Mál nr. 22/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. september 2005

í máli nr. 22/2005:

Viðhöfn ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 29. júní 2005, kærir Viðhöfn ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa f.h. Austurhafnar-TR að veita annars vegar Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. og hins vegar Portus Group heimild til áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferli vegna hönnunar, byggingar, fjármögnunar og reksturs tónlistarhúss, ráðstefnumiðstöðvar og hótels við Miðbakka í Reykjavík.

Kærandi krefst þess í fyrsta lagi að ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda verði felld úr gildi. Í öðru lagi að ákvörðun kærða um að heimila Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu verði felld úr gildi. Í þriðja lagi að tilboði Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. verði hafnað sem ógildu og að þeim verði synjað um frekari þátttöku í samningskaupaferlinu. Í fjórða lagi að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í fimmta lagi að kærunefnd útboðsmála stöðvi útboðið eða samningskaupaferlið og að kærði gangi til samninga við aðra tilboðsgjafa þar til kæran hefur verið tekin til efnislegrar afgreiðslu og málinu lokið með úrskurði nefndarinnar. Loks er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Auk kærða var annars vegar Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. og hins vegar Landsafli hf. og Nýsi hf. gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri í tilefni af umræddri kæru.

Tekin var afstaða til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun hinn 18. júlí 2005. Með ákvörðuninni var stöðvunarkröfu kæranda hafnað. Með bréfi, dags. 16. ágúst 2005, fór kærandi fram á endurupptöku framangreindrar ákvörðunar kærunefndar, dags. 18. júli 2005. Með ákvörðun, dags. 9. september 2005, var kröfu kæranda um endurupptöku hafnað.

I.

Í apríl 2003 var fyrirtækið Austurhöfn-TR stofnað og var fyrirtækinu ætlað að vinna að undirbúningi að byggingu tónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar á austurbakka Reykjavíkurhafnar. Fyrirtækið er í eigu íslenska ríkisins og Reykjavíkurborgar. Ætlunin var að tónlistarhúsið og ráðstefnumiðstöðin yrðu boðin út sem einkaframkvæmd og að einkaaðili myndi annast hönnun, byggingu, fjármögnun og rekstur mannvirkja. Fyrirtækið lét vinna kynningarskýrslu um verkefnið, framkvæmd þess og íslenskar aðstæður og var sú skýrsla unnin af Consulting International með aðstoð verkfræðistofunnar VSÓ. Útboð á sérfræðiráðgjöf fór fram haustið 2003 og voru tilboð opnuð í október það ár. Í desember 2003 komst matsnefnd að þeirri niðurstöðu að tilboð bandaríska fyrirtækisins Artec væri álitlegast, en það fyrirtæki hafði starfað við forathugun á verkefninu á árunum 1997-2001.

Í apríl 2004 óskaði kærði f.h. Austurhafnar-TR sem verkkaupa eftir þátttakendum í forval nr. 13484. Samkvæmt lið 1.1 í forvalsgögnum var fyrirhugað að efna til samningskaupa um veitingu sérleyfis til að byggja, eiga og reka tónlistarhús, ráðstefnumiðstöð og hótel, ásamt tilheyrandi bílastæðum, við austurhöfnina í Reykjavík í samræmi við samkomulag ríkisins og Reykjavíkurborgar þar um. Tekið var fram að stefnt væri að því að gera sérleyfissamning við einn bjóðanda og að veiting sérleyfis væri ekki útboðsskyld, en að viðhöfð yrði aðferð samningskaupa við val á sérleyfishafa. Þess var óskað að þátttökutilkynningum yrði skilað til kærða fyrir kl. 14:00 hinn 10. júní 2004. Samkvæmt niðurstöðu forvalsins, sem send var þátttakendum með tölvupósti 1. júlí 2004, óskuðu alls fjórir hópar eftir þátttöku í forvalinu. Nánar tiltekið Fasteign sem samanstóð af Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. sem þátttakanda; Multiplex sem samanstóð af þátttakendunum Multiplex Group og Foster & Partners; Portus Group sem samanstóð af þátttakendunum Landsafli hf., Nýsi hf. og Íslenskum aðalverktökum hf. og loks Viðhöfn hf. sem samanstóð af þátttakendunum Sparisjóðabanka Íslands hf., Festingu ehf., Eykt ehf. og Höfðaborg ehf. Dómnefnd komst að þeirri niðurstöðu hinn 1. júlí 2004 að allir hóparnir uppfylltu lágmarksskilyrði forvalsgagna og teldust því hæfir til þátttöku í verkefninu. Samningskaupalýsing var afhent bjóðendum í endanlegri útgáfu í desember 2004 og var gert ráð fyrir að bjóðendur legðu fram frumhugmyndir sínar í janúar 2005. Fyrir þann tíma hætti hópurinn Multiplex þátttöku í verkefninu. Umsögn var gerð um frumhugmyndir þátttakenda og eftir það var þeim veittur frestur til kl. 16:00 hinn 3. maí 2005 til að skila tilboðum. Kærandi óskaði eftir því að honum yrði heimilað að skila tilboði hálftíma síðar vegna flugsamgangna frá Frakklandi, en því var hafnað. Kærandi sendi kærða tölvupóst hinn 22. apríl 2005 í því skyni að fá staðfestan orðróm um að ákveðið hefði verið að framlengja skilafrest til 9. maí 2005. Var síðar staðfest að frestur hefði verið framlengdur til kl. 16:00 hinn 9. maí og óskaði kærandi þá eftir heimild til að skila tilboði kl. 17:00 vegna flugsamgangna frá Frakklandi. Með tölvupósti, dags. 26. apríl 2005, var þeirri beiðni kæranda synjað með vísan til þess að slíkar undanþágur fælu í sér brot á jafnræði þátttakenda. Með tölvupósti, dags. 2. júní 2005, voru niðurstöður mats á tilboðum ásamt bréfi frá kærða sendar kæranda. Fram kemur í niðurstöðunum að sérstök matsnefnd hafi farið yfir þau þrjú tilboð, dags. 9. maí 2005, sem hafi borist frá þátttakendunum Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf.; Viðhöfn ehf. og Portus Group. Í bréfi kærða til kæranda kemur fram að nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að bjóða annars vegar Fasteign hf. og Klasa hf. og hins vegar Portus Group að taka áfram þátt í samningskaupaferlinu. Með því var kæranda synjað um frekari þátttöku í ferlinu.

II.

Kærandi vísar til þess að annar hópurinn sem gengið hafi verið til samninga við til áframhaldandi þátttöku hafi verið Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. og Klasi hf. Veki það nokkra furðu þar sem fyrir liggi að Klasi hf. hafi ekki tekið þátt í forvali í samningskaupaferlinu. Vísar kærandi í því sambandi til liðar 1.2.3 í drögum að samningskaupalýsingu (e. Descriptive Documents Drafts) frá ágúst 2004 þar sem skýrlega komi fram að aðilar í forvalinu hafi verið Fasteign, Multiplex, Portus Group og Viðhöfn ehf. Hafi kæranda hinn 23. júní 2005 fyrst orðið kunnugt um að Klasi hf. hafi skilað inn tilboði með Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf., en félagið Klasi hf. ekki verið stofnað fyrr en 29. apríl 2005 og því eðli málsins samkvæmt ekki getað tekið þátt í forvalinu. Samkvæmt hlutafélagaskrá séu ekki sömu eigendur að félögunum Klasa hf. og Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og verði ráðið af skránni að Klasi hf. sé í samrunaferli við Þyril ehf. Virðist því ekki vera um eitt félag að ræða, heldur tvö og eftir atvikum þrjú.

Kærandi byggir á því að kærða hafi verið óheimilt að taka tilboði eða tillögu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. enda hafi Klasi hf. og eftir atvikum Þyrill ehf. aldrei verið metin líkt og krafist hafi verið í forvalinu. Hafi kæranda verið með öllu óheimilt að semja við Fasteign hf. og Klasa hf. um áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu þar sem um annan hóp hafi verið að ræða en farið hafi í gegnum forvalið. Kærandi vísar til þess að í 34. gr. laga nr. 94/2001 sé gert ráð fyrir að öðrum sé óheimil þátttaka í samningskaupum en þeim sem valdir hafi verið í forvali, enda væri forvalið að öðrum kosti með öllu merkingarlaust. Séu því ekki lagaskilyrði til að taka gilt tilboð frá aðilum sem ekki hafi tekið þátt í forvalinu líkt og hér um ræði. Þá sé hvergi í útboðsgögnum gefinn kostur á því að aðrir aðilar en þeir sem hafi verið valdir í framangreindu forvali geti tekið þátt í tilboðsferlinu. Þar sem fyrir liggi að hvorki Klasi hf. né Þyrill ehf. hafi verið þátttakendur í forvali hafi þeir ekki verið samþykktir með gildum hætti til að taka þátt í samningskaupaferlinu. Umræddur hópur aðila sé ekki sá hópur sem valinn hafi verið í undangengnu forvali og er þess því krafist að litið verði svo á að tilboð Fasteignar hf. og Klasa hf. sé ógilt, enda um slíkan annmarka að ræða að ekki verði bætt úr honum eftir opnun tilboða.

Kærandi vísar til þess að kjarni útboðsréttar sé að bjóðendur eigi að standa jafnfætis við tilboðsgerð og að sú meginregla komi skýrlega fram í lögum nr. 94/2001, þ.m.t. 1. og 11. gr. laganna. Verkfræðistofan VSÓ hafi starfað fyrir verkkaupa sem ráðgjafi áður en forval á keppendum fór fram, en ekki sé fullkomlega upplýst hvert verksvið fyrirtækisins hafi verið þar sem þess hafi ekki verið getið í útboðsgögnum. Hins vegar megi finna upplýsingar um þetta samstarf á öðrum stöðum og sé tilgreint á heimasíðu verkfræðistofunnar að félagið hafi veitt menntamálaráðuneytinu og Reykjavíkurborg ráðgjöf vegna fyrirhugaðrar byggingar tónlistarhúss, ráðstefnumiðstöðvar og hótels. Hafi hlutverk félagsins verið verkefnastjórnun, gerð samkeppnisgagna og ráðgjöf til dómnefndar. Þá megi sjá í kynningarskýrslu sem beri heitið ,,Information memorandum" að starfsmaður félagsins hafi verið ráðgjafi dómnefndar við hugmyndasamkeppnina sem haldin hafi verið á árinu 2001. Kærandi vísar til þess að Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. hafi verið eitt þeirra félaga sem hafi komist í gegnum forval og að fyrir liggi að VSÓ hafi verið í hönnunarstjórn fyrir félagið. Ljóst sé að verkfræðistofan hafi komið að undirbúningi samningskaupaferlisins með ráðgjöf til handa verkkaupa auk þess að vera Fasteign hf. til ráðgjafar við tilboðsgerð. Kærandi vísar til þess að samkvæmt 11. gr. laga nr. 94/2001 skuli kaupandi gæta jafnræðis bjóðenda við opinber innkaup. Sérstaklega sé fjallað um heimildir ráðgefandi aðila sem aðstoðað hafi kaupanda við innkaup til að taka þátt í útboði á þeim innkaupum í athugasemdum við 11. gr. laganna. Komi þar fram að hafi slíkur aðili aðstoðað kaupanda við gerð útboðsgagna og mat á hagkvæmni tilboða sé augljóst að hann geti ekki jafnframt tekið þátt í útboði án þess að með því sé brotið gegn jafnræði bjóðenda. Kærandi byggir á því að augljóst sé að bjóðandi sem naut ráðgjafar VSÓ, sem hafi áður meðal annars verið dómnefnd til ráðgjafar, hafi haft verulegt forskot á aðra bjóðendur. Atriði sem ráðið geti vali á hlutskarpasta bjóðandanum séu eðli málsins samkvæmt mjög huglæg og matskennd og hafi við slíkar aðstæður verulega þýðingu að búa yfir vitneskju um hvaða atriði verkkaupi kunni að leggja til grundvallar vali sínu og um vægi einstakra atriða. Þá liggi fyrir að verkkaupi hafi farið í ítarlega rannsókn á rekstrargrundvelli á tónlistar- og ráðstefnuhúsinu áður en farið hafi verið í útboðið og hafi VSÓ komið að þeirri rannsókn og undirbúningsvinnu ásamt öðrum. Hafi sérstaklega verið óskað eftir þessum upplýsingum af hálfu bjóðenda í samningskaupaferlinu en verkkaupi ákveðið að halda þeim upplýsingum að mestu leyndum frá þátttakendum. Ætla megi að VSÓ hafi haft fullan aðgang að þessum gögnum vegna starfa sinna fyrir verkkaupa á undirbúningsstigi útboðsins, þ.m.t. þegar félagið hafi aðstoðað félagið Artec Consultants við grunnvinnu útboðsins. Hafi upplýsingar þessar og aðrar sem starfsmenn félagsins hafi búið yfir verulega þýðingu um jafnræði aðila enda í því falist verulegt forskot á þá sem ekki hafi búið yfir sömu upplýsingum. Auk þess megi ljóst vera að verulegt fjárhagslegt hagræði felist í því að búa yfir upplýsingum frá undirbúningsstigi sem feli jafnframt í sér ójafnræði milli bjóðenda. Liggi ekkert fyrir um að verkfræðistofunni VSÓ eða starfsmönnum hennar hafi borið að gæta sérstaks trúnaðar um þær upplýsingar sem ljóst sé að félagið hafi haft aðgang að vegna starfa sinna fyrir verkkaupa. Hvað sem öðru líði sé aldrei unnt að tryggja að trúnaðar sé gætt og því rétt og eðlilegt að gera strangar kröfur í þessum efnum. Með vísan til þess byggir kærandi á því að verkkaupa hafi verið óheimilt að ganga að tilboði Fasteignar hf. og Klasa hf. þar sem jafnræði hafi ekki verið milli bjóðenda. Að minnsta kosti sé ljóst að verulegur vafi sé um að bjóðendur hafi staðið jafnfætis við tilboðsgerðina sem valdi ógildingu tilboðsins eða tillögunnar sem samþykkt hafi verið til áframhaldandi þátttöku af hálfu stjórnar verkkaupa. Vísar kærandi í þessu sambandi til ráðgefandi álits kærunefndar útboðsmála frá 11. september 2002.

Kærandi vísar til þess að Helgi Guðmundsson einn af starfsmönnum Nýsis hf., sem sé aðili að Portus Group, hafi verið starfsmaður verkfræðistofunnar VSÓ á meðan það fyrirtæki hafi unnið sem ráðgjafi við undirbúning samningskaupaferlisins fyrir verkkaupa. Á því er byggt að Portus Group hafi þannig augljóslega búið yfir upplýsingum sem kærandi hafi ekki haft aðgang að. Vísar kærandi um málsástæður til framangreindra atriða og sérstaklega til þess að fyrrgreindur starfsmaður hafi unnið sem sérstakur ráðgjafi VSÓ fyrir verkkaupa og sé vanhæfi hans því augljóst sem þátttakandi í samningskaupaferlinu. Þar sem fullyrða megi að félagið hafi af þessum ástæðum staðið betur að vígi við tilboðsgerðina er byggt á því að óheimilt hafi verið að ganga að tilboði Portus Group þar sem ekki hafi verið jafnræði milli félagsins og kæranda. Beri því að hafna tilboði hópsins sem ógildu.

Jafnframt er á því byggt að aðilum í samningskaupaferlinu hafi verið mismunað við útboðið þar sem veittur hafi verið frestur til framlagningar tilboða að beiðni eins bjóðanda, þegar áður hafi verið hafnað að veita kæranda frest til framlagningar tilboðs um hálfa klukkustund. Hafi öll vinna og tímarammi kæranda miðast við að leggja fram tilboð hinn 3. maí 2005. Þegar frestur hafi verið veittur skömmu fyrir skiladag að beiðni eins bjóðanda hafi vinnu kæranda verið að mestu lokið. Hafi hinn aukni frestur því einungis nýst þeim sem óskað hafi eftir frestinum og sem hafi ekki lokið við tillögu sína á fyrirfram ákveðnum tíma. Í þessu felist augljóst brot á jafnræði bjóðenda sem sé í andstöðu við lög um opinber innkaup, þ.m.t. 11. gr. laganna. Jafnframt hafi falist brot á jafnræði í því að verða við ósk eins bjóðanda um tæplega viku frest þegar áður hafi verið hafnað beiðni kæranda um heimild til að skila tillögu sinni hálftíma eftir skilafrest. Kærandi byggir á því að framangreind mismunun feli í sér ógildingu á tilboði annarra bjóðenda í samningskaupaferlinu eða eftir atvikum ógildingu á útboðinu sjálfu.

Með vísan til þessa telur kærandi að fella beri úr gildi ákvörðun verkkaupa um að hafna tilboði kæranda og að jafnframt beri að fella úr gildi ákvörðun um að ganga til samninga við annars vegar Fasteign hf. og Klasa hf. og hins vegar Portus Group. Kærandi telur augljóst að kærði hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærandi mótmælir þeirri lögskýringu, á 1. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup sem fram kemur í ákvörðun kærunefndar útboðsmála, dags. 18. júlí 2005. Vísað er til þess að hópurinn Fasteign samanstandi af mörgum aðilum eins og hinir hóparnir sem taki þátt í samningskaupaferlinu. Sé um að ræða hópa sem myndi það sem á ensku heiti "joint venture" og sé venjulega samstarf um tiltekið verkefni. Hafi það verið Fasteign sem tekið hafi þátt í forvalinu hafi sami aðili átt að gera tilboð. Af 1. mgr. 34. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup leiði að óheimilt sé að taka tilboði eða heimila áframhaldandi þátttöku annars aðila en Fasteignar. Hafi því Fasteign átt að skila tilboði ef rétt hefði verið staðið að málum, en ekki tvö einstök hlutafélög innan hópsins. Þá mótmælir kærandi umfjöllun um störf Helga S. Gunnarssonar í athugasemdum Landsafls hf. og Nýsis hf., enda telur hann sig hafa vitneskju um þátttöku hans í störfum sínum fyrir Nýsi hf. eða dótturfélag þess, Fasteignastjórnun ehf., í tengslum við samningskaupaferlið. Hafi kærandi óskað eftir ljósritum af vinnuskýrslum Helga vegna starfa hans fyrir Fasteignastjórnun ehf. eða eftir atvikum Nýsi hf. frá því að hann hóf störf þar 1. febrúar 2005. Hafi engin viðbrögð borist við því erindi.

Kærandi vísar til þess að Austurhöfn –TR og kærði hafi tekið þá ákvörðun í útboðsgögnum að kalla samband verkkaupa og verktaka sérleyfissamning um verk sem sé væntanlega þýðing á "work concession contract". Kærandi telur það álitamál hvort væntanlegur samningur um tónlistar- og ráðstefnuhúsið eða svokallað samningskaupaferli geti raunverulega talist falla undir skilgreiningu á sérleyfissamningi. Fyrir liggi að ekkert sérleyfi verði í þessu tilviki veitt til að nýta verðmæti sem hið opinbera hafi einkarétt á eða annist samkvæmt lögum, enda sé rekstur ráðstefnuhúss og hótels samkeppnisrekstur. Hér sé ekki um annað að ræða en sölu á byggingarrétti þar sem hugmyndir manna um rekstur, hönnun og arkitektúr séu meðal annars látnar ráða því hver fái réttinn. Hafi jafnframt verið á því byggt í upphafi að eignarrétturinn ætti að falla til Austurhafnar-TR að ákveðnum tíma liðnum samkvæmt forvalsgögnum, en virðist nú hafa verið fallið frá því. Með vísan til þessa er því mótmælt að um raunverulegan sérleyfissamning sé að ræða um byggingu tónlistar- og ráðstefnuhúss. Virðist enn fráleitara að hugsanlegur möguleiki á því að það að reisa hús fyrir Landsbanka Íslands hf. falli undir einhvers konar skilgreiningu á sérleyfissamningi sem hið opinbera geri. Hvað sem framangreindu líði nái framangreindur ágreiningur aðeins til þess hvort verkið hafi verið útboðsskylt samkvæmt 1. mgr. 12. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001, enda ljóst og viðurkennt á sviði EB-réttar að um sérleyfissamninga gildi að öllu leyti grunnþættir útboðsréttarins, þ.m.t. um jafnræði aðila og gagnsæi. Þannig sé með öllu ljóst að ákvæði laga um opinber innkaup nr. 94/2001 gildi fullum fetum um sérleyfissamninga hvort sem slíkt verk sé útboðsskylt eða ekki. Gildi þá önnur ákvæði en um útboðsskylduna beinlínis um samskipti aðila. Hafi þannig verið brotið gegn jafnræði aðila eða aðrir aðilar tekið þátt í útboði en gengið hafi í gegnum forval beri að taka á því. Þá vísar kærandi til þess að Austurhöfn-TR og kærði hafi ákveðið að fara þá leið að bjóða verkið út. Um leið og sú ákvörðun hafi verið tekin hafi verkkaupi orðið undirseldur lögum um opinber innkaup, þ.m.t. ákvæðum laganna um jafnræði aðila, forval og framkvæmd útboðs. Þá beri verkkaupa jafnframt að fylgja lögum um framkvæmd útboða nr. 65/1993 og sé í 15. gr. laganna kveðið á um að aðeins sé heimilt að taka við tilboðum frá þeim sem boðið hafi verið að gera tilboð. Eigi það ákvæði að sjálfsögðu við um aðkomu Klasa hf. að tilboðsgerð á síðari stigum samningskaupaferlisins. Með vísan til framangreinds er því með öllu hafnað að ákvæðum um framkvæmd opinberra innkaupa verði ekki beitt um útboðið eins og haldið sé fram í athugasemdum kærða.

III.

Í greinargerð kærða er tekið fram að í forvalsgögnum vegna verkefnisins og í kæru kæranda komi fram að um sé að ræða veitingu sérleyfis til að byggja, eiga og reka tónlistarhús, ráðstefnumiðstöð og hótel, ásamt tilheyrandi bílastæðum við austurhöfnina í Reykjavík. Um heimild til veitingu sérleyfis vísar kærði til greinargerðar Othars Arnar Petersen hrl. og Hjördísar Halldórsdóttur hdl., dags. 3. janúar 2001. Kærði vísar til 1. mgr. 12. gr. laga nr. 94/2001 þar sem segir að öll innkaup á vörum yfir 5.000.000 kr. og kaup á þjónustu og verkum yfir 10.000.000 kr. skuli bjóða út, en að ekki sé skylt að bjóða út sérleyfissamninga. Kærði vísar jafnframt til umfjöllunar um sérleyfi í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 og til 60. gr. laganna þar sem fram kemur að auglýsa beri gerð sérleyfissamninga á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt því telur kærandi að við veitingu sérleyfissamninga um verk beri í fyrsta lagi að tilkynna um veitingu sérleyfis um verk með tilkynningu til útgáfustjórnar Evrópubandalagsins eins skjótt og unnt sé, til birtingar í Stjórnartíðindum bandalagsins og gagnabönkum. Í öðru lagi beri að gæta jafnræðisreglu 22. gr. laga um opinber innkaup [svo] og í þriðja lagi að haga tæknilegum kröfum til þess sem óskað er kaupa á í samræmi við 24. gr. laganna. Kærði vísar til þess að tilkynning um veitingu sérleyfisins hafi verið send til útgáfustjórnar Evrópubandalagsins hinn 1. apríl 2004. Þá hafi við veitingu sérleyfisins verið ákveðið að viðhafa forval við val á þátttakendum og komi fram í lið 1.1 í forvalsgögnum að veiting sérleyfis sé ekki útboðsskyld en að við val á sérleyfishafa verði viðhöfð aðferð samningskaupa. Sé ljóst af framangreindu að val á sérleyfishafa sé ekki útboðsskylt, nánar tiltekið beri ekki að efna til útboðs með hefðbundnum hætti heldur aðeins tilkynna væntanlega veitingu með ákveðnum hætti. Vísar kærandi í þessu sambandi til fyrrnefndrar greinargerðar Othars Arnar Petersen hrl. og Hjördísar Halldórsdóttur hdl. Sé það síðan á valdi sérleyfisveitanda hvernig hann standi að veitingu sérleyfis, en hann þurfi að gæta jafnræðisreglu og haga tæknikröfum í samræmi við 24. gr. laga um opinber innkaup. Í þessu tilviki hafi sérleyfisveitandi, í því skyni að tryggja jafnræði og gegnsæi, ákveðið að tileinka sér aðferðafræði samningskaupa án þess að falla undir ákvæði laga um opinber innkaup sem fjalla um framkvæmd útboða og fylgja þeim ferli eins og kostur væri með nánari leiðbeiningum sem hafi verið gefnar út í samningskaupalýsingu. Réttarúrræði þátttakenda vegna verkefnisins séu tæmandi talin í lið 1.10 í forvalsgögnum.

Kærði vísar til þess að samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup sé hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Í 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup sé sett það skilyrði fyrir stöðvun samningsgerðar um stundarsakir að nefndin telji að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup. Samkvæmt framangreindu telur kærði að líta verði svo á að val á sérleyfishafa falli ekki undir útboðskafla laga um opinber innkaup og beri því þegar af þeim sökum að vísa kærunni frá eða hafna henni.

Að því er varðar kröfu kæranda um að ákvörðun kærða um að hafna tilboði eða tillögu kæranda verði felld úr gildi áréttar kærði að tillaga kæranda hafi fengið lægstu einkunn þeirra tillagna sem borist hafi kærða, á grundvelli matsaðferðar og einkunnagjafar sem gerð hafi verið ítarleg grein fyrir í samningskaupalýsingu. Kærandi hafi hvorki fyrr né síðar gert athugasemdir við það og verði kærða ekki gert gegn vilja sínum að taka tillögum kæranda. Kæranda hafi verið gerð skrifleg grein fyrir ástæðum þess að tillögum hans hafi verið hafnað og hafi ekki komið fram málefnalegar athugasemdir af hans hálfu við þá ákvörðun. Þá hafi kærandi á tilboðsblaði sem hann skrifaði undir samþykkt matsaðferðina eins og henni er lýst í samningskaupalýsingunni. Kærði vísar jafnframt til þess að ofangreind matsaðferð hafi verið kynnt þátttakendum í september 2004. Hvort sem kærunefndin telji að val á sérleyfishafa falli undir lög um opinber innkaup eður ei, sé sá frestur sem kærandi hafi til að kæra matsaðferðina löngu liðinn. Ákvæði um kærufrest séu sett fram í tilvitnuðum forvalsgögnum vegna samningskaupanna.

Varðandi kröfu kæranda um að ákvörðun kærða um að heimila Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu verði felld úr gildi vegna aðkomu Klasa hf. vísar kærði til þess að í forvalsgögnum vegna samningskaupaferlisins komi fram í lið 1.2 að ef fleiri en einn leggi fram sameiginlega þátttökutilkynningu skuli lýsing á fyrirhuguðu samstarfi þeirra fylgja. Tekið er fram að þátttakendur sem skili inn sameiginlegri þátttökutilkynningu skuli skrifa undir hana og að þeir séu í því tilviki solidarískt ábyrgir. Tekið er fram að til greina komi að heimila stofnun sérstaks félags um rekstur samkvæmt samningum að framkvæmdatíma loknum. Kærði áréttar að hann telji ákvæði laga um opinber innkaup sem varða framkvæmd útboða ekki eiga við um samningskaupalýsinguna. Sé því ekki hægt að byggja á 34. gr. laganna og verði að styðjast við þau gögn er lögð hafi verið fram af hálfu verkkaupa. Forvalsgögn vegna málsins, sbr. lið 1.2, leggi ekki bann við því að þeir sem undirriti ekki þátttökutilkynningu undirriti tilboð eða tillögu vegna verksins. Einungis sé tekið fram að ef fleiri en einn skili inn sameiginlegri þátttökutilkynningu skuli þeir undirrita hana saman. Ekkert banni aðila að greina frá því með hverjum hann ætli að starfa og að sá samstarfsaðili skrifi undir tilboð eða tillögu vegna verksins. Samningskaupaaðferðin byggi í raun á því að þátttakendur geti þróað tilboð sín, en að sjálfsögðu verði að gæta jafnræðis milli aðila. Kærði vísar til þess að í þátttökutilkynningu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. frá því í júní 2004 segi meðal annars: ,,Eins og áður sagði þá sérhæfir Fasteign hf. sig mjög þröngt hvað varðar mögulega viðskiptavini. Með það fyrir huga er ætlunin að vinna með öðru félagi að uppbyggingu á byggingum sem ekki snerta TR beint og verða á almennum markaði. Fasteign hf. ber ábyrgð á verkefninu og mun gera það allan tímann gagnvart verkkaupa, en fyrirhugað er að selja eða semja um aðrar byggingar og byggingarrétt en það sem snertir TR beint við annað fasteignafélag sem starfar á almennum fyrirtækjamarkaði (CAD 50-100). Fyrstir í valinu á slíku samstarfi verður nýstofnað fasteignafélag Íslandsbanka hf.; Klasi hf. Það félag er í nánu samstarfi við Fasteign hf. um aðstöðu og starfsfólk, til að mynda er framkvæmdarstjóri félaganna beggja sami maðurinn og skrifstofur félaganna þær sömu. Með þessu næst fram mikið stærðarhagræði og þekking innan félaganna beggja styrkist með möguleikanum á starfsemi á bæði markaði fyrirtækja og opinberra aðila. Klasi hf. byrjar með 200 milljónir í eigið fé en hefur heimild til aukningar þess upp í 2 milljarða á skömmum tíma. Þá er eigandi félagsins sérstaklega traustur og fjársterkur aðili. Samstarf við Klasa hf. byggir þó á markaðslegum forsendum og er Fasteign ekki bundin af neinu fyrirframgerðu samkomulagi um TR verkefnið við Klasa á þessu stigi málsins." Af þessu megi sjá að samstarfi Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. við samningskaupaframkvæmdina hafi verið ítarlega lýst í þátttökutilkynningu. Að baki kröfum um að allir þátttakendur skrifi undir forvalstilkynningu búi það sjónarmið, sem 34. grein laga nr. 94/2001 byggi einnig á, að aðilar megi ekki á síðari stigum styrkja umsókn sína með þátttöku aðila sem ekki hafa verið með frá byrjun, enda myndi slíkt breyta forsendum þeim sem notaðar hafi verið til að velja aðila inn í verkefnið. Af þeim sökum hafi ofangreind ákvæði um þátttökutilkynningu verið sett í forvalsgögnin. Í því tilviki sem hér um ræði sé ekki um slíkt að ræða, enda komi skýrt fram í ofangreindri þátttökutilkynningu hvernig Fasteign hf. og Klasi hf. komi til með að standa saman að verkefninu og að Klasi hf. komi til með að sjá um aðrar byggingar og byggingarrétt en sem snertir tónlistarhúsið og ráðstefnumiðstöðina beint. Sé því um allt aðrar aðstæður að ræða en sem hafi verið uppi í máli nr. 12/2002 sem vitnað hafi verið til í kæru. Þá séu eigendur Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. að mestu leyti þeir sömu, nánar tiltekið sé hið fyrrnefnda félag að hluta til í eigu Íslandsbanka hf. og hið síðarnefnda félag að öllu leyti í eigu Íslandsbanka hf. Megi því segja að ráðandi aðili í báðum félögum sé sami aðili. Kærði vísar einnig til þess að í bréfi til Borgarráðs Reykjavíkur, dags. 1. júní 2004, sem fylgdi með þátttökutilkynningu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. segi að hópur, sem undir forystu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. hafi lýst yfir áhuga á þátttöku í verkefninu um uppbyggingu á tónlistarhúsi, ráðstefnumiðstöð og hóteli, lýsi áhuga sínum á því að svæðið sem til umfjöllunar sé í tengslum við verkefnið, verði útvíkkað. Því sé ljóst að þegar á þessu stigi hafi framkvæmdarstjóri félaganna skrifað bréf fyrir hóp sem sé undir forystu beggja félaganna. Með vísan til ofangreinds telur kærði að hafna beri kröfum kæranda að þessu leyti.

Að því er varðar kröfu kæranda um að ákvörðun kærða um að heimila Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu verði felld úr gildi vegna aðkomu VSÓ vísar kærði til þess að í lið 1.10 í forvalsgögnum séu tilgreind réttarúrræði þátttakenda. Segi þar að þeir eigi rétt á rökstuðningi fyrir höfnun á tillögum sínum sendi þeir um það skriflega beiðni og rétt á að láta kærunefnd útboðsmála fjalla um mál sitt, enda beri þeir málið undir kærunefndina innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Kærði vísar til þess að ekkert hafi komið upp á síðastliðnum fjórum vikum sem réttlæti kæru kæranda á þessu stigi samningskaupaferlisins. Frá byrjun hafi legið fyrir hvernig aðkoma VSÓ hafi verið að undirbúningi málsins á fyrri stigum og hafi það meðal annars komið fram á heimasíðu Austurhafnar-TR frá því að hún hafi verið sett á laggirnar. Þá hafi einnig lengi legið fyrir að VSÓ væri ráðgjafi eins hóps þátttakenda. Beri því þegar af þeim sökum að hafna kröfunni. Fallist kærunefndin ekki á að hafna kröfunni af ofangreindum ástæðum áréttar kærði að ekki sé rétt að VSÓ hafi tekið þátt í að gera rannsókn á rekstrargrundvelli á tónlistar- og ráðstefnuhúsinu. Þær rannsóknir hafi verið unnar af öðrum aðilum. Hið rétta sé að VSÓ hafi aðstoðað nefndir sem unnu að undirbúningi málsins, fyrst embættismannanefnd árin 1996-1998 og síðan samstarfsnefnd ríkis og borgar sem starfaði á árunum 1999-2001 og hafi VSÓ fyrst og fremst athugað fjárhagslegan grundvöll að byggingu tónlistar- og ráðstefnuhúss. Sú nefnd hafi látið vinna drög að ,,Information Memorandum" og hafi aðalhöfundar þess verið Artec og Hospitality Consulting Int. en aðstoð VSÓ falist í öflun innlendra gagna. Þá hafi VSÓ komið að undirbúningi að hugmyndasamkeppni um skipulag árið 2001. Hafi fyrirtækið ekki starfað fyrir verkkaupa í slíkri vinnu og hafi engar sjálfstæðar athuganir farið fram vegna samkeppninnar, heldur hafi í samkeppnislýsingu verið dregnar saman upplýsingar sem fyrir lágu, s.s. um umferð, bílastæðaþörf, markmið þróunaráætlunar Reykjavíkurborgar og upplýsingar um TR. Einnig hafi VSÓ komið að endurskoðun ,,Information Memorandum" á árinu 2003 með því að aðstoða Hospitality Consulting Int. með sama hætti og áður við að uppfæra til verðlags eldri drög og bæta við upplýsingum síðustu tveggja ára um fjölda ferðamanna, nýtingu hótelrýma og þess háttar. Sé ,,Information Memorandum" einmitt gefið út til að vekja áhuga á verkefninu og til að gera væntanlegum þátttakendum í ferlinu sem aðgengilegastar allar upplýsingar um eldri athuganir og forsendur þeirra. Hafi þátttakendum í forvalinu verið veittur aðgangur að skjalinu á pdf-formi á heimasíðu Austurhafnar-TR og hið sama gilt um samkeppnislýsingu hugmyndasamkeppninnar frá 2001 og samning ríkis og borgar um verkefnið frá 2002. Kærði vísar til þess að ráðgjöf VSÓ fyrir Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. og Klasa hf. hafi komið fram í forvalinu og því legið fyrir í um eitt ár. Ekki verði talið að sú vinna sem VSÓ hafi komið að vegna undirbúnings á verkinu hafi það í för með sér á einn eða annan hátt að brotið sé gegn réttindum kæranda eða jafnræðisreglu, enda hafi VSÓ ekki á neinn hátt komið að undirbúningi þeirra gagna sem samningskaupaferillinn byggist á, það er að samningskaupalýsingunni. Sé staða VSÓ því ekki á neinn hátt frábrugðin stöðu annarra þátttakenda í ferlinu. Kærði byggir á því að tilvitnun kæranda í mál nr. 12/2002 eigi ekki við, enda hafi þar verið fjallað um að aðili sem hefði verið ráðgjafi eins þátttakanda gæti ekki síðar tekið þátt í að meta tilboð fyrir verkkaupa og sé ekki um slíkt að ræða í þessu máli. Þá sé VSÓ ekki þátttakandi í samningskaupaferlinu eins og gefið sé í skyn með tilvísun í ráðgefandi álit kærunefndar frá 11. september 2002, heldur ráðgjafi aðila.

Varðandi kröfu kæranda um að ákvörðun kærða um að heimila Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu verði felld úr gildi vegna hugsanlegs samruna Klasa hf. og Þyrils ehf. vísar kærði til þess að ekkert komi fram í upplýsingum frá Lánstrausti um slíkan samruna. Þá sé kærufrestur vegna máls þessa útrunninn. Ennfremur vísar kærði til þess að þó að samruni væri fyrirhugaður sé ekki hægt að byggja á því að um annan aðila sé að ræða fyrr en raunverulegur samruni hafi átt sér stað.

Hvað varðar kröfu kæranda um að tilboði eða tillögu Portus Group verði hafnað sem ógildu og félaginu synjað um frekari þátttöku í samningskaupaferlinu vegna þess að fyrrverandi starfsmaður VSÓ sé nú starfsmaður Nýsis hf. vísar kærði til þess að átt sé við Helga S. Gunnarsson og að sá einstaklingur sé ekki sjálfur þátttakandi í samningskaupaferlinu. Fráleitt sé að breyting á starfsvettvangi hans valdi vanhæfi þátttakanda í samningskaupaferlinu.

Kærði hafnar óljósum kröfum kæranda um að honum hafi verið mismunað vegna veittra fresta til að skila tilboðum sem algerlega órökstuddum og vanreifuðum. Jafnframt sé kærufrestur vegna slíkra krafna löngu liðinn eins og fram komi greinilega í forvalsgögnum.

Kærði vísar til þess að samningur um hönnun, byggingu, fjármögnun og rekstur tónlistarhúss, ráðstefnumiðstöðvar og hótels við Miðbakka í Reykjavík verði settur fram sem sérleyfissamningur um verk. Sé mikilvægt vegna krafna kæranda um að 34. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 verði beitt um samningskaupaferilinn að kærunefnd útboðsmála staðfesti að ákvæði laganna um framkvæmd útboða, þ.á m. 34. gr. laganna gildi ekki um samningskaupaferilinn. Enda sé það í samræmi við tilskipanir Evrópusambandsins á sviði opinberra innkaupa sem og réttarframkvæmd í Evrópu. Telur kærði ljóst að ekki sé hægt að beita ákvæðum laga nr. 94/2001 um framkvæmd útboða í tengslum við samningskaupaferilinn. Vísar hann til þess að það hafi margsinnis verið staðfest að Evróputilskipanir á sviði opinberra útboða gildi ekki fullum fetum um sérleyfissamninga um verk. Sé þó talið að nokkrar grunnreglur Rómarsáttmálans gildi um slíka samninga, auk þess sem skylt sé að auglýsa slíka samninga í samræmi við tilskipanirnar. Kærði vísar til þess að nokkuð ítarlega sé fjallað um þetta álitamál í svokölluðu "Green paper on public-private partnerships and community law on public contracts and concessions" frá framkvæmdastjórn Evrópusambandsins. Jafnframt vísar kærði til þess að í 4. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 komi fram að sérleyfissamningar um verk falli undir lögin. Í almennum athugasemdum með lögunum komi hins vegar fram að sérleyfissamningar um verk séu undanþegnir útboðsskyldu, en að þegar um sé að ræða innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu þurfi þó að auglýsa fyrirhugaða samninga um veitingu sérleyfis um verk. Þá vísar kærandi til athugasemda við 12. gr. frumvarps þess sem varð að lögum um nr. 94/2001. Komi þar meðal annars fram að ekki sé skylt að bjóða út sérleyfissamninga um verk, en þrátt fyrir það verði eftir sem áður að gæta jafnræðisreglu 22. gr. frumvarpsins [svo] og haga tæknilegum kröfum til þess sem óskað sé að kaupa af í samræmi við 24. gr. frumvarpsins. Telur kærði að með tilliti til þessa sé skýrt að ákvæðum laga um opinber innkaup er varði framkvæmd útboða verði ekki beitt um samningskaupaferilinn, enda miði ferillinn að því að gerður verði sérleyfissamningur um verk við þann verktaka sem valinn verði.

Kærði byggir á því að það verk sem mál þetta snýst um hafi ekki verið boðið út. Hið rétta sé að kærði hafi tekið ákvörðun um að auglýsa verkið í samræmi við 60. gr. laga nr. 94/2001. Sé ljóst að gerð sérleyfissamningsins sé yfir viðmiðunarmörkum laganna og hafi kærða því borið að tilkynna um fyrirhugaða gerð sérleyfissamnings. Fjallað sé um birtingu tilkynninga í 62. gr. laga nr. 94/2001. Hafi kærði því ekki boðið verkið út, enda segi skýrlega í 12. gr. laga nr. 94/2001 að sérleyfissamningar um verk séu ekki útboðsskyldir. Þá sé ekki rétt að ákvæði laga um opinber innkaup gildi fullum fetum um sérleyfissamninga hvort sem verk sé útboðsskylt eður ei. Hið rétta sé að virða þurfi grunnreglur um jafnræði og gagnsæi við framkvæmd á veitingu sérleyfis en að reglur um framkvæmd útboða eigi ekki við. Leiði það af þeirri einföldu staðreynd að slík verk séu ekki útboðsskyld eins og að framan greini og komi skýrt fram í 12. gr. laga nr. 94/2001. Sé oft fjallað um sérleyfisveitingar í skrifum fræðimanna um útboðsrétt innan Evrópusambandsins og séu nú uppi fyrirætlanir um að hrinda í framkvæmd áætlun um að setja reglur um sérleyfisveitingar þar sem þær séu ávallt taldar falla utan útboðsreglna og séu því "not regulated". Hið sama eigi við um sérleyfisveitingar hér á landi enda byggi íslenskar reglur um útboð á sama grunni og reglur landa innan Evrópusambandsins. Sérleyfisveitendur hafi því svigrúm til að ákveða hvers kyns framkvæmd skuli vera á veitingu sérleyfisins, en verði hins vegar að virða grunnreglur um jafnræði og gagnsæi. Kærði hafi valið að nota reglur um samningskaup til viðmiðunar í því ferli sem hér um ræði og telji sig hafa virt að fullu reglur um jafnræði og gagnsæi.

Kærði mótmælir því að samstarf Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. sé svokallað "joint venture" verkefni. Vísað er til þess að Eignarhaldsfélagið Fasteign hafi í þátttökutilkynningu sinni tilgreint nákvæmlega að félagið myndi bjóða í verkið með öðrum aðila sem taka myndi að sér byggingu og rekstur annars húsnæðis en tónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar. Hafi einnig verið tekið fram að samþykktir Eignarhaldsfélagsins Fasteignar kæmu í veg fyrir að félagið gæti tekið þátt í byggingu og rekstri slíks húsnæðis. Hafi því verið ljóst frá byrjun hvernig verkefnið yrði sett upp af hálfu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. hafi skilað inn þátttökutilkynningu sem ábyrgðaraðili verksins og jafnframt tilkynnt strax að annar aðili yrði ábyrgur fyrir þeim hluta verksins sem Klasi hf. hafi tekið að sér. Því sé engan veginn rökrétt af kæranda að gefa sér að samstarf hópanna sé svokallað "joint venture" verkefni. Réttara sé að ábyrgðaraðilar verksins fái með sér samstarfsaðila til að klára verkið. Sé fjárhagslegur styrkur þátttakenda ekki metinn með tilliti til þeirra arkitekta eða annarra ráðgjafa sem þeir velji sér, heldur með tilliti til þess aðila sem sé ábyrgðaraðili fyrir verkinu. Kærði bendir á að frá upphafi hafi verið ljóst hverjir væru ábyrgðaraðilar þess tilboðs sem Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. og Klasi hf. hafi skilað inn gagnvart verkkaupa. Sé því ekki um það að ræða að neinir nýir aðilar hafi komið að hópnum þegar tilboði hafi verið skilað, frá því sem tilgreint hafi verið í þátttökutilkynningu.

Hvað varðar tilgreiningu kæranda á því að bygging húss fyrir Landsbanka Íslands hf. og kaup á byggingarrétti ráðist af hugmyndum manna um rekstur, hönnun og arkitektúr vísar kærði til þess að hér sé verið að veita væntanlegum sérleyfishafa kost á að kaupa umræddar lóðir að hluta eða öllu leyti á fyrirfram ákveðnu verði, sbr. lið 2.3.3 í samningskaupagögnum. Sé um að ræða valrétt sem sérleyfishafa sé veittur til að kaupa slíkar lóðir og skjóta þar sem sterkari rótum undir starfsemi þeirra félaga sem hafi umsjón með rekstri tónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar. Þá sé sala lóða ekki útboðsskyld að lögum og hafi verkkaupi því fulla heimild til að veita sérleyfishafa umrætt val. Sama gildi um hús Landsbanka Íslands hf., en bankinn hafi fengið vilyrði fyrir lóð á reitnum. Sé ekki um loforð að ræða og er tekið fram að bankinn eigi ekki undir útboðsreglur enda um einkafyrirtæki að ræða. Hafi kæranda verið þetta í síðasta lagi ljóst í desember 2004 þegar honum hafi verið afhent samningskaupagögn. Verði því að telja að kærufrestur vegna þessara atriða sé liðinn og beri kærunefnd útboðsmála að líta framhjá þessum hugleiðingum kæranda.

Sem fyrr segir gaf nefndin Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. kost á að koma sjónarmiðum sínum að í málinu, enda lýtur krafa kæranda um stöðvun að því að stöðvuð verði samningsgerð við félögin. Jafnframt hefur kærandi gert þá kröfu að ákvörðun kærða um að heimila félögunum áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu verði felld úr gildi og að tilboði félaganna verði hafnað sem ógildu og þeim synjað um frekari þátttöku í samningskaupaferlinu.

Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. og Klasi hf. byggja á því að réttur kæranda til að koma fram með þau kæruatriði sem tilgreind eru í kæru sé niður fallin, sbr. tímamörk 78. gr. laga nr. 94/2001. Beri þegar af þeirri ástæðu að vísa kæru frá. Félögin vísa til þess að í málsástæðum kæranda gæti almenns misskilnings auk þess sem ranglega sé farið með staðreyndir. Í fyrsta lagi sé ranglega farið með stofndag Klasa hf., en félagið hafi verið stofnað þann 19. apríl 2004 en ekki 29. apríl 2005. Í öðru lagi sé málsástæða kæranda um að ráðið verði af hlutafélagaskrá að Klasi hf. sé í samrunaferli við Þyril ehf. og sé því ekki um eitt félag að ræða með ólíkindum. Hið rétta sé að Klasi hf. hafi í ársbyrjun 2005 keypt Þyril ehf. og sé nú í gangi einfalt samrunaferli þar sem Þyrill ehf. sameinist Klasa hf. og verði einkahlutafélagið lagt niður í framhaldinu. Sé því fráleitt að halda fram að um sé að ræða fleiri en eitt félag. Í þriðja lagi hafi kærandi vísað til þess að honum hafi ekki verið kunnugt um þátttöku Klasa hf. í verkefninu fyrr en 23. júní 2005. Sé það raunin hafi kærandi ekki fylgst með verkefni þessu sem skyldi. Þegar í forvalsgögnum komi fram að Austurhöfn-TR hafi sett upp heimasíðu þar sem allar upplýsingar og tilkynningar um verkefnið liggi fyrir. Er sérstaklega vísað til tilkynningar Austurhafnar-TR, dags. 20. desember 2004, þar sem fram kemur að fjórir hópar hafi sótt um að taka þátt í verkefninu. Einn aðili hafi fallið frá þátttöku en með þessu hafi verið búið að samþykkja að þrír hópar skiluðu inn tillögum í maí 2005, þar með talið verkefnahópurinn Fasteign. Sé í tilkynningunni tekið fram að Fasteign samanstandi af Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf., fasteignarekstrarfélagi í eigu Íslandsbanka og nokkurra sveitarfélaga, og Klasa hf., fasteignarekstrarfélagi í eigu Íslandsbanka. Telja verði afar ólíklegt að kæranda hafi ekki verið kunnugt um þátttöku Klasa hf. í verkefnahópnum Fasteign þar sem ofangreind tilkynning hafi legið fyrir í desember 2004. Kærandi hafi ekki gert athugasemdir við þátttöku Klasa hf. fyrr en með kæru, en honum hafi verið í lófa lagið að gera athugasemdir við þátttöku félagsins á fyrri stigum einkum og sér í lagi þegar ofangreind tilkynning lá fyrir. Með vísan til 78. gr. laga nr. 94/2001 sé kærufrestur varðandi þetta atriði liðinn.

Þá er vísað til þess að í þeim gögnum sem verkefnahópurinn Fasteign hafi sent verkkaupa þegar í upphafi ferilsins hafi fyrirhuguð þátttaka Klasa hf. skýrt verið tekin fram. Sé félagið að hluta til í eigu sömu aðila og Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. og lúti félögin sömu framkvæmdarstjórn, deili sömu aðstöðu og starfsmönnum. Skýrt hafi verið tekið fram í forvalsgögnum, dags. 10. júní 2004, að Klasi hf. væri samstarfsaðili Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf., auk þess sem allt verkefnið væri á ábyrgð Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. út allt ferlið og sé það óbreytt. Í þessu sambandi er vísað til skýringa á samstarfi félaganna í forvalsgögnum Fasteignar sem samþykkt voru í júlí 2004 og vakin sérstök athygli á lið 1.11 þar sem fram kemur varðandi hæfi aðila að ,,telji félagið sig hafa fjárhagslega getu til að ráða við verkefnið þrátt fyrir að ofangreindum skilyrðum sé ekki að öllu leyti fullnægt og geti sýnt fram á það t.d. með ábyrgð frá þriðja aðila, sé heimilt að taka það til greina". Ljóst sé að Klasi hf. hafi verið hluti verkefnahópsins Fasteignar frá upphafi.

Hvað varðar athugasemd kæranda við þátttöku VSÓ í verkefnahópnum Fasteign vísar kærandi til þess að allt frá því að tilkynnt hafi verið um niðurstöðu forvals í júlí 2004 hafi komið skýrt fram að VSÓ væri þátttakandi í verkefnahópnum. Þá þegar hafi kæranda mátt vera ljós þátttaka VSÓ, en hafi aldrei verið gerðar athugasemdir við það af hálfu kæranda og sé því kærufrestur liðinn, sbr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Vísi kærunefnd kæru ekki frá af þeirri ástæðu er vísað til þess að í athugasemdum við 11. gr. laga nr. 94/2001 komi fram að hafi aðili aðstoðað kaupanda við gerð útboðsgagna og mat á hagkvæmni tilboða sé augljóst að hann geti ekki jafnframt tekið þátt í útboði án þess að með því sé brotið gegn jafnræði bjóðanda. Jafnframt segi í athugasemdunum að aðili, sem gefið hafi almenn ráð um skipulagningu innkaupa, muni yfirleitt geta tekið þátt í útboði án þess að brotið sé gegn jafnræði bjóðenda. Í því máli sem hér er til umfjöllunar sé á engan hátt hægt að halda fram að VSÓ hafi aðstoðað kaupanda við gerð útboðsgagna né komið að mati á hagkvæmni tilboða. Hins vegar hafi VSÓ gefið almenn ráð vegna forvinnu verkefnisins áður en kom að því að skilgreina samningskaupaferlið. Þessi ráð hafi verið aðgengileg öllum og birt á heimasíðu Austurhafnar-TR. Útboð á sérfræðiráðgjöf hafi hins vegar farið fram haustið 2003 og tilboð verið opnuð í október það ár. Í desember 2003 hafi sérstök matsnefnd komist að þeirri niðurstöðu að tilboð bandaríska fyrirtækisins Artec væri álitlegast og hafi það félag annast sérfræðiráðgjöf vegna verkefnisins en VSÓ þar hvergi komið nærri. Ráðgjöf VSÓ fyrir verkkaupa hafi því lokið haustið 2003 og hafi fyrirtækið ekki á neinn hátt komið að þessari vinnu né annarri vinnu við undirbúning útboðs og búi því ekki frekar en aðrir bjóðendur yfir upplýsingum um forsendur verkkaupa sem samningskaupagögn byggi á. Til nánari skýringar hafi forvinna VSÓ í fyrsta lagi falist í verkefnisstjórn og áætlanagerð ásamt fleiri aðilum við nýtingar og hagkvæmnismat fyrir tónlistarhús og ráðstefnumiðstöð fyrir ríkið, Reykjavíkurborg og eigendur Hótels Sögu árin 1997-1998. Í öðru lagi hafi VSÓ veitt dómnefnd vegna hugmyndasamkeppni um skipulag miðborgar og hafnarsvæðis við austurhöfn ráðgjöf fyrir Reykjavíkurborg árið 2001 og sé samkeppnislýsing svo og niðurstaða dómnefndar öllum aðgengileg á heimasíðu Austurhafnar-TR. Í þriðja lagi hafi VSÓ aðstoðað við hagkvæmnisathugun á breytingu Borgarleikhússins til óperuflutnings fyrir Reykjavíkurborg árið 2003 og sé skýrslan öllum aðgengileg á heimasíðu Austurhafnar- TR. Í fjórða lagi hafi VSÓ unnið kostnaðaráætlun vegna hugmynda um óperuaðstöðu í tónlistarhúsi fyrir Reykjavíkurborg og menntamálaráðuneytið árið 2003 og sé skýrslan öllum aðgengileg á heimasíðu Austurhafnar-TR. Vísað er til þess að ekkert af þessum gögnum sé hluti af samningskaupagögnum verkkaupa. Þá hafi VSÓ unnið fyrir verkkaupa að ,,Information Memorandum" sem hafi verið gefin út í september 2003. Fram komi á bls. 73 í samningskaupagögnum að skýrslugerð þessi hafi verið ,,written with the intention of panoramically representing the project to various interested parties". Sé þessi skýrsla ekki hluti af samningskaupagögnum eða tilheyrandi viðaukum. Hafi vinnu VSÓ fyrir verkkaupa lokið með þessari skýrslu. Sé með öllu ótækt að halda því fram að VSÓ hafi aðstoðað verkkaupa við gerð samningskaupagagna og mat á hagkvæmni tilboða vegna verkefnis þessa. Vísað er til þess að í febrúar 2004 hafi verkkaupi samið við Artec um sérfræðiráðgjöf vegna verkefnisins sem hafi myndað forsendur og séu hluti af útboðsgögnum vegna verksins. Sé sérstaklega tekið fram í verkefnislýsingu fyrir sérfræðiráðgjafa að vinna hans eigi að vera ,,independent, but access to older documents will however be granted".

Hvað varðar athugasemdir kæranda við að aðilum hafi verið mismunað vegna óskar annars aðila um að fá frekari frest til að skila tilboði þar sem kæranda hafi verið neitað um frest er vísað til þess að Fasteign hafi aldri óskað eftir frestum. Bent er á að kæranda hafi verið í lófa lagið að gera athugasemdir við framlengingu frestsins þá þegar hún lá fyrir en það hafi ekki verið gert fyrr en með kæru, dags. 29. júní 2005, og hafi kærufrestur samkvæmt 78. gr. laga nr. 94/2001 þá verið löngu liðinn.

Með vísan til framangreinds séu hvorki fyrir hendi skilyrði til að stöðva útboð eða samningskaupaferli né forsenda til að ógilda tilboð eða synja verkefnahópnum Fasteign um þátttöku í samningskaupaferlinu.

V.

Sem fyrr segir gaf nefndin Landsafli hf. og Nýsi hf. kost á að koma að sjónarmiðum sínum í málinu, enda lýtur krafa kæranda um stöðvun að því að stöðvuð verði samningsgerð við Portus Group sem samanstendur af framangreindum félögum. Kærandi hefur jafnframt gert kröfu um að tilboði Portus Group verði hafnað sem ógildu og að félaginu verði synjað um frekari þátttöku í samningskaupaferlinu.

Landsafl hf. og Nýsir hf. vísa til þess að þar sem rætt sé um starfsmann Nýsis hf. að nafni Helgi Guðmundsson í kæru hljóti að vera átt við Helga S. Gunnarsson. Því er hafnað að Helgi S. Gunnarsson búi yfir upplýsingum sem geti skapað félögunum forskot við samningskaupin. Vísað er til þess að hann hafi hafið störf sem framkvæmdastjóri Fasteignastjórnunar ehf., sem sé dótturfélag Nýsis hf., hinn 1. febrúar 2005. Hafi félagið með höndum rekstur fasteigna sem Nýsir hf. og tengd félög eigi eða reki að einhverju leyti samkvæmt sérstökum samningum við ýmsa aðila. Séu þau samningskaup sem mál þetta snýst um því á engan hátt á verksviði Helga og hafi í ráðningarsamningi hans raunar sérstaklega verið vikið að því að mál sem snertu verkkaupa væru ekki innan verksviðs hans. Hafi þetta ekki síst komið til af því að VSÓ, sem Helgi starfaði áður hjá, hafi á þeim tíma sinnt ráðgjöf fyrir annan bjóðanda, Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. Í starfslokasamningi Helga við VSÓ hafi skilmerkilega verið tekið fram að algjör þagnarskylda hvíldi á honum um hvaðeina sem hann hefði komist að í starfi sínu og gæti verið til framdráttar aðilum í samkeppni við skjólstæðinga verkfræðistofunnar. Jafnframt hafi verið kveðið á um að honum væri óheimilt að hafa á brott með sér nokkur gögn sem vörðuðu slík mál. Vegna þessa hafi honum meðal annars verið óheimilt að koma á nokkurn hátt að Austurhafnarverkefninu í hinu nýja starfi hjá dótturfélagi Nýsis hf. og hafi hann ekki gert það. Hafi kærandi hvorki sannað slíkt né gert það líklegt. Þar að auki hafi Helgi ekki gegnt neinum störfum hjá VSÓ sem hafi verið til þess fallin að veita honum sérstakan aðgang að upplýsingum sem gætu skapað eitthvað forskot við tilboðsgerðina. Samningskaupin um tónlistar- og ráðstefnuhúsið séu fyrst og fremst byggð á því að fá fram frumlegar hugmyndir um það hvernig þarfir kaupanda verði sem best uppfylltar og hvernig best verði staðið að tilteknum rekstri. Vinni sjálfstæðar dómnefndir úr tillögunum og leggi á þær mat. Búi Helgi ekki yfir neinni vitneskju um það hvað nefndirnar leggi til grundvallar og geti því ekki aflað Landsafli hf. og Nýsi hf. neitt forskot, tæki hann ákvörðun um að brjóta gerða samninga um trúnaðarskyldu.

Því standist meginröksemd kæranda um að vanhæfi Helga valdi ógildingu á tilboði hópsins ekki. Vísað er til þess að Helgi komi á engan hátt að samningskaupunum, samningskaupin séu ekki á verksviði þess fyrirtækis sem hann veiti forstöðu, honum sé bönnuð slík aðkoma samkvæmt starfslokasamningi og að honum hafi jafnframt verið gerð grein fyrir þeirri kvöð við ráðningu í hið nýja starf. Því er sérstaklega mótmælt að vanhæfi Helga sé ,,augljóst sem þátttakandi í samningskaupaferlinu". Þegar tekið sé mið að stærð þess verkefnis sem hér um ræði og þess lands sem við búum í sé ljóst að Helgi ætti ekki um auðugan garð að gresja við starfsleit í fagi sínu ef ráðning hans myndi valda því að nýr vinnuveitandi yrði útilokaður frá þátttöku eða ráðgjöf í samningskaupunum. Þá sé Helgi ekki vanhæfur í lögfræðilegri merkinu þess orðs, enda muni hann hvorki taka neina ákvörðun í málinu né eigi persónulegra hagsmuna að gæta af niðurstöðum sem komist verði að í málinu.

VI.

Kærði hefur í máli þessu farið fram á að kærunefnd útboðsmála staðfesti að ákvæði laga nr. 94/2001 um framkvæmd útboða eigi ekki við um samningskaupaferil vegna hönnunar, byggingar, fjármögnunar og reksturs tónlistarhúss, ráðstefnumiðstöðvar og hótels við Miðbakka í Reykjavík. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Fellur það því ekki undir hlutverk kærunefndar að veita almennt álit eða staðfestingu á því hvort tilteknir kaflar laga um opinber innkaup eigi við um tiltekið samningskaupaferli. Leysir kærunefnd útboðsmála aðeins úr slíkum atriðum að því marki sem það er nauðsynlegt til að komast að niðurstöðu um hvort brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim.

Kærandi hefur í fyrsta lagi byggt á því að óheimilt hafi verið að taka tilboði Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. þar sem Klasi hf. hafi ekki tekið þátt í forvali í samningskaupaferlinu. Hefur kærandi í þessu sambandi vísað til þess að í 34. gr. laga nr. 94/2001 sé gert ráð fyrir að öðrum en þeim sem valdir hafi verið í forvali sé óheimil þátttaka í samningskaupum. Kærði hefur byggt á því að ekki sé unnt að styðjast við 34. gr. laga nr. 94/2001 þar sem að ákvæði laga um opinber innkaup sem varði framkvæmd útboða eigi ekki við um samningskaupaferlið. Í lið 1.11 í forvalsgögnum, sem ber heitið ,,Kröfur til þátttakenda", segir meðal annars orðrétt: ,,Ákveðið hefur verið að velja 3-5 aðila til þátttöku í fyrirhuguðum samningskaupum í kjölfar forvals þessa sbr. 34. grein laga nr. 94/2001 um opinber innkaup". Með þessari tilvísun til 34. gr. laga nr. 94/2001 hefur kærði að mati kærunefndar útboðsmála samþykkt að umrætt ákvæði gildi um samningskaupaferlið. Er að mati kærunefndar útboðsmála ekki þörf á að skera úr um hvort ákvæði laga nr. 94/2001 um framkvæmd útboða eigi almennt við um það samningskaupaferli sem mál þetta snýst um.

Í niðurstöðum forvals, dags. 1. júlí 2004, er tilgreint að þátttakandi í Fasteign hf. sé Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. Jafnframt er tilgreint í lið 1.2.3 í samningskaupalýsingu, sem ber heitið ,,The Candidates", að þátttakandi í hópnum Fasteign sé Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. Hins vegar má sjá af niðurstöðum sérstakrar matsnefndar, dags. 1. júní 2005, að Fasteign hf. og Klasi hf. skiluðu inn sameiginlegu tilboði, dags. 9. maí 2005. Það leiðir af 1. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup að ekki skal gefa öðrum en þeim sem valdir hafa verið í undangengnu forvali kost á að taka þátt í áframhaldandi samningskaupaferli. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að samstarfi félaganna Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. sé lýst í þátttökutilkynningu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. Kemur þar meðal annars fram að Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. muni bera ábyrgð á verkefninu en að ætlunin sé að vinna með öðru félagi að uppbyggingu á byggingum sem ekki snerti TR beint og að fyrstir í valinu á slíku samstarfi verði Klasi hf. Félagið sé í nánu samstarfi við Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. um aðstöðu, starfsfólk og jafnframt lúti félögin sömu framkvæmdarstjórn. Í ljósi þessa verður að telja að umrædd félög hafi í reynd verið metin saman í umræddu forvali og að Klasi hf. hafi verið hluti verkefnahópsins Fasteignar frá upphafi, enda kom það fram á heimasíðu Austurhafnar-TR frá 20. desember 2004 að Klasi hf. væri í samstarfi við Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. um verkið. Stendur 1. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup því ekki í vegi fyrir áframhaldandi þátttöku félaganna í samningskaupaferlinu.

Kærunefnd sér ástæðu til að benda á að réttara hefði verið að tilgreina í samningskaupalýsingu frá desember 2004 að Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. og Klasi hf. væru í samstarfi. Hins vegar telur nefndin ekki vera efni til að ógilda samningskaupferlið af þeirri ástæðu einni.

Kærandi hefur í öðru lagi byggt á því að verkkaupa hafi verið óheimilt að ganga að tilboði Fasteignar hf. og Klasa hf. þar sem jafnræði hafi ekki verið á milli bjóðenda. Hefur kærandi í því sambandi vísað til þess að verkfræðistofan VSÓ, sem hafi verið í hönnunarstjórn fyrir Fasteign, hafi jafnframt starfað fyrir verkkaupa sem ráðgjafi við nánar tilgreind verkefni. Í niðurstöðu forvals, sem send var kæranda með tölvupósti hinn 1. júlí 2004, kemur skýrt fram að verkfræðistofan VSÓ hafi tekið þátt í hönnunarstjórn fyrir hópinn Fasteign. Er þar tekið fram að dómnefnd hafi úrskurðað að allir hópar þátttakenda uppfylltu lágmarksskilyrði forvalsgagna og teldust því hæfir til þátttöku í verkefninu. Var kæranda því ljóst hinn 1. júlí 2004 að ákveðið hefði verið að heimila hópnum Fasteign að taka þátt í verkefninu. Var frestur kæranda til að bera fram kæru varðandi þetta atriði því liðinn þegar kæra barst kærunefnd útboðsmála hinn 30. júní 2005, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi hefur í þriðja lagi byggt á því að Portus Group hafi staðið betur að vígi við tilboðsgerðina þar sem einn af starfsmönnum Nýsis hf. hafi verið starfsmaður verkfræðistofunnar VSÓ á meðan stofan hafi unnið sem ráðgjafi að undirbúningi samningskaupaferlisins fyrir verkkaupa. Kærði vísar til þess að umræddur maður hafi ekki sjálfur verið þátttakandi í samningskaupaferlinu og að fráleitt sé að skipting hans á starfsvettvangi valdi vanhæfi þátttakanda í samningskaupaferlinu. Þá hafa Landsafl hf. og Nýsir hf. meðal annars vísað til þess að maðurinn hafi á engan hátt komið að samningskaupunum, að samningskaupin séu ekki á verksviði þess fyrirtækis sem hann veiti forstöðu og að honum sé samkvæmt starfslokasamningi bönnuð slík aðkoma. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur ekki verið sýnt fram á að breyting á starfsvettvangi umrædds manns hafi verið til þess fallin að veita Portus Group forskot fram yfir aðra bjóðendur eða valdi vafa um hvort bjóðendur hafi staðið jafnfætis. Er því ekki unnt að fallast á þá röksemd kæranda að borið hafi að hafna tilboði hópsins sem ógildu.

Loks hefur kærandi byggt á því að aðilum að samningskaupaferlinu hafi verið mismunað við útboðið þegar veittur hafi verið frestur til framlagningar tilboða að beiðni eins bjóðanda, þar sem beiðni hans um frest hafi áður verið hafnað. Af gögnum málsins má sjá að hinn 25. apríl 2004 var kæranda kunnugt um að tekin hefði verið ákvörðun um að framlengja skilafrest tilboða til 9. maí 2004, sbr. tölvupóst kæranda til starfsmanns kærða hinn 25. apríl 2004. Var frestur kæranda til að bera þetta atriði undir kærunefnd útboðsmála því liðinn, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.

Með vísan til framangreinds eru ekki efni til að taka kröfur kæranda í máli þessu til greina. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Landsafl hf. og Nýsir hf. hafa farið fram á að þeim verði úrskurðaður kostnaður af því að halda uppi vörnum í málinu. Samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála ákveðið að sá sem kæra beinist gegn greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Jafnframt getur nefndin að vissum skilyrðum uppfylltum úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð. Hins vegar hefur nefndin ekki heimild til að úrskurða Landsafli hf. og Nýsi hf. kostnað af því að halda uppi vörnum í máli þessu. Verður því að hafna þeirri kröfu fyrirtækjanna.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Viðhafnar ehf., vegna hönnunar, byggingar, fjármögnunar og reksturs tónlistarhúss, ráðstefnumiðstöðvar og hótels við Miðbakka í Reykjavík er hafnað.

Reykjavík, 19. september 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 19. september 2005.