Synjun Vinnumálastofnunar frá 12. desember 2005 staðfest.

Miðvikudaginn 26. apríl 2006 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 23. desember 2005, kærði A, f.h. B ehf., kt. X, synjun Vinnumálastofnunar, dags. 12. desember 2005, um veitingu atvinnuleyfa fyrir D, fd. Y, og E, fd. Z, ríkisborgara frá Rúmeníu.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar um veitingu atvinnuleyfa til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D og E, ríkisborgara frá Rúmeníu. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfanna með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Kveðst kærandi hafa auglýst reglulega eftir starfsfólki auk þess að hafa farið á atvinnumiðlanir en engan starfskraft fengið. Umræddir útlendingar séu hins vegar reiðubúnir að vinna mikla vinnu. Þar sem fyrirtækið sé í miklum vandræðum með mannskap fer kærandi fram á að atvinnuleyfi þau er þeir hafi þegar fengið hér á landi verði framlengd.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 11. janúar sl., og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 9. febrúar sl. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efnis að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagsvæðið, 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, s.s. að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Því beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir aðstoð svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli áður en atvinnuleyfi sé veitt af Vinnumálastofnun. Í umsögninni kemur fram að samkvæmt upplýsingum Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins hafi kærandi ekki leitað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsfólki á hinum íslenska vinnumarkaði.

Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til tveggja úrskurða félagsmálaráðuneytisins þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og að þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Með vísan til framangreinds og yfirlýsinga félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005, telur Vinnumálastofnun í umsögn sinni að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða starfsfólk, annaðhvort innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu og því hafi stofnuninni borið að synja um umrædd atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 9. febrúar sl., var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu 17. febrúar sl., þar sem kærandi ítrekar að ástæðan fyrir ráðningu viðkomandi útlendinga til starfa hjá fyrirtækinu hafi verið sú að fyrirtækið hafi auglýst nokkrum sinnum í dagblöðum eftir starfsfólki en engin viðbrögð fengið við þeim auglýsingum, hvorki frá Íslendingum né fólki af Evrópska efnahagssvæðinu. Fyrirtækið hafi því neyðst til að leita til ráðningarþjónustu og hafi getað fengið umrædda útlendinga til starfa. Þeir hafi verið með atvinnuleyfi hér á landi hjá öðrum atvinnurekanda til 31. mars 2006. Hafi kærandi talið að hann gæti sótt um flutning og framlengingu í leiðinni vegna fyrrnefndra atvinnuleyfa.

Þá barst ráðuneytinu bréf frá Guðmundi H. Péturssyni, hdl., f.h. kæranda, þann 11. apríl sl., þar sem áréttað er að mjög erfiðlega gangi að manna þau þjónustustörf sem í boði eru hjá fyrirtækinu. Tekið er fram að fyrirtækið auglýsi reglulega eftir starfsfólki til að geta mannað stöður, t.d. í eldhúsi, við afgreiðslu og þjónustustörf, en algengt sé að engar umsóknir berist um störfin. Synjun Vinnumálastofnunar virðist aðallega byggjast á því að ekki hafi verið óskað eftir aðstoð svæðisvinnumiðlunar við leit að starfsfólki en að mati kæranda hefði það engu breytt þó fyrirtækið hefði auglýst eftir starfsfólki hjá svæðisvinnumiðlun þar sem auglýsingar í dagblöðum hafi ekki skilað tilætluðum árangri. Enn fremur telur kærandi að þar sem eftirspurn eftir vinnuafli sé mikil í íslensku þjóðfélagi og atvinnuleysi almennt lítið beri að túlka reglur um atvinnuréttindi útlendinga rúmt.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins á grundvelli 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra, settum lögum um atvinnuréttindi útlendinga og reglugerðum settum með heimild í þeim. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni en þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í nóvember 2005 voru 2.247 einstaklingar á atvinnuleysisskrá að meðaltali hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit yfir atvinnuástand, nr. 11/2005, en það jafngildir 1,5% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.313 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfanna að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Í ljósi þess að ekki er um sérhæfð störf er að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi í nóvember 2005.

Umfang atvinnuleysis hér á landi hefur þó ekki áhrif á að við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun að líta jafnframt til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bættum lífskjörum og bættum starfsskilyrðum á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.-6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópusambandsins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnu- og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES. Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfskrafti. Á það ekki síst við þegar litið er til langtímaáhrifa veitingu atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar um atvinnuréttindi útlendinga, enda liggur fyrir að launafólk frá nýju aðildarríkjunum mun öðlast rétt til frjálsrar farar í síðasta lagi árið 2011. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki leitað til Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmönnum hér á landi. Skv. a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, ber atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli áður en atvinnuleyfi er veitt af Vinnumálastofnun. Geta ótilgreindar atvinnuauglýsingar í dagblöðum eða aðstoð einkarekinna ráðningaskrifstofa ekki leyst atvinnurekendur undan þeirri lögbundnu skyldu. Þá er ljóst af gögnum málsins að kærandi hefur heldur ekki leitað eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmönnum af Evrópska efnahagssvæðinu í umrædd störf.

Með vísan til framangreinds þykir kærandi ekki hafa fullreynt að ráða starfsfólk á innlendum vinnumarkaði eða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Er það því niðurstaða ráðuneytisins að kærandi hafi ekki sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umrædda útlendinga til starfa og þar með er skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis ekki fullnægt í máli þessu.

Samkvæmt þeim upplýsingum sem félagsmálaráðuneytið hefur aflað hjá Vinnumálastofnun fengu umræddir útlendingar atvinnuleyfi hér á landi til að starfa fyrir ákveðinn atvinnurekanda til 31. mars 2006. Þeir hættu hins vegar störfum hjá því umrædda fyrirtæki 30. september 2005 vegna verkefnaskorts. Ráðuneytið telur því ástæðu til að taka fram að skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda veitt tímabundið atvinnuleyfi til að ráða útlending til starfa að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum. Útlendingi með tímabundið atvinnuleyfi hjá ákveðnum atvinnurekanda er óheimilt að hefja störf hjá öðrum atvinnurekanda, sbr. 3. mgr. 6. gr. laganna. Vilji hann skipta um starf verður nýi atvinnurekandinn að sækja um atvinnuleyfi til Vinnumálastofnunar til að geta ráðið hann til starfa og er útlendingi óheimilt að hefja störf fyrr en stofnunin hefur veitt umrætt atvinnuleyfi. Sömu skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga gilda um veitingu nýs atvinnuleyfis, sbr. 18. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga, og giltu um veitingu fyrra leyfisins.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Synjun Vinnumálastofnunar, dags. 12. desember 2005, um veitingu atvinnuleyfa til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D og E, ríkisborgara frá Rúmeníu, skal standa.

F.h.r.

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir (sign)

Bjarnheiður Gautadóttir (sign)