðslu en í því efni þykir ekki fullnægjandi að hann hafi lokið þrjátíu klukkustunda námskeiði í taílænskri matargerð, sbr. vottorð þar um er fylgdi athugasemdum kæranda.

Þegar litið er heildstætt á gögn málsins virðist sem að ekki sé um mjög sérhæft starf að ræða sem geri kröfu um menntun matreiðslumanns enda má ætla af gögnum þeim sem liggja fyrir um menntun og starfsreynslu umrædds útlendings að hann fullnægi ekki slíkum hæfniskröfum. Er þar sérstaklega litið til efnis ráðningarsamningsins þar sem tekið er fram að um sé að ræða starf aðstoðarmanns í eldhúsi og að stéttarfélag viðkomandi starfsmanns skuli vera Efling stéttarfélag. Verður því ekki litið svo á að atvinnuauglýsing sú er Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, birti að beiðni kæranda hafi verið í samræmi við það starf sem ráða átti í.

Með vísan til framangreinds þykir kærandi ekki hafa fullreynt að ráða fólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði í umrætt starf. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að kærandi hafi ekki sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa. Er því skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis ekki fullnægt í máli þessu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Synjun Vinnumálastofnunar, dags. 21. september 2005, um útgáfu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D, ríkisborgara í Taílandi, skal standa.

F.h.r.

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir (sign)

Bjarnheiður Gautadóttir (sign)