Mál nr. 16/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. september 2006
í máli nr. 16/2006:
AM Kredit ehf.
gegn
Akureyrarbæ
Með bréfi 22. júní 2006 kærir AM Kredit ehf. ákvörðun bæjarráðs Akureyrar frá 15. júní 2006 þar sem ákveðið var að ganga til samninga við Intrum á Íslandi ehf./Lögheimtuna ehf. á grundvelli tilboðs fyrirtækisins í útboði auðkenndu sem ,,Innheimtuþjónusta fyrir Akureyrarbæ“.
Kærandi krafðist þess í kæru, dags. 22. júní 2006, að kærunefnd útboðsmála stöðvaði samningsgerð kærða við Intrum á Íslandi ehf./Lögheimtuna ehf. þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru. Þá var þess krafist að felld yrði úr gildi ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda í hið kærða útboð og um að ganga til samninga við Intrum á Íslandi ehf./Lögheimtuna ehf. Yrði ekki fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar eða því ekki við komið var þess krafist að kærunefnd útboðsmála léti uppi álit sitt um bótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Þess var jafnframt krafist að kærða yrði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Með vísan til ákvörðunar kærunefndar útboðsmála frá 29. júní 2006 þar sem kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar var hafnað breytti kærandi kröfugerð sinni. Er þess nú krafist að úrskurðað verði að ákvörðun kærða um framkvæmd hins kærða útboðs og gerð samnings við Intrum á Íslandi ehf./Lögheimtuna ehf. í framhaldi af því hafi verið ólögmæt og að stofnast hafi til skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. og 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Þá er þess krafist að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Í byrjun apríl 2006 óskaði kærði eftir tilboðum í innheimtuþjónustu fyrir sveitarfélagið og stofnanir þess, en um var að ræða alla milliinnheimtu/ lögfræðiinnheimtu. Fram kom í lið 1.10 í útboðslýsingu, sem bar heitið ,,Val á samningsaðila“, að þjónusta hefði vægið 50% og verðtilboð bjóðanda vægið 50%, þar af hefði kostnaður kærða vægið 35% og kostnaður skuldara vægið 15%. Í lið 1.10.1 var gerð grein fyrir skilyrðum sem bjóðendur þurftu að uppfylla til að eiga möguleika á að við þá yrði gerður samningur. Tilboð voru opnuð 22. maí 2006 og skiluðu fimm aðilar inn tilboðum. Tilboð kæranda sem nam kr. 69.572.500 var næstlægst. Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. skilaði inn tilboði og frávikstilboði sem námu bæði kr. 83.043.125. Með tölvupósti 15. júní 2006 var kæranda og öðrum bjóðendum tilkynnt ákvörðun bæjarráðs kærða um að ganga til samninga við Intrum á Íslandi/Lögheimtuna ehf. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir þessari ákvörðun 16. júní 2006. Í svari kærða, dags. 20. júní 2006, kom meðal annars fram að tilboð hefðu verið gerð sambærileg með því að taka út gjöld sem renna ættu í ríkissjóð. Hvað varði kæranda hafi orðið hækkun á einum lið tilboðsins eftir yfirferð, þ.e. 21. lið tilboðsblaðs þar sem fjárhæðin kr. 1.050.000 hafi orðið kr. 1.312.500. Til viðbótar hafi allir bjóðendur verið reiknaðir eins hvað varði fjölda móta og beiðna hjá sýslumanni þegar mál séu komin í lögheimtu, en misjafnt hafi verið hversu mörg mót og beiðnir við hvert mál voru tilgreind hjá bjóðendum. Hafi þetta verið samræmt þannig að miðað hafi verið við eitt mót og eina beiðni og reiknað út frá þeirri gjaldskrá sem hver og einn bjóðandi bauð í þennan lið. Tekið var fram að samræming tilboða miðaði að því að gera tilboðin frá bjóðendum að öllu leyti sambærileg hvað varði magn þeirrar þjónustu sem fyrirhugað sé að kaupa. Með tölvupósti, dags. 20. júní 2006, ítrekaði kærandi beiðni um rökstuðning fyrir því hvernig þjónustuþættir bjóðenda hefðu verið metnir. Í svarbréfi kærða kemur fram hvernig kostnaðarskipting milli kærða og skuldara skiptist fyrir yfirferð tilboða.
II.
Kærandi tekur fram að lög nr. 94/2001 gildi um framkvæmd opinberra innkaupa. Komi fram í 1. gr. laganna að tilgangur þeirra sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Þannig sé mikilvægt við opinber útboð að hafa í huga samkeppnissjónarmið og að allir bjóðendur sitji við sama borð. Þá sé hin kærða ákvörðun stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og beri kærða að fara eftir lögunum og óskráðum meginreglum sem gildi um stjórnvöld þegar þau fari með opinbert vald. Jafnframt sé nauðsynlegt að allar forsendur séu fyrirfram skilgreindar á ítarlegan og glöggan hátt við opinber útboð og að ákvarðanatökur stjórnvalds séu gagnsæjar og í samræmi við forsendur útboðs.
Byggt er á því að fyrir liggi að tilboð bjóðenda hafi verið lækkuð og hækkuð til að gera þau sambærileg. Eftir að hafa fengið rökstuðning frá kærða sé erfitt að átta sig á þeim útreikningi, enda hafi kærandi ekki upplýsingar um sundurliðun tilboða. Smávægileg hækkun hafi verið gerð á tilboði kæranda, tilboð eins aðila verið lækkað um tæplega 43 milljónir króna og annað tilboð hækkað um rúmlega fimm milljónir króna. Þegar tilboð voru gerð hafi hins vegar verið notast við fremur einfalt skjal í tölvuforritinu Excel. Veki það furðu hversu mikið tilboð mótaðila kæranda breytist við það að kærði geri tilboðin sambærileg, einkum í ljósi þess hversu einfalt hafi verið að gera tilboð. Slíkar breytingar veki óþarfa tortryggni í garð kærða og séu ekki í samræmi við þau grunnrök opinbers útboðs að allir sitji við sama borð og að gegnsæi skuli ríkja í vinnubrögðum.
Tekið er fram að við útreikning á verðtilboðum séu notaðar reikningsaðferðir sem standist ekki forsendur útboðsins og séu ekki tilgreindar í útboðsgögnum. Í fyrsta lagi sé við útreikning á kostnaði kærða, sem hafi átt að gilda 35% af heildartilboði, notuð tafla sem búin hafi verið til eftir útboðið og ekki verið gefin upp í forsendum þess. Sé taflan sett þannig saman að notast sé við ákveðin verðbil og hafi tilboð fengið einkunn eftir því á hvaða verðbili það lenti. Hafi kærði talið að miðað við upphæðir verðtilboða í útboðinu væri eðlilegt að miða hvert verðbil við kr. 100.000 og lækka einkunnina við hvert verðbil um 10% af fullri einkunn. Þannig hafi lægsta tilboðið í þessum hluta fengið 3,5 stig í einkunn, en aðrir svo minna eftir því hvar þeir lentu í töflunni. Sé þessi reikningsaðferð ekki í nokkru samræmi við forsendur útboðsins og felist í þessu að kostnaður kærða gildi í raun ekki 35%, heldur hafi mun meira vægi. Kærandi hafi hins vegar mátt ætla við gerð tilboðs síns að um væri að ræða raunverulegan kostnað kærða í krónum talið. Í öðru lagi hafi við útreikning á kostnaði skuldara sem gilda átti 15% verið notuð önnur reikningsaðferð. Einkunnir við þennan verðþátt hafi verið fundnar út þannig að einkunn lækkaði í sama hlutfalli og mismunur tilboða. Þannig hafi lægsta tilboðið fengið 1,5 stig í einkunn, en önnur tilboð svo lægri einkunn í hlutfalli við mismun á milli tilboðsins og þess lægsta. Þannig hafi tilboð sem var 50% hærra en lægsta tilboð fengið 50% lægri einkunn. Sé þessi aðferð illskiljanleg og í engu samræmi við forsendur útboðsins. Í þriðja lagi hafi kærði reiknað þessar tvær aðferðir saman til að fá út eina einkunn til að komast að niðurstöðu um einkunn fyrir heildarverðþátt útboðsins, þrátt fyrir að tveimur gjörólíkum reikningsaðferðum hafi verið beitt til að finna út þessar tvær einkunnir.
Kærandi byggir á því að eina rökrétta aðferðin út frá gefnum forsendum í útboðinu hefði verið að nota vegið meðaltal krónutala á milli verðþátta og fá þannig út eitt heildarverð. Þannig væri hægt að bera saman hvað hafi raunverulega verið hagstæðasta tilboðið miðað við forsendur útboðsins. Hefði heildarkostnaður við tilboð Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. þá verið kr. 88.068.125, en heildarkostnaður við tilboð kæranda kr. 70.460.000. Samkvæmt forsendum útboðsins hafi kostnaður skuldara átt að vera 15% og kostnaður kærða 35%. Þannig ætti að nota eftirfarandi reikningsaðferð til að finna sambærileika heildartilboða þessara aðila: Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf: 0,35 * 0 kr. + 0.15 * 88.068.125 kr. = 13.210.219 kr. og kærandi: 0,35 * 450.000 kr. + 0.15 * 70.010.000 kr. = 10.659.000 kr. Út frá þessum tölum hefði verið hægt að gefa einkunn sem væri í samræmi við hagstæðustu tilboðin. Ítrekað er að reikningsaðferðir kærða séu í engu samræmi við forsendur útboðsins og leiði það til þess að verðþáttur kostnaðar kærða hafi mun meira vægi og verðþáttur kostnaðar skuldara mun minna vægi en þeir hafi átt að hafa samkvæmt forsendum útboðsins.
Vísað er til þess að samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001 skuli í útboðsgögnum tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Ef kaupandi hyggist meta tilboð á grundvelli fleiri forsendna en verðs skuli tiltekið hverjar þessar forsendur séu og þeim raðað eftir mikilvægi. Í 1. mgr. 50. gr. laganna segi að við val á bjóðanda skuli miða við hagkvæmasta boðið sem sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða fullnægi best þörfum kaupanda samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Í 2. mgr. 50. gr. komi fram að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum. Af ofangreindu sé ljóst að þær reikningsaðferðir sem notaðar hafi verið við útreikning á einkunnum bjóðenda standist ekki forsendur útboðsgagna. Þegar af þeim sökum hafi tilboði kæranda verið hafnað af ólögmætum ástæðum og sú ákvörðun að gera samning við Intrum á Íslandi/Lögheimtuna ehf. verið byggð á ólögmætum ástæðum.
Tekið er fram að þjónustuþáttum útboðsins hafi verið skipt niður í sjö mismunandi þætti með mismunandi vægi sem aðilar hafi þurft að uppfylla. Þar af hafi kærandi fengið lægri einkunn en mótaðilar hans fyrir fjóra þætti. Í fyrsta lagi hafi verið gerð krafa um að á heimasíðu bjóðenda væri aðgangsstýrt svæði þar sem kærði gæti séð sín innheimtumál, fjölda krafna og stöðu, prentað út lista, árangursskýrslur og annað sem máli skipti. Í þessum þætti hafi Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. fengið fullt hús stiga eða 15 stig, Momentum ehf. 12 stig og kærandi 10 stig. Hafi eini rökstuðningur kærða verið sá að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. hefði greinilegt forskot. Sé þessum rökstuðningi verulega áfátt og ekki tilgreint nánar hvað skilji aðila útboðsins að. Uppfylli kærandi allar þær kröfur sem gerðar hafi verið í þessum þætti og geti veitt fullkomlega sambærilega þjónustu og aðrir bjóðendur. Í öðru lagi hafi verið gerð krafa um að á heimasíðu bjóðenda skyldi vera að finna faglegt mat hans um áframhaldandi innheimtuaðgerðir í málum sem ekki innheimtist í milliinnheimtu. Hafi Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. fengið fullt hús stiga eða 7 stig, en Momentum ehf. og kærandi 6 stig. Einkunnagjöf Momentum ehf. hafi verið rökstudd með því að ekki væri að finna faglegt mat á þjónustusíðu fyrirtækisins, en enginn rökstuðningur verið gefinn fyrir einkunnagjöf kæranda sem bjóði upp á faglegt mat varðandi áframhaldandi aðgerðir ef ekki innheimtist í milliinnheimtu á heimasíðu sinni. Sé því illskiljanlegt af hverju Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. fékk hærri einkunn en kærandi fyrir þennan hátt. Í þriðja lagi hafi reynsla bjóðenda af innheimtuþjónustu fyrir sveitarfélög eða aðra opinbera aðila verið gerð að skilyrði. Fyrir þennan þátt hafi Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. fengið fullt hús stiga eða 3 stig, en aðrir bjóðendur 2 stig. Hafi einkunnagjöfin verið rökstudd þannig að talið væri að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. hefði langmestu reynsluna. Hins vegar hafi t.d. ekki verið gerðar samanburður á reynslu kæranda og fyrirtækisins og er tekið fram að kærandi hafi innheimt fyrir sveitarfélög á borð við Dalvíkurbyggð og Snæfellsbæ, auk þess sem hann hafi allt frá árinu 1986 innheimt kröfur fyrir sveitarfélög og opinbera aðila. Hafi kærandi því gríðarlega reynslu af innheimtu fyrir opinbera aðila eins og kærða.
Af ofangreindu megi sjá að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. hafi fengið töluvert hærri einkunn en kærandi. Sé það byggt á verulega veikum grunni. Engin útlistun hafi verið gerð á því hvaða atriði það séu sem kærði telji skilja á milli aðila heldur notuð almenn orð eins og ,,langmestu reynsluna“ og ,,hefur greinilegt forskot hér“ til að rökstyðja niðurstöðuna. Hafi kærandi því engan grundvöll til að kanna á hverju niðurstaða kærða um höfnun á tilboði hans hafi verið byggð. Verði því að telja að farið hafi verið í bága við 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ennfremur verði að hafa hugfasta þá óskráðu meginreglu stjórnsýsluréttar, sem hvíli á stjórnvaldi við töku á matskenndri stjórnvaldsákvörðun, að tilgreina þau málefnalegu rök sem stjórnvaldið leggi áherslu á eftir ítarlega rannsókn þess á málavöxtum. Samkvæmt framansögðu hafi tilboð verið lækkuð eftir opnun þeirra, reikningsaðferðir kærða að því er varði verðtilboð bjóðenda verið í engu samræmi við forsendur útboðsins og rökstuðningur kærða vegna þjónustuþáttar útboðsins verið með öllu ófullnægjandi.
Tekið er fram að kærði hafi ekki réttlætt þær reikningsaðferðir sem viðhafðar hafi verið við einkunnagjöf. Í útboðinu hafi verið fyrir fram gefnar forsendur og hafi átt að meta verðtilboð bjóðenda út frá þessum forsendum, en ekki út frá töflum og reikningsaðferðum sem búnar hafi verið til eftir opnun tilboða. Sé þannig ljóst að það hafi verið fullkomlega óeðlilegt að notast við ólíkar reikningsaðferðir í matsferli verðtilboðanna. Sé það rangt hjá kærða að halda því fram að vegin verðhlutföll samkvæmt þeirri reikningsaðferð sem kærandi setji fram geri það að verkum að kostnaður skuldara hafi margfalt vægi og að vegin verðhlutföll verði 49% á móti 1%. Þvert á móti sé það mat kæranda að þetta sé eina reikningsaðferðin sem sé í samræmi við forsendur útboðsins. Aðrar reikningsaðferðir hafi verið búnar til eftir á og ekki í samræmi við gefnar forsendur þess. Hafi kærða mátt vera ljóst að samkvæmt þeim forsendum sem hann bjó til varðandi verðþátt skuldara að sá þáttur myndi hafa ákveðið vægi. Telji kærandi það ekki lögmætt að breyta forsendum útboðsins með því að notast við reikningsaðferðir sem séu algjörlega á skjön við fyrir fram gefnar forsendur þess. Sýni tilbúið dæmi kæranda á mjög skýran hátt hversu röng reikningsaðferð kærða sé. Ennfremur sýni dæmið að verðþáttur kostnaðar kærða hafi mun meira vægi og verðþáttur kostnaðar skuldara mun minna vægi en þeir hafi átt að hafa samkvæmt forsendum útboðsins. Sé staðreyndin sú að í tilboði kæranda sé kostnaður kærða mjög lágur og hafi kærandi alls ekki mátt gera ráð fyrir að hann hefði það vægi sem raunin varð.
Staðhæfingu kærða um að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. hafi boðið lægstu fjárhæðina í útboðinu er mótmælt. Þótt fyrirtækið hafi samkvæmt rangri reikningsaðferð kærða fengið hæstu einkunn sé ljóst að það hafi ekki verið með lægstu fjárhæðina miðað við forsendur útboðsins. Vísað er til 1. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 þar sem segi að við val á bjóðanda skuli miða við hagkvæmasta boðið, sem sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Ljóst sé að reikningsaðferð kærða geri það að verkum að ekki sé tekið hagstæðasta tilboðinu varðandi verðþátt skuldara og kærða.
Að mati kæranda er rökstuðningur kærða fyrir þeirri reiknitöflu sem búin var til eftir opnun tilboða með öllu haldslaus. Í fyrsta lagi geti kærði ekki gefið sér að sá kostnaður sem hann hafi haft af innheimtuþjónustu sé ,,vel þekktur“. Séu þeim mun ríkari ástæður til að gefa upp framangreindar upplýsingar þar sem líklegt hafi verið að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. yrði á meðal bjóðenda, en það fyrirtæki hafi átt í viðskiptum við kærða vegna innheimtuþjónustu og hafi því eitt bjóðenda allar upplýsingar um kostnað kærða af innheimtunni. Í öðru lagi geti svar kærða við fyrirspurn eins bjóðanda um kostnað sem kærði hafi haft á undanförnum árum ekki breytt fyrir fram gefnum forsendum útboðsins. Þótt umrætt svar kærða við fyrirspurn bjóðanda gefi ákveðna vísbendingu um þann kostnað sem kærði hafi haft, geti það ekki upp á sitt einsdæmi búið til nýja reikningsaðferð sem gangi þvert gegn fyrir fram gefnum forsendum útboðsins. Hafi því á engan hátt verið nauðsynlegt að hafa verðbil með þeim hætti sem gert var eða yfirhöfuð að notast við reiknitöflu þá sem notuð var við útreikning á verðtilboðum bjóðenda. Vísað er til 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001 þar sem fram komi að tilgreina skuli forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Ennfremur er vísað til 2. mgr. 50. gr. sömu laga þar sem fram komi að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum. Sé ljóst af þessum ákvæðum að kærða hafi borið skylda til að greina frá öllum upplýsingum og forsendum sem máli hafi skipt og hafi ekki haft heimild til að bæta við forsendum eða breyta þeim. Tekið er fram að það sé ekki á valdi kærða að meta hvaða forsendur eigi að gefa upp þar sem það sé lögbundin skylda að gefa upp allar forsendur fyrir vali á tilboði og því með öllu óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum. Þá sé það ekki röksemd fyrir því að halda reikningsaðferðum við einkunnagjöf leyndum fyrir bjóðendum að þá hefði bjóðendum verið í lófa lagið að sjá að kærði væri að fara fram á lágar fjárhæðir. Sé þetta í raun mótsögn við áðurgreint svar kærða um að öllum bjóðendum hafi verið ljóst að um frekar lágar fjárhæðir væri um að ræða. Sé ljóst að kærði hafi byggt ákvörðun sína á forsendum sem ekki voru í útboðsgögnum og þar með brotið gegn 1. mgr. 26. gr. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001. Hafi reikningsaðferðir þær sem notaðar voru við útreikning á einkunn bjóðenda ekki staðist gefnar forsendur útboðsins og kærði þar af leiðandi byggt ákvörðun sína á sjónarmiðum sem ekki hafi komið fram í forsendum útboðsins. Hafi tilboði kæranda þegar af þeim sökum verið hafnað af ólögmætum ástæðum.
Vísað er til þess að í greinargerð kærða komi fram að við samanburð á þjónustuvef Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. hafi fengist fleiri upplýsingar um innheimtu, s.s. mánaðarskýrslur og ársskýrslur sem bæði hafi verið hægt að skoða tölfræðilega og á myndrænan hátt. Komi hvergi fram í forsendum útboðsins að þetta hafi verið skilyrði eða veigamikið atriði, sbr. lið 1.10 í útboðslýsingu. Því er harðlega mótmælt að þetta atriði skilji bjóðendur að þar sem það hafi ekki verið tilgreint í forsendum útboðsins. Þá hafi kærði ekki haft samband við kæranda til að kanna hvort hann hefði hug á að koma slíku upp, en kærði hafi vitað að til hafi staðið að stórbæta þjónustuvef kæranda. Að lokum er bent á að ekki sé hægt að túlka orðalagið ,,annað sem máli skiptir“ í lið 1.10 í útboðslýsingu svo rúmt að það taki til þessa atriðis, enda sé kæranda þá veitt of mikið svigrúm til að meta hverjir uppfylli forsendur útboðsins og væri slíkt í andstöðu við markmið laga nr. 94/2001 um jafnræði bjóðenda, virka samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Í greinargerð kærða komi fram að ítarleg lýsing hafi verið á þjónustuvef kæranda í tilboði hans og því ekki þótt ástæða til að fá aðgang að þjónustuvefnum. Jafnframt hafi verið tekið fram að ekki komi þar fram að hægt sé að skoða árangursskýrslur og ársskýrslur á tölulegan eða myndrænan hátt. Kærandi bendir að það komi hvergi fram í forsendum útboðsins að þetta hafi verið skilyrði eða veigamikið atriði, sbr. lið 1.10 í útboðslýsingu. Því er harðlega mótmælt að ekki sé hægt að fá árangursskýrslur á þjónustuvef kæranda, en hægt sé að fá yfirlit yfir allar skuldir kröfuhafa og hver sé staðan á þeim. Hins vegar sé ekki hægt að fá slíkar skýrslur hjá kæranda í prósentum eða á myndrænan hátt. Áréttað er að í forsendum útboðslýsingar komi hvergi fram nánari skilgreining á því hvað felist í árangursskýrslu. Ennfremur hefði kærði getað aflað þeirra upplýsinga frá kæranda að fyrirhugað væri að slíkar árangursskýrslur yrðu tiltækar á nýjum þjónustuvef hans. Því er mótmælt að umrætt atriði skilji bjóðendur að þar sem það hafi ekki verið skilgreint nákvæmlega í forsendum útboðsins. Ennfremur sé ekki hægt að túlka orðalagið ,,annað sem máli skiptir“ í lið 1.10 í útboðslýsingu svo rúmt að það taki til þessa atriðis, enda sé kæranda þá veitt of mikið svigrúm til að meta hverjir uppfylli forsendur útboðsins og væri slíkt í andstöðu við markmið laga nr. 94/2001 um jafnræði bjóðenda, virka samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri.
Vísað er til þess að í greinargerð kærða komi fram að á þjónustuvef Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. sé hægt að sjá á einum stað stöðu skuldar hvort heldur sem málið sé í milliinnheimtu, lögfræðiinnheimtu eða hafi verið sett í kröfuvakt. Því er harðlega mótmælt að þetta atriði skilji bjóðendur að. Sé skýrt tekið fram í lið 4.2.1 í tilboði kæranda að á þjónustuvef hans sé hægt að sjá stöðu skuldar hvort heldur sem málið sé í milliinnheimtu, lögfræðiinnheimtu eða hafi verið sett í kröfuvakt. Í greinargerð kærða segi að í tilboði kæranda komi ekki fram að hægt sé að nálgast nýskráð mál á þjónustuvef hans og taka þar afstöðu til hvers máls fyrir sig og haka við þau mál sem ekki eigi að fara í milliinnheimtu. Ennfremur segi að ekki komi fram í tilboðinu að faglegt mat kæranda sé aðgengilegt á þjónustuvef hans. Svo sé tekið fram að þessi atriði séu öll aðgengileg á þjónustuvef Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. Því er harðlega mótmælt að þessi atriði skilji bjóðendur að þar sem forsendur í undirlið 3 í lið 1.10 í útboðslýsingu geri ekki skilyrði um þau. Í tilboði kæranda komi skýrt fram að öll þau skilyrði sem fram komi í undirliðnum séu uppfyllt. Þótt annar bjóðandi bjóði aukna þjónustu geti slíkt ekki komið að sök uppfylli bjóðendur þau skilyrði sem upphaflega hafi verið gerð. Væri þessi aðferðafræði við val á bjóðendum talin lögmæt væri það í andstöðu við markmið laga nr. 94/2001 um jafnræði bjóðenda, virka samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Hafi þessi aðferð kærða það yfirbragð að hann geri allt sem í hans valdi standi til að taka tilboði Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. án tillits til forsendna útboðsins og tilboða annarra bjóðenda.
Vísað er til þess að í greinargerð kærða komi fram að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. hafi mestu reynsluna í innheimtu fyrir sveitarfélög. Það sem skipti máli hafi verið lengd þjónustu við opinbera aðila, fjöldi viðskiptavina og kröfumagn. Kærandi mótmælir því að fjöldi viðskiptavina og kröfumagn hafi eitthvað um það að segja hver reynsla bjóðanda sé af innheimtuþjónustu. Byggt er á því að eini mælanlegi kvarðinn á reynslu bjóðanda af innheimtuþjónustu fyrir kærða sé hversu lengi bjóðandi hafi veitt slíka þjónustu fyrir aðila. Sé hægt að hugsa sér aðila sem væri nýr á markaði en hefði náð til sín stórum hluta markaðsins. Þessi aðili hefði ekki marktæka reynslu í þeim skilningi að hann þjónustaði verulegan meirihluta aðila á markaðnum. Af þessum sökum er því mótmælt að fjöldi viðskiptavina og kröfumagn skipti einhverju máli í þessu sambandi og byggt á því að áherslan eigi að vera á því hversu lengi aðili hafi veitt slíka þjónustu. Skipti aðeins fjöldi viðskiptavina máli en ekki áratugareynsla hafi þessi þáttur útboðsins engan tilgang þar sem ljóst hafi verið frá upphafi að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. væri langstærsti aðilinn á viðkomandi markaði, þ.e. ætti flesta viðskiptavini. Tekið er fram að í tilboði kæranda komi fram að innheimtureynsla hans spanni tuttugu ár og að hann hafi m.a. þjónustað Dalvíkurbyggð, Snæfellsbæ og Hafnasamlag Eyjafjarðar auk stórra fyrirtækja og opinbera aðila. Þá hafi þeir aðilar sem standi að baki kæranda stundað innheimtuþjónustu frá árinu 1983. Sé því ljóst að kærandi hafi langa og víðtæka reynslu af innheimtuþjónustu og ekki síðri reynslu en Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf.
Loks er tekið fram að kærandi telji sig hafa átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða, enda hafi tilboð hans verið hagstæðara en tilboð Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf.
III.
Kærði tekur fram að áður en mögulegt hafi verið að bera saman verðtilboð bjóðenda hafi þótt nauðsynlegt að gera þau samanburðarhæf. Hafi ástæðan verið sú að sum tilboð innihéldu útlagðan (opinberan) kostnað vegna löginnheimtu en önnur ekki. Auk þess hafi bjóðendur sett misjafnlega mikla þóknun undir liðinn ,,Annað“ vegna löginnheimtu. Hafi einn bjóðandi til dæmis sett þar undir þóknun vegna þriggja móta og einnar beiðni til sýslumanns á meðan annar setti enga slíka þóknun en vísaði þess í stað í verðskrá sína. Til að gera tilboðin samanburðarhæf hafi verið ákveðið að taka út úr þeim allan útlagðan (opinberan) kostnað vegna löginnheimtu, bæði í kostnaðarliðum kærða og hjá skuldara. Auk þess hafi liðurinn ,,Annað“ hjá skuldara verið samræmdur með því að gera þar ráð fyrir einu móti og einni beiðni til sýslumanns, hjá öllum bjóðendum. Hafi þar verið miðað við meðfylgjandi gjaldskrá með þeim afsláttum sem tilgreindir voru í tilboðinu. Við þessa samanburðarhæfni hafi einungis verið gerðar breytingar á liðum sem sneru að löginnheimtu, en öðrum liðum ekki verið breytt. Eftir samanburðarhæfnina hafi staða heildartilboðsupphæða áætlaðs samningstíma fyrir verðþáttinn sem gilti 50% verið eftirfarandi: AM Kredit ehf. kr. 70.460.000, Innheimtulausnir ehf. kr. 140.273.940, Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. kr. 88.068.125, Lögmannsstofan ehf. kr. 64.630.010 og Momentum ehf. kr. 57.016.250. Eftir samanburðarhæfnina hafi kærandi og sá sem taldist vera með hagstæðasta tilboðið hækkað nokkuð, en Innheimtulausnir ehf. hækkað óverulega og Lögmannsstofan ehf. lækkað nokkuð. Hins vegar hafi Momentum ehf. lækkað verulega mikið.
Vísað er til þess að í útboðslýsingu hafi verið gefin upp skipting verðtilboðs milli kærða sem hafði vægið 35% og skuldara sem hafði vægið 15%. Þetta hafi öllum bjóðendum verið ljóst við tilboðsgerðina. Hins vegar hafi ekki verið skilgreint nánar í útboðslýsingu hvernig ætlunin hafi verið að reikna út einkunnir verðtilboða og engar fyrirspurnir eða athugasemdir borist vegna þess á fyrirspurnartíma. Við ákvörðun um vægi verðþáttar hafi verið ákveðið að skipta honum í tvennt. Annars vegar að líta til þess kostnaðar sem kærði hefði af innheimtunni og hins vegar að horfa að nokkru leyti til þriðja aðila sem ekki kom beint að útboðinu, þ.e. skuldara kærða. Séu rökin fyrir því að horfa fyrst og fremst til kostnaðar kærða augljós, en kærði vilji auðvitað lágmarka þann kostnað sem hljótist af innheimtunni þannig að ekki þurfi að verja nema sem allra minnstu af skattfé bæjarins til þess þáttar. Hafi þessi þáttur vegið langmest í útboðinu eða 35%. Í annan stað hafi verið ákveðið að kostnaður skuldara hefði nokkurt vægi þannig að innheimtuaðili væri ekki algerlega frjáls af því hver þóknun hans yrði gagnvart skuldurunum. Með þessu móti gæti kærði hagsmuna skuldara að nokkru leyti án þess þó að þeir komi þar nokkuð nærri. Sé einnig leitast við að nýta samkeppni sem sé á markaðinum til þess að kostnaður hinna óskilvísu verði ekki óeðlilega hár við innheimtuna. Hafi verið ljóst að krónulega yrði þessi þáttur fyrirferðamestur í útboðinu, enda sé fullkomlega eðlilegt að sá sem sé óskilvís greiði kostnaðinn við innheimtuna. Hafi verið ákveðið að vægi þessa þáttar yrði 15% af heildareinkunn.
Með vísan til þessara tveggja verðþátta sé ljóst að um ólíka hluti hafi verið að ræða að því leyti að annars vegar sé um litla fjárhæð að ræða sem vegi hlutfallslega þungt, þ.e. kostnað kærða, og hins vegar stóra fjárhæð sem vegi hlutfallslega mun minna. Hafi því verið fullkomlega eðlilegt að beita ólíkri reikningsaðferð við mat á verðtilboðum. Þannig hafi hvorum þætti um sig verið gefin einkunn sem hluti af heildareinkunn tilboðsgjafa. Annars vegar sé verið að vega fjárhæð undir einni milljón króna á fimm ára tímabili og hins vegar 57-140 milljónir króna yfir sama tímabil. Í tilfelli kæranda sé ríflega 155,5 faldur munur á fjárhæðum (70.010.000 (15%)/450.000 (35%)). Sé því fjarstæðukennt að vega þessar tölur saman með einföldum hætti eins og kærandi leggi til. Myndi slíkt leiða til þess að kostnaður skuldara hefði í raun margfalt vægi þar sem um svo miklu hærri fjárhæð sé að ræða í öllum tilboðunum. Ef slík hefði átt að verða raunin hefðu vegin verðhlutföll orðið allt öðruvísi, t.d. 49% á móti 1%. Kærði ítrekar að hann hafi fyrst og fremst verið að sækjast eftir hagstæðu verðtilboði gagnvart bænum, en þó með nokkra áherslu á kostnað skuldara. Kærði hafnar því alfarið að reikningsaðferðir hans hafi verið rangar miðað við forsendur útboðsins. Hafi öllum aðilum mátt vera ljóst að kostnaður yrði mjög ólíkur hvað verðþættina tvo varðaði, þ.e. lágur í krónutölu gagnvart kærða og mun hærri gagnvart skuldurunum. Hafi sú reyndar orðið raunin í öllum tilboðunum. Því er einnig alfarið hafnað sem rökum í málinu sem fram kemur í sýnidæmi kæranda, þ.e.a.s. að útkoma geti orðið kærða í óhag og að það tilboð sem hefði verið tekið samkvæmt sýnidæmunum, hefði verið kærða óhagstætt. Þrátt fyrir að hægt sé að reikna sig fræðilega til slíkrar niðurstöðu sé fjarstæðukennt að stilla dæmi upp á slíkan hátt. Í því tilviki væri bjóðandi að gefa vinnu sína og hefði minna en ekkert út úr viðskiptunum. Hér má minna á að kærandi bauð tæpar 70 milljónir í þjónustuþátt vegna skuldara sem vó 15%, sem sé langt frá sýnidæmi þar sem kostnaður skuldara sé 0 kr.
Tekið er fram að einkunnir fyrir verðþátt kærða, sem gilti 35%, hafi verið reiknaðar þannig út að útbúin var tafla með verðbilum og hafi tilboð fengið einkunn eftir því í hvaða verðbili það lenti. Hafi hvert verðbil verið miðað við kr. 100.000 og einkunn getað lækkað við hvert verðbil um 10% af fullri einkunn. Hafi kærði ákveðið að hafa kr. 100.000 verðbil vegna þess að sá kostnaður sem hann hafi verið að greiða til innheimtuþjónustuaðila sinna undanfarin ár sé vel þekktur. Hafi sá kostnaður verið mjög lítill undanfarin ár og því þótt ástæða til að hafa fjárhæðir á þessu bili. Í fyrirspurnarferli hafi einn bjóðenda óskað eftir upplýsingum um þann kostnað sem kærði hefði haft samkvæmt. þágildandi samningi við innheimtuaðila. Af svari kærða sem barst til allra bjóðenda, dags. 11. maí 2006, hafi bjóðendum mátt vera ljóst að um lágar fjárhæðir var að ræða og hafi því ekki þótt ástæða til að vera með meira verðbil. Í umræddum tölvupósti segi m.a.: ,,Hins vegar upplýsist að á árinu 2004 greiddi Akureyrarbær 1.107 þús krónur í innheimtukostnað (skráningarkostnað) og 1.174 þús kr. á árinu 2005. Bróðurpartinn af þessum fjárhæðum fær Akureyrarbær endurgreiddan þegar krafa innheimtist. Auk þess greiddi Akureyrarbær tæplega 300 þús til Lögheimtunnar vegna lögfræðiinnheimtu á árunum. Þess ber að geta vegna fyrirspurnarinnar að hér er einungis um greiðslur Akureyrarbæjar að ræða. Akureyrarbær hefur ekki upplýsingar um heildargreiðslur skuldara til þjónustuaðila bæjarins vegna milli- eða lögfræðiinnheimtunnar.“ Hafi þannig öllum bjóðendum verið ljóst að um frekar lágar fjárhæðir var að ræða og því nauðsynlegt að hafa verðbil með þeim hætti sem gert var. Hafi einkunn fyrir verðþátt skuldara sem gilti 15% verið fundin þannig að einkunn lækkaði í sama hlutfalli og mismunur tilboða, þ.e. tilboð sem var t.d. 50% hærra en lægsta tilboð fékk 50% lægri einkunn. Einkunnir fyrir verðþátt voru eftirfarandi: AM Kredit ehf. 3,2, Innheimtulausnir ehf. 0,0, Intrum á Íslandi 4,2, Lögmannsstofan ehf. 1,3 og Momentum ehf. 4,0. Hafi þar mestu ráðið að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. gerði ekki ráð fyrir neinum kostnaði fyrir kærða í þeim þætti sem gilti 35%.
Tekið er fram að við samanburð á þjónustuvefjum bjóðenda hafi komið í ljós að á þjónustuvef Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. fengust fleiri upplýsingar um innheimtu s.s. mánaðarskýrslur og ársskýrslur sem bæði var hægt að skoða tölfræðilega og á myndrænan hátt. Einnig hafi verið hægt að sjá á einum stað stöðu skuldar hvort heldur sem málið væri í milliinnheimtu, lögfræðiinnheimtu eða hefði verið sett í kröfuvakt. Á vef sem kærði hafi fengið aðgang að til samanburðar hjá Momentum ehf. hafi komið í ljós að aðeins var hægt að sjá á einum stað stöðu skuldara í frum- og milliinnheimtu, en vísað á annan vef vegna mála sem voru komin í lögfræðiinnheimtu. Hafi t.d. ekki verið hægt að nálgast árangursskýrslur eða ársskýrslur sem kærði telji mikilvægt til að fylgjast með þróun og árangri innheimtu. Þar sem ítarleg lýsing á þjónustuvef kæranda hafi verið í tilboði hans hafi ekki þótt ástæða til að fá aðgang að þjónustuvefnum, en ekki hafi komið þar fram að hægt væri að skoða árangursskýrslur og ársskýrslur á tölulegan eða myndrænan hátt. Í tilboði kæranda komi fram að innan skamms verði tekin í notkun ný útgáfa af sameiginlegum þjónustuvef kæranda og Premium. Hins vegar hafi ekki verið hægt að taka tillit til þess þar sem kærði hafi hvorki vitað hvernig hann myndi líta út né getað sannreynt virkni hans. Komi fram í tilboði kæranda að hægt sé að nálgast ýmiss konar lista til að vinna áfram með í Excel, en gengið sé skrefinu lengra á vef Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. með ítarlegum upplýsingum eins og áður hafi komið fram. Út frá þessum samanburði hafi það verið mat kærða að Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. skyldi fá hærri einkunn fyrir þjónustuþátt 1.
Vísað er til þess að þjónustuliður 3 hafi vegið 7%. Ekki hafi komið fram í tilboði kæranda að hægt væri að nálgast nýskráð mál á þjónustuvef hans og taka þar afstöðu til hvers máls fyrir sig og haka við þau mál sem ekki eigi að fara í milliinnheimtu. Þetta sé hins vegar hægt að gera á þjónustuvef Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. Eigi það sama við um mál sem ekki innheimtist af kæranda, en ekki komi fram að þetta mat sé aðgengilegt á þjónustuvef hans. Á þjónustuvef Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. sé hægt að skoða þetta faglega mat hvenær sem er. Þá hafi kærandi fengið lægri einkunn en Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. og Momentum ehf. fyrir þjónustuþátt 5 sem hafði vægið 5%, þar sem hann skilaði aðeins vikulega uppgjörum úr löginnheimtu á meðan hin fyrirtækin skiluðu daglegum uppgjörum. Jafnframt hafi Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. fengið hæstu einkunn fyrir þjónustuþátt 7 sem hafði vægið 3% þar sem greinilegt hafi verið af upptalningu í tilboði fyrirtækisins að það hefði víðtækustu reynsluna í innheimtu fyrir opinbera aðila. Þar skipti máli lengd þjónustu við opinbera aðila, fjöldi þjónustuaðila og magn. Í tilboði kæranda hafi verið nefnd tvö sveitarfélög sem fyrirtækið hafi þjónustað, þ.e. Dalvíkurbyggð og Snæfellsbær, en þau séu bæði töluvert minni sveitarfélög en kærði. Hafi Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. umsjón með stórum hluta af innheimtu fyrir Reykjavíkurborg s.s. fyrir Leikskóla Reykjavíkur, Fræðslumiðstöð Reykjavíkur, ÍTR, Félagsbústaði og Bílastæðasjóð Reykjavíkur. Þar að auki sjái fyrirtækið um innheimtu fyrir þrjátíu sveitarfélög. Í ljósi þessa hafi kærði talið Intrum á Íslandi/Lögheimtuna ehf. hafa mestu og víðtækustu reynsluna í innheimtu fyrir sveitarfélög. Hafi einkunn fyrir þjónustuhlutann verið eftirfarandi: AM Kredit ehf. 4,3, Innheimtulausnir ehf. 1,3, Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. 5,0, Lögmannsstofan ehf. 1,3 og Momentum ehf. 4,0. Hafi heildareinkunnir í tilboð í innheimtuþjónustu verið eftirfarandi: AM Kredit ehf. 7,5, Innheimtulausnir ehf. 1,3, Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. 9,2, Lögmannsstofan ehf. 2,6 og Momentum ehf. 8,3. Á grundvelli heildareinkunnar hafi verið lagt til að samið yrði við Intrum á Íslandi/Lögheimtuna ehf. á grundvelli hagstæðasta tilboðs þess.
Kærði mótmælir því að tilboði kæranda hafi verið hafnað af ólögmætum ástæðum. Byggt er á því að forsendur fyrir vali tilboðs hafi verið tilgreindar með eins nákvæmum hætti og framast hafi verið unnt í útboðsgögnum, sbr. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001, og að við val á bjóðanda hafi verið gengið út frá hagkvæmasta boðinu miðað við forsendur útboðsgagna. Hafi sá aðili sem varð fyrir valinu fengið besta einkunn, bæði hvað varði verðþátt og þjónustuþátt. Þannig hafi sá aðili boðið lægsta fjárhæð og fullnægt best þörfum kærða miðað við þá þjónustu sem hann hafi getað veitt, sbr. 50. gr. laga nr. 94/2001. Þá hafi allt verið gert til þess að bjóðendur gætu setið við sama borð þegar tilboð voru metin. Hafi það að gera tilboðin sambærileg verið ein leið kærða til þess að gæta jafnræðis- og samkeppnissjónarmiða meðal bjóðenda. Þá hafi kærði rökstutt ákvörðun sína og útskýrt fyrir bjóðendum ástæðuna fyrir þessum ráðstöfunum. Kærði hafnar því að breytingar á tilboðum hafi verið þess eðlis að þær veki tortryggni og séu ekki í samræmi við þau grunnrök opinbers útboðs að allir sitji við sama borð. Þvert á móti hafi kærði verið að gera öllum jafnhátt undir höfði með því að gera tilboðin sambærileg. Það að einn bjóðandi lækki verulega mikið og aðrir hækki eða lækki lítillega bendi eingöngu til þess að um fagleg vinnubrögð hafi verið að ræða hjá kærða. Þá bendir kærði á að sá sem reyndist vera
með hagstæðasta tilboðið hækkaði við það að tilboð voru gerð sambærileg en annar aðili lækkaði verulega mikið.
Kærði byggir á því að útboðsgögn hafi verið skýr og auðlesin. Áskilnaður hafi verið um að kærði tæki hagstæðasta tilboðinu og hafi kærði talið tilboð Intrum á Íslandi/Lögheimtunnar ehf. vera hagstæðast að teknu tilliti til allra matsþátta. Sé það staðfest í einkunnagjöf sem sé gagnsæ og auðskilin. Kærði hafnar því að reikningsaðferðir sem voru notaðar vegna verðþáttar sem gilti 35% standist ekki forsendur útboðsins. Hafi kærði þegar skýrt ástæður þess að kr. 100.000 verðbil var valið. Þá hafi engin fyrirspurn borist á fyrirspurnartíma um hvernig einkunnagjöf yrði háttað. Hins vegar er bent á að hefði kærði fyrirfram gefið upp verðbil við einkunnagjöf vegna kostnaðar hefði hann gefið upp meiri forsendur en ástæða þótti til, enda hefði bjóðendum þá verið í lófa lagið að sjá að kærði væri að fara fram á lágar fjárhæðir vegna þess þáttar með vísan til þeirra fjárhæða sem kærði hefði greitt innheimtuaðilum fyrri ára. Þó hafi bjóðendum mátt vera ljóst af upplýsingum sem gefnar voru á fyrirspurnartíma að um lágar fjárhæðir væri að ræða. Hljóti þjónustuþáttur alltaf að vera háður mati þess sem sé að kaupa þjónustuna. Verði að telja eðlilegt að kærði geri þær lágmarkskröfur að þjónusta milli útboða verði ekki lakari en sú þjónusta sem fyrri innheimtuaðili hafi veitt. Þar að baki hafi legið faglegt mat þeirra starfsmanna kærða sem höfðu haft samskipti við fyrrum innheimtuaðila. Hafi þannig t.d. verið gerð sú krafa að fá daglegt rafrænt yfirlit en ekki vikulegt og daglegt uppgjör en ekki vikulegt. Megi geta þess að kærandi hafi boðið upp á daglegt uppgjör í milliinnheimtu en aðeins vikulegt uppgjör í löginnheimtu.
Byggt er á því að kærandi hafi ekki stutt fullyrðingar um ólögmæti útboðsins neinum haldbærum rökum og ekki sýnt fram á að mat kærða á einkunnagjöf fyrir verðþátt og einkunnagjöf fyrir þjónustu hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 sé að ræða. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum verði því ekki annað séð en að mat kæranda á tilboðum hafi verið í samræmi við lið 1.10 í útboðslýsingu. Með vísan til alls framangreinds telur kærði að ekki hafi tekist að sýna fram á að hið kærða útboð hafi verið haldið slíkum annmörkum að unnt sé að taka kröfur kæranda til greina.
IV.
Aðilar deila í fyrsta lagi um hvort þær reikningsaðferðir sem kærði beitti við mat á tilboðum hafi verið í samræmi við forsendur útboðsgagna, sbr. 26. gr. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt lið 1.10 í útboðsgögnum hafði þjónusta vægið 50% og verðtilboð bjóðenda vægið 50%, þar af hafði kostnaður kærða vægið 35% og kostnaður skuldara vægið 15%. Ekki var vikið nánar að því hvaða aðferð yrði beitt við einkunnagjöf fyrir framangreinda þætti í útboðsgögnum. Fyrir liggur að við mat kærða á tilboðum voru einkunnir fyrir kostnað kærða fundnar með þeim hætti að útbúin var tafla með verðbilum sem miðuð voru við kr. 100.000 og fékk hvert tilboð einkunn eftir því í hvaða verðbili það lenti. Einkunnir fyrir verðþátt skuldara voru fundnar með þeim hætti að einkunn lækkaði í sama hlutfalli og mismunur tilboða, þ.e. tilboð sem var til dæmis 50% hærra en lægsta tilboð fékk 50% hærri einkunn.
Samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001 skal tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í 2. mgr. 50. gr. sömu laga kemur fram að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Í athugasemdum við 26. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 kemur fram að þessi regla skipti sköpum við að tryggja gegnsæi við opinber innkaup með því að bjóðendur eigi að virtum útboðsgögnum að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Í athugasemdum við 50. gr. segir að með því að tilgreina forsendur við mat á hagkvæmasta tilboði í útboðsgögnum samkvæmt 26. gr. bindi kaupandi hendur sínar og eigi mat kaupanda því að vera fyrirsjáanlegt og byggt á hlutrænum sjónarmiðum. Í samræmi við þetta bar kærða að gera grein fyrir þeim reikningsaðferðum sem beitt var við einkunnagjöf fyrir verðtilboð bjóðenda í útboðsgögnum. Að virtum útboðsgögnum gátu bjóðendur ekki áttað sig á því að umræddum aðferðum yrði beitt við einkunnagjöf og var mat á hagkvæmasta tilboðinu því ekki í samræmi við kröfur laga nr. 94/2001 um gegnsæi og fyrirsjáanleika. Hefði kærða verið í lófa lagið að gera grein fyrir því að þessum aðferðum yrði beitt, en eins og fram hefur komið hvílir sú skylda á honum að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og unnt er, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Þar sem það var ekki gert verður talið að framkvæmd hins kærða útboðs hafi brotið gegn ofannefndum ákvæðum. Það athugast að með því að nota framangreindar tvær aðferðir við einkunnagjöf fyrir verðþátt tilboða hefði Intrum á Íslandi/Lögheimtan ehf. fengið verkið óháð því hvaða upphæð þeir hefðu boðið fyrir verðþátt skuldara.
Kærandi hefur í öðru lagi gert ýmsar athugasemdir við einkunnagjöf kærða fyrir þjónustu sem hafði vægið 50% og skiptist í sjö undirliði sem gerð var grein fyrir í lið 4.2 í útboðsgögnum. Eins og verksvið kærunefndar útboðsmála er markað í lögum nr. 94/2001, sbr. meðal annars 2. mgr. 75. gr. og 81. gr. laganna, fellur það utan verksviðs nefndarinnar að endurmeta tilboð bjóðenda á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Ef fyrir liggur að mat tilboða getur talist ómálefnalegt eða það brjóti hugsanlega gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 eða öðrum reglum útboðsréttar getur það hins vegar leitt til þess að nefndin grípi til lögmæltra úrræða. Með hliðsjón af lið 4.2 í útboðsgögnum, einkunnagjöf bjóðenda, útskýringum kærða og öðrum fyrirliggjandi gögnum telur nefndin að ekki verði séð að mat kærða hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum eða að hlutlægni hafi ekki verið gætt þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Þá verður ekki talið að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað, enda verður ekki séð að bjóðendur hafi verið metnir með ólíkum hætti eða að önnur mismunun hafi falist í matinu.
Kærandi hefur krafist þess að úrskurðað verði að ákvörðun kærða um framkvæmd hins kærða útboðs og gerð samnings við Intrum á Íslandi ehf./Lögheimtuna ehf. í framhaldi af því hafi verið ólögmæt. Því hefur þegar verið slegið föstu að framkvæmd hins kærða útboðs hafi brotið í bága við ákvæði laga nr. 94/2001 og verður samkvæmt því fallist á þessa kröfu. Kærandi hefur jafnframt krafist þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Hins vegar er það álit nefndarinnar að virtum gögnum málsins að kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn, enda benda gögn málsins til þess að Momentum ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið. Verður því að hafna framangreindri kröfu kæranda.
Kærandi krefst þess jafnframt að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi. Samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála ákveðið að sá sem kæra beinist gegn greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Með hliðsjón af niðurstöðu máls þessa og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 350.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun kærða, Akureyrarbæjar, um framkvæmd hins kærða útboðs auðkennt sem ,,Innheimtuþjónusta fyrir Akureyrarbæ“ og um gerð samnings við Intrum á Íslandi/Lögheimtuna ehf. í framhaldi af því var ólögmæt.
Kröfu kæranda, AM Kredit ehf., um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda er hafnað.
Kærði greiði kæranda kr. 350.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.
Reykjavík, 4. september 2006.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 4. september 2006.