Synjun Vinnumálastofnunar frá 29. ágúst 2005 staðfest.

Mánudaginn 10. apríl 2006 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 26. september 2005, kærði A, f.h. B ehf., synjun Vinnumálastofnunar, dags. 29. ágúst 2005, um veitingu atvinnuleyfis fyrir D, ríkisborgara frá Marokkó.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar um veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D, ríkisborgara frá Marokkó. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Fer kærandi fram á að ákvörðun Vinnumálastofnunar verði endurskoðuð. Tekur kærandi fram að erfitt hafi reynst að fá gott starfsfólk til starfa. Einungis hafi fengist fólk sem stoppi stutt við á vinnustaðnum og mæti auk þess illa til vinnu. Þar sem mjög erfitt sé að treysta slíku starfsfólki og B ehf. sé rekið sem nokkurs konar fjölskyldufyrirtæki hafi verið farin sú leið að sækja um atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending sem sé lærður bakarameistari í frönskum stíl. Þá tekur kærandi fram að umræddur útlendingur sé bróðursonur sinn auk þess sem hann eigi fleiri föðurbræður og aðra ættingja hér á landi. Þá sé gert ráð fyrir að hann leiki með knattspyrnuliðinu Afríka United komi hann hingað til lands en erfitt hafi reynst að manna liðið.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 1. október 2005, og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 6. desember 2005. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efni að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES, þar sem tryggð er samhliða stækkun Evrópska efnahagssvæðisins og Evrópusambandsins, sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum.

Í umsögn sinni vísar stofnunin sérstaklega til þess að forsenda heimildar til að veita atvinnurekanda leyfi til að ráða erlendan starfsmann sé að skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt. Atvinnurekanda beri skylda til að sýna fram á raunverulega þörf á erlendu vinnuafli þannig að skilyrði sé að viðkomandi hafi, meðal annars með aðstoð svæðisvinnumiðlunar, leitað að starfsmanni innan lands og á Evrópska efnahagssvæðinu, til að gegna því starfi sem fyrirhugað er að ráða í. Enn fremur kemur fram í umsögninni að samkvæmt upplýsingum Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins hafi fyrirtækið leitað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni hér á landi en sú leit hafi ekki borið árangur. Starfsmaður Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hins vegar upplýst að fyrirtækið hafi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni á Evrópska efnahagssvæðinu.

Í umsögn sinni vísar stofnunin til sérstakrar heimildar í lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, vegna veitingar tímabundinna atvinnuleyfa til nánustu aðstandenda fólks sem dvelur og starfar hér á landi. Bendir stofnunin á að í 9. tölul. 3. gr. sömu laga sé skilgreind merking orðanna „nánasti aðstandandi“ á þá leið að um sé að ræða maka, sambúðarmaka, samvistarmaka, niðja yngri en 18 ára og ættmenni útlendings eða maka að feðgatali. Að mati stofnunarinnar fellur skyldleiki viðkomandi útlendings og þeirra ættingja sem hann er sagður eiga hér á landi ekki undir þessi ákvæði laganna.

Þá tekur Vinnumálastofnun fram í umsögn sinni að knattspyrnuliðið Afríka United spili í þriðju deild Íslandsmótsins í knattspyrnu en sú deild hafi á að skipa leikmönnum sem iðki knattspyrnu í tómstundum sínum og að nægt framboð muni vera á slíkum leikmönnum hér á landi. Telur stofnunin að í þessu sambandi verði að hafa í huga að umrædd stjórnsýslukæra kæranda lúti að synjun á umsókn um atvinnuleyfi fyrir útlending en ekki synjun á leyfi til íþróttamanns til að iðka íþrótt hjá íþróttafélagi gegn greiðslu líkt og algengt sé. Í máli þessu eigi því ekki við sú málsástæða að viðkomandi útlendingur komi til með að stunda knattspyrnu í frítíma sínum fái hann útgefið atvinnuleyfi hér á landi.

Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til tveggja úrskurða félagsmálaráðuneytisins þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkis að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og að þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Með vísan til framangreinds og yfirlýsinga félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005, telur Vinnumálastofnun að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða fólk í umrætt starf annað hvort innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu og því hafi stofnuninni borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 21. desember 2005, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Var honum gefinn frestur til 5. janúar sl. til þess að koma að athugasemdum. Umrætt bréf var endursent til ráðuneytisins. Nýtt bréf var því sent til kæranda, dags. 16. janúar sl., og var frestur kæranda til að koma fram með athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar framlengdur til 30. janúar sl. Svarbréf barst ekki frá kæranda. Ráðuneytið sendi því bréf til kæranda, dags. 10. febrúar sl., þar sem upplýst var að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefðu athugasemdir hans ekki borist fyrir 17. febrúar sl. Athugasemdir frá kæranda hafa enn ekki borist ráðuneytinu og er málið því tekið til efnislegrar afgreiðslu.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins á grundvelli 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra, settum lögum um atvinnuréttindi útlendinga og reglugerðum settum með heimild í þeim. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni en þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í júlímánuði 2005 voru 3.135 einstaklingar á atvinnuleysisskrá að meðaltali hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit yfir atvinnuástand, nr. 7/2005, en það jafngildir 2,0% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 2,3% af áætluðum mannafla sem svarar til 2.306 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Þegar litið er til framangreinds verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum að þessu leyti.

Dregið hefur úr atvinnuleysi hér á landi á síðustu mánuðum. Það hefur þó engin áhrif á að við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun að líta jafnframt til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bættum lífskjörum og bættum starfsskilyrðum á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.-6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópusambandsins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnu- og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES. Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfskrafti. Á það ekki síst við þegar litið er til langtímaáhrifa útgáfu atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar um atvinnuréttindi útlendinga, enda liggur fyrir að launafólk frá nýju aðildarríkjunum mun öðlast rétt til frjálsrar farar í síðasta lagi árið 2011. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að kærandi hafi leitað til Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni hér á landi en sú leit hafi ekki borið árangur. Einnig kemur þar fram að kærandi hafi ekki leitað aðstoðar Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni á Evrópska efnahagssvæðinu. Kærandi hefur ekki gert athugasemdir við þær upplýsingar Vinnumálastofnunar.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga geta aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar eru sérstaklega upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Í erindi kæranda til ráðuneytisins kemur fram að útlendingurinn sem sótt er um leyfi fyrir eigi ættingja hér á landi. Það er álit ráðuneytisins að fjölskyldutengsl útlendings við fólk sem býr hér á landi verði ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekandi geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa. Kærandi kveður fyrirtæki sitt vera fjölskyldufyrirtæki en það þykir ekki koma í veg fyrir að einstakir starfsmenn þess kunni að standa utan fjölskyldunnar. Sérstök heimild er þó í 2. mgr. 7. gr. laganna til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda útlendings sem fengið hefur búsetuleyfi og óbundið atvinnuleyfi hér á landi. Nánustu aðstandendur útlendings í skilningi laganna eru maki, sambúðarmaki, samvistarmaki, niðjar yngri en 18 ára og ættmenni útlendings eða maka í beinan legg, sbr. 9. tölul. 3. gr. laganna. Um slík fjölskyldutengsl er hins vegar ekki að ræða í máli þessu. Enn fremur er það álit ráðuneytisins að íþróttaiðkun í tómstundum verði heldur ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem taka beri til greina við veitingu atvinnuleyfa hér á landi. Þá þykir menntun umrædds útlendings ekki svo sérhæfð að hún leysi kæranda undan skyldunni til að leita eftir starfsfólki innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu.

Með vísan til framangreinds þykir kærandi ekki hafa fullreynt að ráða fólk innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu í umrætt starf. Er það því niðurstaða ráðuneytisins að kærandi hafi ekki sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa og þar með er skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis ekki fullnægt í máli þessu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Synjun Vinnumálastofnunar, dags. 29. ágúst 2005, um útgáfu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D, ríkisborgara frá Marokkó, skal standa.

F.h.r.

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir (sign)

Bjarnheiður Gautadóttir (sign)