Mál nr. 11/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. maí 2023
í máli nr. 11/2022:
Reykjavíkurborg
gegn
N1 Rafmagni ehf. og
Orku náttúrunnar ohf.

Lykilorð
Endurupptökubeiðni hafnað.

Útdráttur
Hafnað var kröfu Reykjavíkurborgar um að úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. maí 2021 í máli nr. 1/2020 yrði endurupptekinn.

Með erindi mótteknu hjá kærunefnd útboðsmála 15. febrúar 2022 krafðist Reykjavíkurborg (hér eftir „endurupptökubeiðandi“) þess að úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. maí 2021 í máli nr. 1/2020 yrði endurupptekinn. Öðrum aðilum að framangreindu máli var kynnt endurupptökubeiðnin og gefinn kostur á að tjá sig.

Með athugasemdum 10. mars 2022 krafðist N1 Rafmagn ehf. að beiðni um endurupptöku yrði hafnað og að endurupptökubeiðanda yrði gert að greiða honum málskostnað vegna málsins.

Endurupptökubeiðandi skilaði frekari athugasemdum 8. apríl 2022.

Með tölvupósti 11. ágúst 2022 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá endurupptökubeiðanda um hvort óskað hefði verið eftir leyfi Hæstaréttar Íslands til að áfrýja dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021 og, ef svo væri, hvort að endurupptökubeiðandi teldi rétt að meðferð málsins yrði frestað þar til endanleg niðurstaða í dómsmálinu lægi fyrir. Þá gaf kærunefnd útboðsmála einnig öðrum aðilum kost á að tjá sig um þetta atriði. Með svörum 12. og 19. ágúst 2022 létu endurupptökubeiðandi og N1 Rafmagn ehf. í ljós afstöðu sína um að þeir teldu rétt að meðferð málsins yrði frestað á meðan beðið væri endanlegrar niðurstöðu.

Með tölvupósti 14. október 2022 tilkynnti endurupptökubeiðandi kærunefnd útboðsmála að Hæstiréttur Íslands hefði hafnað beiðni um leyfi til áfrýja dómi Landsréttar og lagði fram frekari athugasemdir í málinu.

Orka náttúrunnar ohf. hefur ekki látið málið til sín taka.

I

Mál þetta á rætur sínar að rekja til kaupa endurupptökubeiðanda á raforku af Orku náttúrunnar ohf. án útboðs.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 8. janúar 2020 kærði N1 Rafmagn ehf. (þá Íslensk orkumiðlun ehf.) innkaupin og krafðist þess að felld yrði úr gildi ákvörðun endurupptökubeiðanda að framkvæma kaup á raforku frá Orku náttúrunnar ohf. án útboðs, að kærunefnd útboðsmála lýsti samninga milli endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. um kaupin óvirka, að lagt yrði fyrir endurupptökubeiðanda að bjóða út kaup á raforku og að kærunefnd léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu endurupptökubeiðanda gagnvart fyrirtækinu. Þá krafðist N1 Rafmagn ehf. málskostnaðar úr hendi endurupptökubeiðanda. Endurupptökubeiðandi krafðist þess aðallega í málinu að öllum kröfum fyrirtækisins yrði vísað frá en til vara að þeim yrði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í málinu 19. maí 2021. Í meginatriðum var það niðurstaða nefndarinnar að kæra málsins hefði borist innan kærufresta samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að tengsl endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. féllu ekki undir undantekningarreglu 13. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu gættu og með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um fjárhæð innkaupanna komst nefndin að þeirri niðurstöðu að endurupptökubeiðanda hefði borið að bjóða út innkaup sín á raforku á Evrópska efnahagssvæðinu. Endurupptökubeiðanda var gerð stjórnvaldssekt að fjárhæð 8.000.000 króna vegna viðskipta sinna við Orku náttúrunnar ohf. en ekki var fallist á kröfu N1 Rafmagns ehf. um að samningur milli endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. yrði lýstur óvirkur. Þá lagði nefndin fyrir endurupptökubeiðanda að bjóða út innkaup sín á raforku. Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu N1 Rafmagns ehf. um að kærunefndin veitti álit á skaðabótaskyldu endurupptökubeiðanda. Loks var endurupptökubeiðanda gert að greiða N1 Rafmagni ehf. 1.500.000 krónur í málskostnað.

II

Endurupptökubeiðandi byggir kröfu sína á ólögfestum reglum stjórnsýsluréttarins um endurupptöku mála og telur að úrskurður kærunefndar útboðsmála hafi byggst á rangri túlkun á ákvæðum laga um opinber innkaup og að lagalegur forsendur hafi breyst verulega frá því að úrskurðað var í málinu.

Endurupptökubeiðandi vísar til þess að hann hafi í máli nr. 1/2020 byggt á að kæra málsins, sem hafi innihaldið kröfu um óvirkni samnings samkvæmt 115. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, hafi borist utan kærufresta samkvæmt 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þar sem bæði 20 og 30 daga kærufrestir hafi verið liðnir. Endurupptökubeiðandi hafi með bréfi 23. september 2019 greint N1 Rafmagni ehf. frá tilvist samnings um raforkukaup og rökstuðning fyrir gerð hans án innkaupaferils og hafi því talið að fyrirtækið hafi vitað eða mátt vita um ætlaða ólögmæta ákvörðun eða athöfn endurupptökubeiðanda við framangreinda upplýsingargjöf og því hafi kærufrestur verið liðinn. Í málinu hafi liðið tæplega fjórir mánuðir frá því að N1 Rafmagn ehf. hafi verið upplýst um tilvist samnings endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. og þar til kæra hafi borist.

Aftur á móti hafi kærunefnd útboðsmála komist að þeirri niðurstöðu að 30 daga frestur til að koma á framfæri óvirknikröfu vegna samnings sem gerður sé án undanfarandi innkaupaferils hefjist þegar tilkynnt um gerð hans sé birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins ásamt rökstuðningi, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá segi að óháð slíkri tilkynningu skuli kærufrestur vegna kröfu um óvirkni samnings vera sex mánuðir frá því að samningur hafi verið gerður. Til stuðnings þessari niðurstöðu hafi nefndin vísað til úrskurðar síns í máli nr. 32/2019 og niðurstöðu Evrópudómstólsins í máli nr. C-166/2014. Auk þess hafi nefndin vísað til athugasemda í greinargerð með frumvarpi því sem hafi orðið að breytingarlögum nr. 58/2013 og orðalags 2. gr. f. tilskipunar 2007/66/EB.

Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 23. nóvember 2021 í máli nr. E-3872/2021 hafi úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020 verið felldur úr gildi. Í umræddum úrskurði hafi upphaf kærufrests verið túlkað með sambærilegum hætti og í máli nr. 1/2020. Í dómi héraðsdóms hafi verið fjallað um þýðingu máls nr. 32/2019 og máls nr. C-166/2014. Héraðsdómur hafi hafnað þeirri túlkun sem kærunefnd útboðsmála hafi beitt varðandi upphaf kærufrests í úrskurði nefndarinnar í málinu og lagt til grundvallar að vitneskja kæranda eða ætluð vitneskja um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum marki ætíð upphaf kærufrests sé hún til staðar, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Dómurinn hafi jafnframt talið að kærunefnd útboðsmála hafi veitt niðurstöðu Evrópudómstólsins í máli nr. C-166/2014 of víðtækt inntak þar sem umfjöllunarefni dómsins hafi verið annars eðlis og ekki reynt á sambærilegt ákvæði um frest byggðan á grandsemi. Um fordæmisgildi úrskurðar í máli nr. 32/2019 telji héraðsdómur að umrætt mál hafi ekki verið sambærilegt máli nr. 44/2020 þar sem í máli nr. 32/2019 hafi viðkomandi kærandi ekki verið grandsamur um ætluð brot gegn lögum um opinber innkaup. Því hafi kærufrestur ekki hafist við það tímamark er upplýsingar um hann hafi birst á vefsíðu Reykjavíkurborgar. Athygli sé vakin á því að héraðsdómur hafi sérstaklega vísað til úrskurðar í máli nr. 1/2020 í þessu sambandi og telji að kærunefnd hafi þar ranglega horfið frá því að líta til grandsemi kæranda við mat á upphafi kærufrests.

Að því er varði athugasemdir í greinargerð með frumvarpi því sem hafi orðið að breytingarlögum nr. 58/2013 þá geri endurupptökubeiðandi ráð fyrir að nefndin hafi líklega verið að vitna til athugasemdar við 11. gr. greinargerðarinnar. Í tilvitnaðri athugasemd komi meðal annars fram að röksemdin að baki mismunandi frestum, þ.e. 20 daga og 30 daga, sé sú að frestir til að bera upp kæru vegna óvirkni eigi að vera rýmri. Þá komi fram að settur sé hámarksfrestur varðandi kærur um óvirkni samninga. Auk þess segi að tekin séu af tvímæli um upphaf kærufrests í samræmi við 2. gr. f. liðar tilskipunar 2007/66/EB og ekki verði talið að hér sé um að ræða efnislega breytingu frá gildandi reglum. Að lokum segi sérstaklega um upphaf kærufresta að þeir hafi verið skýrðir í úrskurðum nefndarinnar, það er hvenær kærandi veit eða má vita af því atviki sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum samkvæmt lögunum. Í úrskurðum kærunefndar útboðsmála fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 58/2014 hafi ávallt verið miðað við það tímamark, við mat á upphafi kærufrests, hvenær viðkomandi kærandi hafi fengið vitneskju um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi óháð því með hvaða hætti vitneskja hafi borist honum. Megi til dæmis nefna að í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2007 hafi verið talið að kærufrestur um þá ákvörðun kaupanda um að sleppa ákvæði tiltekinnar greinar útboðslýsingar við mat á tilboðum hafi hafist þegar kærandi fékk upplýsingar þess efnis í tölvupósti.

Í 2. gr. f. tilskipunar 2007/66/EB komi fram að aðildarríkjunum sé heimilt að kveða á um að leggja verði fram kæru áður en 30 almanaksdagar, að minnsta kosti, séu liðnir frá deginum eftir að samningsyfirvaldið hafi birt tilkynningu um val tilboðs, að því tilskildu að þessi tilkynning feli í sér rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun samningsyfirvaldsins að velja tilboð án undangenginnar birtingar útboðstilkynningar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Á hinn bóginn þá hafi við innleiðingu tilskipunarinnar í íslenska löggjöf ekki verið fellt úr gildi það viðmið um að upphaf kærufrests byrji að líða þegar kærandi vissi eða mátti vita af ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Orðalag 2. gr. f. umræddrar tilskipunar styðji því ekki túlkun kærunefndar útboðsmála. Verði því ekki séð að sú túlkun sem kærunefnd útboðsmála hafi lagt til grundvallar njóti sérstaks stuðnings í 2. gr. f. liðar umræddrar tilskipunar heldur verði þvert á móti að telja að hún feli í sér frávik frá almennri orðskýringu á ákvæði 106. gr. laga um opinber innkaup, það er merkingu setningarinnar „vissi eða mátti vita“.

Í ljósi framangreinds og þá sérstaklega niðurstöðu héraðsdóms í umræddu máli telji endurupptökubeiðandi að kærunefnd útboðsmála hafi túlkað 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 ranglega í máli nr. 1/2020 sem og að lagalegar forsendur hafi breyst við uppkvaðningu dóms héraðsdóms. Því beri nefndinni að endurupptaka mál nr. 1/2020 og vísa frá kröfum kæranda í málinu.

Auk framangreinds vísar endurupptökubeiðandi til þess að kærunefnd útboðsmála hafi lagt til grundvallar í máli nr. 1/2020 að hann og Orka náttúrunnar ohf. hafi átt í viðvarandi og endurteknum viðskiptum og að samningssambandið hafi þar með verið endurnýjað með reglubundnum hætti. Sú ályktun nefndarinnar hafi leitt til þess að nefndin hafi litið svo á að krafa um óvirkni samninganna og um stjórnvaldssekt hafi ekki verið of seint fram komin. Með öðrum orðum líti nefndin svo á að ekki séu meira en sex mánuðir liðnir frá gerð samnings um raforkukaup og þar til kæra hafi borist nefndinni. Endurupptökubeiðandi vísar til fyrri athugasemda sinna í máli nr. 1/2020 og bendir á að samningssamband hans við Orku náttúrunnar ohf. og félagsins hafi verið aldargamalt. Um samningssambandið gildi raforkulög nr. 65/2003 og reglugerðir settar á grundvelli laganna. Í umræddum lögum og reglugerðum sé mælt fyrir um hvað heimili uppsögn eða riftun samnings og hvernig staðið skuli að slíkum aðgerðum. Notanda sé almennt heimilt að segja upp samningi með tilteknum fyrirvara að undangenginni skriflegri tilkynningu og heimili riftun vegna verulegra vanefnda sölufyrirtækis. Heimildir sölufyrirtækis til uppsagnar og riftunar séu enn þrengri og takmarkist við vanskil notanda að undangenginni skriflegri aðvörun eða gjaldaþrotaskiptum notanda. Um þessi atriði vísar endurupptökubeiðandi til 20. gr. raforkulaga, 10. og 12. gr. reglugerðar nr. 1150/2019 um raforkuviðskipti og 32. gr. reglugerðar nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga. Að öllu þessu gættu sé ljóst að samningssamband Orku náttúrunnar ohf. og endurupptökubeiðanda um raforkukaup hafi verið viðvarandi. Í því felist að skyldur samkvæmt slíkum samningum séu almennt í gildi fram að lokum umsamins efndatíma eða þar til þeim sé slitið með uppsögn eða riftun. Reyndar sé í sjálfu sér tekið fram í lögum og reglugerðum varðandi raforkukaupin að raforkusamningar séu í gildi fram að uppsögn. Sú ályktun kærunefndar útboðsmála að samningssamband endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. endurnýist með reglubundnum hætti eigi því ekki við rök að styðjast þar sem hún sé ekki í samræmi við þær meginreglur kröfuréttar sem um samningssambandið gildi sem og löggjöf og reglugerðir um raforkukaup. Það þýði að kröfur kæranda hafi í raun og veru verið of seint fram komnar, óháð grandsemi hans, og beri því að vísa þeim frá kærunefnd útboðsmála.

Í máli nr. 1/2020 hafi kærunefnd útboðsmála litið svo á að raforkukaup endurupptökubeiðanda hafi náð viðmiðunarfjárhæð 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 þar sem samkvæmt upplýsingum frá endurupptökubeiðanda hafi greiðslur hans til Orku náttúrunnar ohf. numið 421.589.161 krónum á árinu 2020 til apríl 2021. Í málinu hafi nefndin, eins og fyrr greini, komist að þeirri niðurstöðu að samningssamband endurupptökubeiðanda við Orku náttúrunnar ohf. hafi endurnýjast með reglubundnum hætti. Aftur á móti hafi engin umfjöllun verið um hvenær samningssamband endurupptökubeiðanda og fyrirtækisins hafi síðast endurnýjast og væntanlega þá komist á nýr samningur í skilningi laga um opinber innkaup. Það skorti því á að nægilega sé gert grein fyrir því hvernig kaup endurupptökubeiðanda af Orku náttúrunnar ohf. hafi numið hærri fjárhæð en viðmiðunarfjárhæðir 4. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Niðurstaða kærunefndar að þessu leyti sé þversagnakennd þar sem samningssamband geti ekki bæði endurnýjast með reglubundnum hætti sem og að miðað sé við heildargreiðslur yfir tiltekið tímabil án þess að það liggi þá fyrir nákvæmlega hvenær samningssambandi Reykjavíkurborgar og Orka náttúrunnar ohf. hafi síðast endurnýjast ásamt rökstuðningi fyrir því hvað hafi orðið til þess að það hafi endurnýjast. Með öðrum orðum skorti á að kærunefnd útboðsmála greini frá upphafi samningsins í málinu og fjárhæð hans. Skilyrði fyrir álagningu stjórnvaldssektar hafi því ekki verið uppfyllt, sbr. 1. mgr. 118. gr. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016.

Við ákvörðun stjórnvaldssektar hafi kærunefnd útboðsmála tekið mið af þeim fjárhæðum sem endurupptökubeiðandi hafi gefið upp og hafi þær fjárhæðir innihaldið virðisaukaskatt. Af 3. mgr. 118. gr. og 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 leiði að útreikningur á áætluðu virði samnings skuli vera að frátöldum virðisaukaskatti og hafi kærunefnd útboðsmála því verið óheimilt að taka mið af fjárhæðum með virðisaukaskatti. Auk þess hafi verulega skort upp á tilgreiningu á því hvaða prósentuhlutfalli sektarfjárhæð hafi numið og yfirhöfuð hvernig fjárhæð hennar hafi verið fundin út. Loks gerir endurupptökubeiðandi verulegar athugasemdir við og telur ámælisvert að kærunefnd útboðsmála hafi ekki veitt endurupptökubeiðanda upplýsingar um ástæður að baki upplýsingarbeiðni nefndarinnar 5. maí 2021 um fjárhæðir greiðslna til Orku náttúrunnar ohf. Bæði verði að telja að kærunefnd útboðsmála hafi borið að veita endurupptökubeiðanda umræddar upplýsingar og þá án undanbragða sem og að veita honum sérstakt tækifæri og frest til að andmæla við umrætt tilefni þar sem þá hafi legið lá fyrir að kærunefnd útboðsmála hygðist leggja stjórnvaldssekt á endurupptökubeiðanda á grundvelli þeirra upplýsinga sem nefndin hafi óskað. Með því að veita ekki andmælarétt og neita að upplýsa um ástæður fyrir beiðnum þessum hafi málsmeðferð kærunefndar útboðsmála verið andstæð 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Loks bendir endurupptökubeiðandi á að ekki sé heimilt að úrskurða um málskostnað við meðferð beiðni um endurupptöku. Hvergi í lögum nr. 120/2016 eða öðrum lögum sé mælt fyrir um að heimilt sé að láta endurupptökubeiðanda greiða málskostnað fyrir að óska endurupptöku. Meginregla íslensks réttar sé að borgarar verði sjálfir að bera þann kostnað sem þeir hafa af erindum sínum til stjórnvalda og málarekstri fyrir þeim og eiga ekki rétt á endurgreiðslu hans nema samkvæmt lagaheimild, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 585/2015.

Í viðbótarathugasemdum sínum 8. apríl 2022 bendir endurupptökubeiðandi á að hann hafi heimild til þess að óska eftir endurupptöku máls þótt hann sé stjórnvald. Fyrir kærunefnd útboðsmála sé endurupptökubeiðandi aðili máls í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þau mál sem kærunefnd útboðsmála fjalli um varði ekki ákvarðanir opinberra aðila sem teknar séu í skjóli stjórnsýsluvalds heldur einkaréttarlega samninga þeirra, sbr. 3. gr. laga nr. 120/2016, en í því samhengi gildi stjórnsýslulög ekki samkvæmt 121. gr. laganna. Þá njóti endurupptökubeiðandi allra þeirra réttinda fyrir kærunefnd útboðsmála sem aðilar njóta almennt og gilda stjórnsýslulög um málsmeðferðina hjá nefndinni, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Endurupptökubeiðnin varði verulega íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun kærunefndar útboðsmála sem snúi að endurupptökubeiðanda sem aðila máls samkvæmt stjórnsýslulögum. Hann hafi því ótvíræða lögvarða hagsmuni af beiðni sinni um endurupptöku og hafi kærunefnd oftsinnis fjallað um endurupptökubeiðnir opinberra aðila án athugasemda við heimild þeirra til að setja fram slíka beiðni, sbr. m.a. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 29/2020B.

Endurupptökubeiðandi leggur áherslu á að í dómi héraðsdóms í máli nr. E-38721/2021 hafi verið sérstaklega fjallað um úrskurð nefndarinnar í máli nr. 1/2020 og eigi ályktanir hans um fordæmisgildi dómsins sér því berum orðum stoð í niðurstöðu dómsins. Þá hafnar endurupptökubeiðandi sjónarmiðum N1 Rafmagns ehf. um túlkun á upphafi og lengd kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og rekur nánar sjónarmið sín í þeim efnum. Þá hafnar endurupptökubeiðandi röksemdum fyrirtækisins um að skýr stjórnsýsluframkvæmd sé fyrir hendi um að nýr kærufrestur geti hafist með reglubundnum hætti í tilviki viðvarandi viðskiptasambands án sérstaks samnings sem og að kærufrestur fyrir kærunefnd útboðsmála lúti öðrum lögmálum í málum sem þessum. Í niðurstöðu kærunefndar í máli nr. 1/2020 sé hvergi vikið að þessum atriðum og eigi þau sér auk þess ekki stoð í lögum nr. 120/2016 sem mæli fyrir um að kærufrestur sé 20 dagar frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Í lögunum sé hvergi nefnt að samningar sem þessi eigi að lúta öðrum lögmálum en ella og hafi í úrskurði nefndarinnar verið talið að samningssamband aðila endurnýjaðist reglubundið og fyrir þær sakir hafi kærufrestur ekki verið liðinn án þess þó að skýrt hafi verið hvert verðmæti samnings hafi verið og hvenær hann hafi síðast endurnýjast. Ekki verði því séð að miða beri við annað um upphaf kærufrests en þegar N1 Rafmagn ehf. hafi sannanlega verið upplýst um tilvist samnings Orku náttúrunnar ohf. og endurupptökubeiðanda með bréfi 23. september 2019.

Í athugasemdum N1 Rafmagns ehf. sé bent á að í Héraðsdómi Reykjavíkur í máli nr. E-3872/2021 sé ekki að finna nein nýmæli varðandi samningssamband Orku náttúrunnar ohf. og endurupptökubeiðanda. Þessu sé hafnað og á það bent að í dómsmálinu hafi verið fjallað um viðvarandi samningssamband sem hafi verið í gildi og eigi endurupptökubeiðandi rétt á því eðli málsins samkvæmt að kærunefnd útboðsmála taki afstöðu til allra atriða í beiðni um endurupptöku við endurupptöku málsins. Upphaf frests endurupptökubeiðanda til að hafa uppi beiðni um endurupptöku miðist því við uppkvaðningu dómsins 23. nóvember 2021 enda gat hann þá fyrst orðið ljósar breyttar lagalegar forsendur við lagalega túlkun dómstóla á viðmiði um upphaf kærufrestsins sem sé frábrugðinn túlkun kærunefndar útboðsmála sem og að úrskurðurinn hafi byggt á rangri túlkun á ákvæðum laga nr. 120/2016. Um tímalengd og upphaf frests fyrir beiðni um endurupptöku máls á ólögfestum grundvelli sé eðli máls samkvæmt ekki fjallað um í lögum. Engu að síður hafi í fræðiskrifum verið byggt á því að sambærileg sjónarmið eigi við um tímalengd og upphaf frests fyrir beiðni um endurupptöku máls á ólögfestum grundvelli og samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Beiðni endurupptökubeiðanda um endurupptöku hafi borist innan þriggja mánaða frá uppkvaðningu fyrrnefnds dóms og sé því innan tímamarka frests hvað sem öðru líði. Loks hafnar endurupptökubeiðandi öðrum röksemdum sem þýðingarlausum og röngum, þar með talið sjónarmiðum varðandi ætlaða ríkisstyrki.

Í lokaathugasemdum sínum 14. október 2022 bendir endurupptökubeiðandi á að samkvæmt dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021 þá eigi 30 daga kærufrestur í öllum tilvikum við um óvirknikröfur og hefjist hann þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Hinn sérstaki upphafstími kærufrests eftir lokamálslið 1. mgr. 106. gr. nái eingöngu til kærenda sem séu grandlausir um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi. Að mati endurupptökubeiðanda hafi dómur Landsréttar fullt fordæmisgildi vegna máls nr. 1/2020. Í báðum málum hafi verið um að ræða verulega íþyngjandi ákvarðanir kærunefndar útboðsmála að ræða gagnvart varnaraðilum og hafi kærendur málanna ekki sett fram kröfur um óvirkni samninganna með kærum til kærunefndar útboðsmála innan 30 daga frá því að þeim hafi borist upplýsingar um tilvist þeirra.

Kærandi máls nr. 1/2020 hafi orðið grandsamur um samning endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. þegar endurupptökubeiðandi hafi 23. september 2019 greint honum bréflega frá tilvist samningsins. Kærufrestur hafi byrjað að líða frá þeim degi og hafi runnið sitt skeið í síðasta lagi 30 dögum síðar eða 22. október 2019. Kæra hafi á hinn bóginn ekki borist kærunefnd útboðsmála fyrr en 8. janúar 2020 eða 107 dögum eftir að kærandi vissi eða mátti vita um tilvist samnings endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. Því hafi kærunefnd útboðsmála ekki haft heimild til þess að taka málið til efnislegrar meðferðar og leggja stjórnvaldssekt á endurupptökubeiðanda. Niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 1/2020 um að kærufrestur hafi ekki verið liðinn er kæra barst nefndinni sé lagalega röng og beri nefndinni því að endurupptaka úrskurð sinn í málinu.

III

N1 Rafmagn ehf. bendir á að endurupptökubeiðni sé á því reist að niðurstaða kærunefndar útboðsmála hafi byggst á rangri túlkun á lögum nr. 120/2016 og að lagalegar forsendur hafi breyst verulega frá því að úrskurðað hafi verið í málinu. Hér sé um að ræða ólíkar forsendur sem ekki fari um með sama hætti og sé ekki rökstutt í endurupptökubeiðni hvernig röng lagatúlkun eigi að geta leitt til endurupptöku úrskurðarins. Því sé hafnað að lagalegar forsendur hafi breyst og sé sú málsástæða verulega vanreifuð af hálfu endurupptökubeiðanda.

N1 Rafmagn ehf. tiltekur að samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi aðili máls rétt til þess að fá mál endurupptekið. Endurupptökubeiðandi sé stjórnvaldið sem hafi tekið hina kærðu ákvörðun og sé því ekki um að ræða að krafan sé sett fram af aðila máls. Ekki verði séð að stjórnvöldum sé heimilt að fara fram á endurupptöku máls í slíkum tilvikum, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3852/2003 og dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 297/1998, og verði að telja að sömu sjónarmið eigi við um endurupptöku stjórnsýslumáls á grundvelli ólögfestra reglna.

N1 Rafmagn ehf. hafnar málatilbúnaði endurupptökubeiðanda um að kæra hans hafi borist utan kærufresta með vísan til dóms héraðsdóms í máli nr. E-3872/2021. Hið rétta sé að fyrirtækið hafi fullnægt öllum þeim skilyrðum sem gerð hafi verið og hafi kærunefndin því réttilega metið að kæran hafi borist innan fresta. Verði engin ályktun um annað dregin af nefndum dómi. Í dóminum hafi verið til umfjöllunar kæra fyrirtækis á tilteknum samningi sem boðinn hafi verið út og liggi því fyrir ákveðið tímamark varðandi samninginn vegna ákvæða laga nr. 120/2016. Í dómi héraðsdóms sé fjallað um grandsemi kæranda í málum nr. 1/2020 og 32/2019. Sá munur sé á dómi héraðsdóms og málum nr. 1/2020 og 32/2019 að þar sé ekki um það að ræða að gerður hafi verið sérstakur samningur að loknu útboði. Þvert á móti hátti þannig til að um sé að ræða viðskipti sem hafi verið viðvarandi og án samnings. Kærufrestir lúti því ólíkum lögmálum og standi engin rök til þess að draga jafn víðtækar ályktanir af dómi héraðsdóms í máli nr. E-3872/2021 og endurupptökubeiðandi geri í beiðni sinni. N1 Rafmagn ehf. telji einnig ótækt að líta þannig á að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæran barst enda væri aðstaðan þá með þeim hætti að fyrir hendi væri viðvarandi ólögmætt ástand sem teldist löghelgað í skjóli kærufrests. Með því væri unnið gegn markmiðum laga nr. 120/2016 og samkeppnistaða einkafyrirtækja í samkeppni við opinber fyrirtæki veikt til muna. Að mati N1 Rafmagns ehf. séu umrædd viðskipti sennilega einnig í andstöðu við ríkisstyrkjareglur EES samningsins þar sem endurupptökubeiðandi hafi keypt og kaupi enn raforku af Orku náttúrunnar ohf. án nokkurra afslátta.

Engin tilkynning um gerð umræddra samninga hafi verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, en framangreint ákvæði feli í sér að upphaf kærufrests beri að miða við birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Þá séu sjónarmið endurupptökubeiðanda um ákvæði tilskipunar 2007/66/EB og þær breytingar sem urðu við gildistöku gildandi laga um opinber innkaup furðuleg. Ákvæði 94. gr. eldri laga nr. 84/2007 hafi ekki haft að geyma ákvæði um tilkynningu í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Sé um nýmæli að ræða og standi því ekki rök til þess að líta til eldri framkvæmdar þegar af þeirri ástæðu. Þá sé í annan stað ljóst af orðalagi 106. gr. að birting í nefndum stjórnartíðindum feli í sér upphaf kærufrests, sbr. orðalagið „Við nánari ákvörðun frestsins gildir eftirfarandi“. Verði skýru orðalagi ákvæðisins ekki vikið til hliðar á grundvelli þeirra sjónarmiða sem nefnd séu af endurupptökubeiðanda. Loks sé rétt að geta þess að skýr stjórnsýsluframkvæmd sé fyrir því að nýr kærufrestur hefjist með reglubundnum hætti í tilviki viðvarandi viðskiptasambands án sérstaks samnings, líkt og leiða megi af hinum umþrætta úrskurði.

N1 Rafmagn ehf. bendir á að ekkert nýtt komi fram í héraðsdómi í máli nr. E-3872/2021 varðandi hvort samningssamband Orku náttúrunnar ohf. og endurupptökubeiðanda sé viðvarandi eða sífellt endurnýjað. Skipti málatilbúnaður endurupptökubeiðanda hvað þetta atriði varðar því engu máli fyrir endurupptökubeiðni hans. Hið sama eigi í reynd við varðandi sjónarmið endurupptökubeiðanda um að ekki liggi fyrir að fjárhæð kaupa sé yfir viðmiðunarfjárhæðum. Umræddur héraðsdómur fjalli í engu um þau atriði þannig að nokkur áhrif hafi á umræddan úrskurð. Sé allur málatilbúnaður endurupptökubeiðanda um framangreind atriði enn fremur vanreifaður og án tengsla við þá málsástæðu sveitarfélagsins að endurupptaka beri úrskurðinn á grundvelli breyttrar lagatúlkunar sem leiði af umræddum héraðsdómi. Þá bendir N1 Rafmagn ehf. á að endurupptökubeiðandi hafi ekki fært fram rök fyrir því að hann eigi lögvarða hagsmuni af því að úrskurðurinn verði endurupptekinn og séu slíkir hagsmunir varla fyrir hendi þar sem endurupptökubeiðandi hafi boðið út innkaup á raforku í samræmi við úrskurð nefndarinnar í máli nr. 1/2020. Loks hafnar fyrirtækið sjónarmiðum um að ekki verði dæmdur málskostnaður við meðferð endurupptökumála hjá kærunefnd útboðsmála.

IV

A

Eins og áður hefur verið rakið byggir endurupptökubeiðandi beiðni sína á ólögfestum reglum stjórnsýsluréttarins um endurupptöku mála og telur að úrskurður kærunefndar útboðsmála hafi byggst á rangri túlkun á ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að lagalegar forsendur hafi breyst verulega frá því að úrskurðað var í málinu.

Samkvæmt 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993 um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála að öðru leyti en kveðið er á um í lögum nr. 120/2016. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. laga nr. 37/1993. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, hafi ákvörðun byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls einnig rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin. Í 2. mgr. 24. gr. segir meðal annars að eftir að þrír mánuðir eru liðnir frá því að aðila var tilkynnt um ákvörðun skv. 1. tölul. 1. mgr., eða aðila var eða mátti vera kunnugt um breytingu á atvikum þeim sem ákvörðun skv. 2. tölul. 1. mgr. var byggð á, verður beiðni um endurupptöku máls þó ekki tekin til greina, nema að fengnu samþykki frá öðrum aðilum málsins. Í athugasemdum um 24. gr. í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum má ráða að skilyrðinu um samþykki annarra aðila í 2. mgr. 24. gr. sé ætlað að takmarka endurupptöku máls í þeim tilvikum sem hún fer í bága við hagsmuni slíkra aðila.

Í fyrrgreindum athugasemdum kemur einnig fram að aðili máls geti átt rétt til endurupptöku máls í fleiri tilvikum en eru tilgreind í 24. gr., ýmist á grundvelli lögfestra reglna eða óskráðra. Séu þannig sem dæmi leiddar að því líkur að ákvörðun stjórnvalds sé andstæð lögum er því almennt rétt að meta hvort þörf sé á að fjalla á ný um mál með tilliti til þeirra röksemda sem endurupptökubeiðni styðst við og, eftir atvikum, taka nýja ákvörðun að undangenginni viðeigandi málsmeðferð, sbr. álit umboðsmanns Alþingis 8. júní 2022 í málum nr. 11308/2021, 11312/2021 og 11315/2021.

Eins og áður hefur verið rakið byggir N1 Rafmagn ehf. á að endurupptökubeiðanda sé óheimilt að óska eftir endurupptöku á úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 1/2020. Vísar fyrirtækið meðal annars til þess að stjórnvöld hafi ekki verið talin til „aðila máls“ í skilningi 24. gr. stjórnsýslulaga, sbr. m.a. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3853/2003, og hið sama hljóti að gilda um endurupptöku á grundvelli ólögfestra reglna. Þá byggir N1 Rafmagn ehf. einnig á að endurupptökubeiðanda skorti lögvarða hagsmuni af endurupptöku málsins.

Heimild til endurupptöku samkvæmt 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga er bundin við aðila máls og verður ekki séð að nein sérsjónarmið gildi að þessu leyti þegar beiðni er sett fram á grundvelli ólögfestra reglna stjórnsýsluréttarins. Í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3853/2003 var meðal annars rakið að ganga yrði frá því að stjórnvald sem færi með opinbert vald samkvæmt lögum teldist að öllu jöfnu ekki til aðila máls í skilningi stjórnsýsluréttar í málum sem lytu að beitingu efnislegra valdheimilda þess á lægra stjórnsýslustigi og ætti þetta einnig við um afmörkun hugtaksins „aðili máls“ eins og það væri notað í stjórnsýslulögum. Af umræddu áliti verður á hinn bóginn ráðið að sérákvæði laga kunni að leiða til þess að rétt sé að líta á stjórnvald sem aðila máls í skilningi stjórnsýslulaga.

Við mat á því hvort endurupptökubeiðandi falli undir hugtakið „aðili máls“ ber til þess að líta að lög nr. 120/2016 hafa að geyma sérreglur um hvernig aðild skuli háttað við meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laganna er stjórnvöldum fengin staða aðila máls fyrir kærunefnd útboðsmála en þar segir meðal annars að kaupandi, eða fleiri kaupendur sameiginlega ef því er að skipta, skuli vera varnaraðili máls. Lög nr. 120/2016 gera að takmörkuðu leyti greinarmun á stöðu kaupanda við meðferð mála fyrir nefndinni og annarra fyrirtækja sem teljast til varnaraðila samkvæmt 2. mgr. 109. gr. laganna. Kaupandi hefur þannig meðal annars sama rétt til þess að koma á framfæri sjónarmiðum sínum vegna kæru málsins og krefjast ógildingar á úrskurðum nefndarinnar fyrir dómstólum, sbr. 1. mgr. 108. gr. og 1. mgr. 112. gr. laga nr. 120/2016. Í ljósi framangreindra sérákvæða laga nr. 120/2016 þykir mega miða við að endurupptökubeiðandi, sem fór með varnaraðild í máli nr. 1/2020, falli undir hugtakið aðili máls í skilningi 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga og geti í krafti aðilastöðu sinnar krafist endurupptöku málsins á grundvelli ólögfestra reglna stjórnsýsluréttarins. Þá ber þess að geta að kærunefnd útboðsmála hefur um langt skeið lagt til grundvallar að kaupendur geti haft uppi beiðni um endurupptöku úrskurða og ákvarðana nefndarinnar, sbr. m.a. ákvarðanir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 11/2006, 29/2020B, 4/2021B og 7/2022.

Svo sem fyrr segir leiðir af 2. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga að beiðni um endurupptöku máls verður ekki tekin til greina nema að fengnu samþykki frá öðrum aðilum máls berist hún utan þeirra fresta sem um er mælt í greininni. Í fyrrgreindum álitum umboðsmanns Alþingis frá 8. júní 2022 var rakið að þótt takmarkanir samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga giltu ekki samkvæmt orðanna hljóðan, þegar beiðni um endurupptöku styddist við ólögfestar reglur, yrði að líta svo á að skyldur stjórnvalds til að fjalla á ný um mál á slíkum grundvelli væru ekki ótímabundnar. Við mat á því hvort uppfyllt væru skilyrði til endurupptöku á ólögfestum grunni kynnu tómlætissjónarmið þannig að hafa þýðingu. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir einnig mega leggja til grundvallar að öndverðir hagsmunir annarra aðila kunni að hafi þýðingu við mat á því hvort endurupptaka skuli mál á grundvelli ólögfestra reglna.

Endurupptökubeiðandi lagði fram beiðni sína rúmlega níu mánuðum eftir að kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð sinn í máli nr. 17/2020. Við mat á því hvort að endurupptökubeiðni hafi borist tímanlega þykir mega leggja til grundvallar að dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 23. nóvember 2021 í máli nr. E-3872/2021 og síðar dómur Landsréttar 24. júní 2022 í máli nr. 745/2021 hafi fyrst gefið endurupptökubeiðanda tilefni til að beiðast endurupptöku á þeirri forsendu að fyrri skýringu kærunefndar á 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið hafnað af dómstólum. Á móti kemur þó að með úrskurði kærunefndar í máli nr. 1/2020 var meðal annars mælt fyrir um skyldu endurupptökubeiðanda að bjóða út tiltekin viðskipti og greiða N1 Rafmagni ehf. málskostnað. Að því leytinu til öðlaðist úrskurðurinn þegar í stað gildi og fól í sér hagsbætur fyrir fyrirtækið. Væntingar N1 Rafmagns ehf. af því að úrskurðurinn standi óhaggaður um þennan hluta eru því veigamiklar. Á það ekki síst við þegar horft er til þess að alla jafnan má ætla að úrskurðaður málskostnaður sé greiddur innan aðfararfrests og að útboð umræddra viðskipta hefði ekki þurft að taka lengri tíma en níu mánuði. Þá hefur sex mánaða málshöfðunarfrestur 112. gr. laga nr. 120/2016 hér einnig þýðingu, sbr. og til hliðsjónar lokamálslið 4. mgr. 111. gr. Þykja því tómlætisáhrif og hagsmunir annarra aðila máls standa því í vegi að úrskurðurinn verði endurupptekinn að því er varðar málskostnað og skyldu til að bjóða út þau viðskipti sem um ræddi. Endurupptökubeiðninni er því af þessari ástæðu hafnað að því marki sem hún lýtur að endurupptöku þessa þátta úrskurðarins.

Sá þáttur úrskurðarins sem fól í sér skyldu endurupptökubeiðanda til greiðslu stjórnvaldssektar horfir öðruvísi við. Ríkissjóður telst þannig alla jafnan ekki hafa einkahagsmuni af því að úrskurður um stjórnvaldssekt standi óhaggaður enda almannahagsmunir þeir að stjórnvaldssektir séu ákvarðaðar á réttum grundvelli. Verður því að leggja til grundvallar að hvorki hagsmunir annarra aðila né hugsanleg tómlætissjónarmið standi í dag því í vegi að endurupptökubeiðnin verði tekin til efnislegrar úrlausnar að því er varðar álagningu stjórnvaldssektarinnar en þá aðeins að því er varðar röksemdir endurupptökubeiðanda sem lúta að kærufrestum laga nr. 120/2016. Þannig verður að telja að önnur atriði sem endurupptökubeiðandi teflir fram til stuðnings kröfu sinni hafi skýrlega legið fyrir frá uppkvaðningu úrskurðar í máli nr. 17/2020 og að engin síðar tilkomin atvik hafi að þessu leyti réttlætt að endurupptökubeiðninni hafi verið beint til nefndarinnar rúmlega níu mánuðum eftir uppkvaðningu úrskurðarins.

B

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð sé uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup.

Í landsréttarmáli nr. 745/2021 var deilt um hvort ógilda bæri úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020. Í umræddum úrskurði skýrði kærunefnd útboðsmála 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þannig að grandsemi kæranda gæti ekki markað upphaf kærufrests, að því er varðaði kröfu um óvirkni samnings, þegar engin tilkynning hefði verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Kærufrestur væri í slíkum tilvikum sex mánuðir frá gerð samnings.

Með dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021 var úrskurður kærunefndar útboðsmála ógiltur. Kom meðal annars fram í dóminum að frestur kæranda til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings væri í öllum tilvikum 30 dagar frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Jafnframt var með dóminum lagt til grundvallar að hinn sérstaki upphafstími frests, sem vikið sé að í lokamálslið 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, næði eingöngu til þess þegar tilkynning hefði verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins og að hinn sérstaki frestur gæti, í þeim tilvikum sem skylda til birtingar hefði verið vanrækt, einungis náð til kærenda sem væru grandlausir um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem þeir teldu brjóta gegn réttindum sínum.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 1/2020 var fjallað um hvernig bæri að skýra 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 í þeim tilvikum sem höfð væri uppi krafa um óvirkni. Sagði meðal annars í úrskurðinum að ráðið yrði af orðalagi 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. tölul. málsgreinarinnar, að 30 daga kærufrestur skyldi hefjast þegar tilkynning um gerð samnings án undanfarandi útboðs væri birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins ásamt rökstuðningi. Með hliðsjón af fyrrgreindum dómi Landsréttar er ljóst að þessari skýringu kærunefndarinnar hefur verið hafnað af dómstólum. Á hinn bóginn er þetta atriði, eitt og sér, ekki nægjanlegt til þess að fallast verði á kröfu endurupptökubeiðanda heldur verður að líta til þess hvort að framangreint hafi í reynd haft þýðingu fyrir efnislega niðurstöðu málsins.

Í framangreindu samhengi skiptir máli að niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 1/2020, um hvort kæra málsins hefði borist innan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, var ekki reist á fyrrnefndri lögskýringu nefndarinnar heldur því hvernig endurupptökubeiðandi og Orku náttúrunnar ohf. höfðu hagað samningssambandi sínu. Finnur þetta sér stoð í forsendum úrskurðarins og þeirri staðreynd að aðrar kröfur kæranda, sem voru ekki undirorpnar sama kærufresti og krafa hans um óvirkni, voru teknar til efnislegrar úrlausnar í málinu. Um þetta má vísa til eftirfarandi umfjöllunar í úrskurði nr. 1/2020:

Af gögnum málsins er ljóst að samningssamband komst á milli varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. áramótin 2013/2014, þegar í kjölfar þess að síðarnefnda aðilanum var komið á fót. Við þá stofnsetningu færðust samningar er áður voru milli varnaraðila og Orkuveitu Reykjavíkur sef. til Orku náttúrunnar ohf. Fyrir liggja samningar milli nokkurra sviða varnaraðila og Orkuveitu Reykjavíkur sef. á árunum 2005 til 2010 sem mæltu fyrir um afslátt af verðskrá vegna raforkukaupa en þeim samningum virðist hafa verið fylgt á vettvangi Orku náttúrunnar ohf. til ársins 2018. Frá þeim tíma verður ekki annað séð en að varnaraðili hafi greitt fyrir rafmagn samkvæmt verðskrá Orku náttúrunnar ohf. Ekki er fyrir að fara skriflegum samningi um gildandi samningssamband aðila en um er að ræða endurtekin viðskipti. Líta verður svo á að varnaraðili endurnýi með reglubundnum hætti samningssamband sitt við Orku náttúrunnar ohf. með endurteknum kaupum á raforku. Með hliðsjón af því hvernig varnaraðili og Orka náttúrunnar ohf. hafa hagað samningssambandi sínu verður að skýra 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þannig að kæran hafi borist innan kærufrests hvað kröfu um óvirkni samnings varðar. Sömu sjónarmið eiga að breyttu breytanda við um kröfur kæranda sem kærufrestur samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 tekur til. Verður kröfum kæranda því ekki vísað frá kærunefnd útboðsmála á grundvelli þess að kæran hafi borist utan kærufrests.

Samkvæmt framangreindu hefur lögskýring sú sem lögð er til grundvallar dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021, og sem kærunefndin er bundin við, ekki áhrif á þá niðurstöðu nefndarinnar að kröfur kæranda í máli nr. 1/2020 hafi borist innan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Að endingu verður ekki séð að sú lögskýring sem kærunefnd útboðsmála lagði til grundvallar varðandi upphaf kærufrests í tilviki krafna um óvirkni hafi að öðru leyti haft áhrif á efnislega niðurstöðu úrskurðar í máli nr. 1/2020. Í þessu samhengi skal nefnt að við afmörkun þeirra innkaupa sem mynduðu stofn að útreikningi sektar í málinu var litið til sex mánaða kærufrestsins í 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og með hliðsjón af honum einungis horft til innkaupa á tímabilinu sem hófst sex mánuðum fyrir kæruna. Þá var einnig horft til innkaupa sem áttu sér stað eftir móttöku kærunnar. Í dómi Landsréttar var engin afstaða tekin til þess hvort réttmætt sé með tilvísun til þessa lögmælta frests að takmarka sektarfjárhæðir. Þá er þessi takmörkun endurupptökubeiðanda til hagsbóta. Verður því ekki séð að dómur Landsréttar raski þessum forsendum eða að öðru leyti séu efni til endurskoðunar sektarákvörðunar nefndarinnar í málinu.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að telja að ekki séu uppfyllt skilyrði til þess að endurupptaka úrskurð í máli nr. 1/2020 á grundvelli ólögfestra reglna stjórnsýsluréttarins eða 24. gr. laga nr. 37/1993. Af þessu leiðir að beiðni endurupptökubeiðanda um endurupptöku málsins er hafnað.
Með hliðsjón af kröfugerð aðila og því hvernig mál þetta er komið fyrir nefndina er kröfu um málskostnað hafnað.

Ákvörðunarorð:

Kröfu Reykjavíkurborgar, um að úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 19. maí 2021 í máli nr. 1/2020 verði endurupptekinn, er hafnað.

Kröfu N1 Rafmagns ehf. um greiðslu málskostnaðar úr hendi Reykjavíkurborgar er hafnað.

Reykjavík, 9. maí 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir