Mál nr. 23/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. desember 2022
í máli nr. 23/2022:
Þakafl ehf.
gegn
Rangárþingi eystra og
Þaktaki ehf.

Lykilorð
Viðmiðunarfjárhæðir. Útboðsskylda. Uppskipting innkaupa. Valdsvið kærunefndar útboðsmála. Frávísun.

Útdráttur
Ágreiningur málsins varðaði innkaup varnaraðila, R, á þakfrágangi við nánar tiltekinn leikskóla. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að innkaupin hefðu verið hluti af stærra verki sem hefði verið skipt upp. Á grundvelli fyrirmæla 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum var lagt til grundvallar að innkaupin hefðu náð viðmiðunarfjárhæðum 1. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Að virtu verðmæti innkaupanna var á hinn bóginn fallist á með varnaraðila að 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 ætti við þannig að honum hefði verið heimilt að gera samninginn án útboðs í skilningi ákvæðisins. Þá sagði í úrskurði nefndarinnar að skýra yrði orðið útboð í skilningi 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að þar væri vísað til innkaupaferla laga nr. 120/2016. Kærunefndin vísaði til þess að ekki yrði ráðið af fyrirliggjandi gögnum að ætlun varnaraðila hefði verið að lög nr. 120/2016 myndu gilda um innkaupin og að hann hefði borið því við í málinu að honum hefði verið óskylt að fylgja lögunum. Að þessu gættu var lagt til grundvallar að R hefði nýtt sér heimild 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 með þeim afleiðingum að innkaupin hefðu fallið utan gildissviðs laganna og þar með utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála eins og það væri afmarkað samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laganna. Var því öllum kröfum kæranda vísað frá en málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 29. júní 2022 kærði Þakafl ehf. útboð Rangárþings eystra (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Vallarbraut Hvolsvelli – leikskóli. Þakfrágangur - verðkönnun“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í útboðinu og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Þá gerir kærandi kröfu um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila og samningsgerð þar til leyst hefur verið úr kæru.

Með greinargerð 12. júlí 2022 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þaktak ehf. hefur ekki málið til sín taka.

Með tölvupósti 25. júlí 2022 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili legði fram undirritað eintak af verksamningi hans og Þaktaks ehf. Varnaraðili lagði fram umbeðið skjal með tölvupósti 27. sama mánaðar.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 4. ágúst 2022.

Varnaraðili lagði frekari athugasemdum í málinu 23. ágúst 2022. Kærandi lagði fram andsvör 5. september sama ár.

I

Í september 2021 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í verkið „Nýr leikskóli á Hvolsvelli, Vallarbraut – Húsbygging“. Samkvæmt útboðsgögnum fólst í verkinu fullnaðarfrágangur á uppbyggingu nýs leikskóla á Hvolsvelli, þar með talið þakfrágangur. Á útboðstíma mun hafa komið í ljós að hönnun þakfrágangs hafi verið ábótavant og til þess fallin að valda erfiðleikum í verkinu á síðari stigum. Mun varnaraðili því hafa tekið ákvörðun um að skipta upp innkaupunum með þeim hætti að innkaup vegna þess samningshluta sem laut að þakfrágangi færi fram síðar þegar endurhönnun þaks væri lokið. Varnaraðili gerði verksamning 18. febrúar 2022 við fyrirtækið sem varð hlutskarpast í útboðinu og nam fjárhæð samningsins 969.827.635 krónum með virðisaukaskatti.

Með tölvupósti 19. maí 2022 óskaði varnaraðili eftir að kærandi gerði tilboð í hinu kærða útboði en með tölvupóstinum voru meðal annars viðhengd gögn auðkennd „Vallarbraut Hvolsvelli – leikskóli. Þakfrágangur – verðkönnun“. Í 1. gr. gagnanna var rakið að í tengslum við uppbyggingu á leikskóla við Vallarbraut á Hvolsvelli hefði þakfrágangur verið tekinn sérstaklega utan við verkframkvæmd aðalverktaka. Þá kom fram í greininni að verkið fælist í þakfrágangi með bræddum þakpappa, einangrun og viðeigandi frágangi. Kærandi lagði fram tilboð í verkið með tölvupósti 1. júní 2022 og sagði í tölvupóstinum að verðin miðuðust við að það væri krani til þess að hífa möl og efni upp á þak. Tilboð voru opnuð degi síðar og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá tveimur bjóðendum, kæranda og Þaktaki ehf. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 49.821.904 krónur en tilboð Þaktaks ehf. var að fjárhæð 51.529.900 krónur. Þá kom fram að kostnaðaráætlun varnaraðila næmi 44.170.000 krónum.

Varnaraðili sendi tölvupóst 7. júní 2022 til kæranda og óskaði eftir upplýsingum um hvort að greiðsla fyrir kranavinnu væri ekki innifalinn í tilboði kæranda og hvernig myndi fara ef kraninn yrði farinn af svæðinu þegar að vinna við þakfrágang myndi hefjast. Kærandi svaraði tölvupóstinum samdægurs og tók fram að tilboðið væri fyrir utan krana, eins og komið hefði fram í fyrri samskiptum, og að gert hefði verið ráð fyrir að krani væri á svæðinu. Með bréfi 10. júní 2022, sem var sent kæranda með tölvupósti 14. sama mánaðar, tilkynnti varnaraðili að á fundi sveitarstjórnar hefði verið samþykkt að fela sveitarstjóra að ganga til samninga við Þaktak ehf. Með tölvupósti 14. júní 2022 óskaði kærandi eftir skýringum á ástæðum þess að ákveðið hefði verið að taka tilboði Þaktaks ehf. og gaf varnaraðili þær skýringar samdægurs að ákvörðunin hefði verið tekin vegna óvissu um kostnað vegna kranavinnu. Aðilar áttu í kjölfarið í frekari tölvupóstssamskiptum.

Varnaraðili og Þaktak ehf. gerðu með sér skriflegan samning um verkið sem var undirritaður af varnaraðila 23. júní 2022 og Þaktaki ehf. degi síðar.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að ákvörðun varnaraðila um að fela sveitarstjóra að ganga til samninga við Þaktak ehf. hafi verið ólögmæt. Kærandi hafi átt lægsta gilda tilboðið í útboðinu og varnaraðila hafi því verið óheimilt að hafna tilboði hans og samþykkja tilboð Þaktaks ehf. Um hafi verið að ræða lokað útboð í skilningi 9. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 2. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Samkvæmt 14. gr. laga nr. 65/1993 hafi varnaraðila einungis verið heimilt að taka hagstæðasta tilboði eða hafna þeim öllum og hafi einnig borið að senda kæranda greinargerð með rökstuðningi um val á tilboði eins fljótt og mögulegt væri. Samkvæmt útskýringum varnaraðila hafi tilboði kæranda verið hafnað vegna óvissu með kostnað vegna kranavinnu en samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila verði krani á svæðinu sem kærandi geti notað við framkvæmd verksins. Í útboðsgögnum sé hvergi að finna upplýsingar um að kranavinna sé hluti af verkþáttum verksins og hafi kærandi gengið út frá að hann gæti haft afnot af krana á svæðinu. Varnaraðili hafi aldrei hafnað því að á svæðinu væri krani sem kærandi gæti haft afnot af og það hafi ekki verið fyrr en útboðinu hafi verið lokið að varnaraðili hafi látið í ljós að svo kynni ekki að vera. Fullt tilefni hafi verið fyrir varnaraðila til að leitast eftir frekari útskýringum eftir tölvupóstssamskipti aðila 7. júní 2022 hafi varnaraðili talið að óvissa um krana væri gæti ollið því að ekki væri hægt að ganga til samninga við kæranda. Ekkert liggi fyrir um annað en að á verkstað sé krani sem notaður sé við verkið og hafi varnaraðili raunverulega viðurkennt þetta enda hafi hann spurt kæranda með tölvupósti 7. júní 2022 hvernig myndi fara ef kraninn yrði farinn af svæðinu þegar vinna við þakfrágang myndi hefjast. Aukinheldur sé á því byggt að jafnvel þó krani verði ekki á svæðinu og kærandi þyrfti að sjá um hífingu, þá myndi sá kostnaður ekki ná mismuni á tilboði hans og Þaktaks ehf. þar sem mismunurinn nemi 1.707.996 krónum.

Samkvæmt gögnum málsins liggi fyrir að umræddu verki hafi verið skipt upp og liggi fyrir að samningsfjárhæð heildarverksins sé yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 2. gr. reglugerðar nr. 360/2022. Varnaraðili virðist byggja á að honum hafi verið heimil samningsgerð vegna þakfrágangs án útboðs á grundvelli 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016. Gögn málsins beri á hinn bóginn með sér að varnaraðili hafi kosið að efna til lokaðs útboðs og hafi kærandi því með réttu mátt gera ráð fyrir að um hafi verið að ræða lokað útboð og að lög og reglur um slík útboð giltu um framkvæmd þess. Hafi varnaraðila því borið að gæta að lögum og reglum sem gilda um slík útboð en samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laganna hafi varnaraðila einungis verið heimilt að taka hagstæðasta tilboðinu.

Kærandi segir að tilboð hans hafi uppfyllt allar kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem fram hafi komið í útboðsgögnum og hafi varnaraðila því borið að velja tilboð hans enda var það fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið sem hafi borist í útboðinu, sbr. 1. mgr. 66. gr. og 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá hafi varnaraðila borið að tilkynna og rökstyðja ákvörðun um val tilboðs samkvæmt fyrirmælum 85. gr. laganna. Einu skýringarnar hafi verið óvissa með kranavinnu sem sé ekki gild ástæða til höfnunar tilboðs auk þess sem kæranda hafi aldrei gefist kostur á að skýra þennan ætlaða óskýrleika en varnaraðila hafi borið að leita eftir slíkum skýringum samkvæmt grein 2.7.6 í ÍST 30:2012.

III

Varnaraðili byggir að meginstefnu til á því að kærunefnd útboðsmála hafi ekki lögsögu í málinu og beri því að vísa öllum kröfum kæranda frá nefndinni, þar með talið kröfu um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar um stundarsakir. Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 sé hlutverk kærunefndarinnar að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 120/2016 og reglum settum samkvæmt þeim og hafi nefndin því ekki lögsögu um innkaup sem falli utan gildissviðs laganna. Verðkönnun varnaraðila hafi lotið að gerð verksamnings og að fjárhæð verksins, með hliðsjón af kostnaðaráætlun varnaraðila og framlögðum tilboðum, nái ekki viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 380/2022. Innkaup varnaraðila hafi því ekki verið útboðsskyld samkvæmt þeim innkaupaferlum sem mælt sé fyrir um í lögunum og ágreiningur um framkvæmd verðkönnunarinnar eigi því ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 24/2019, 11/2020 og 48/2021. Jafnframt sé í kæru vísað til brota gegn lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða en hlutverk kærunefndar útboðsmála sé ekki að leysa með sjálfstæðum hætti úr kærum vegna ætlaðra brota á öðrum lögum en lögum nr. 120/2016, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2019. Varnaraðili vísar til þess að samanlagt virði þeirra samninga sem gerðir hafi verið um verkframkvæmdir við leikskólann að Vallarbraut nemi 823.675.431 krónum án virðisaukaskatts. Virði verksamningsins við Þaktak ehf. nemi því um 5% af heildarvirði samninganna. Af þessu leiði að innkaup og samningsverð vegna þess samningshluta sem hafi varðað þakfrágang leikskólans hafi verið heimil án útboðs samkvæmt 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 og 6. gr. reglugerðar nr. 360/2022.

Þá sé fullyrðingum kæranda í tengslum við kranavinnu hafnað en varnaraðili hafi aldrei lýst því yfir gagnvart bjóðendum að varnaraðili myndi leggja þeim til krana við framkvæmd verksins enda komi slíkt aldrei til greina og enginn krani á verkstað á vegum varnaraðila. Engar fullyrðingar í þessa veru sé að finna í útboðsgögnum eða öðrum gögnum og hafi bjóðendum borið að innifela í tilboði sínu allt efni og alla vinnu sem þeir hafi talið þurfa til að ljúka verkinu. Þá liggi fyrir yfirlýsing frá JÁVERK ehf. þar sem fram komi að kærandi hafi aldrei farið þess á leit við fyrirtækið að fá afnot af byggingarkrana í umráðum þess vegna mögulegrar vinnu við þakfrágang leikskólans. Kranavinna sé einn af lykilþáttum verksins og hafi kærandi lýst því yfir að tilboð hans innifæli ekki kostnað vegna slíkra vinnu og hafi þetta verið staðfest af kæranda eftir að tilboðum hafi verið skilað. Tilboð kæranda hafi bersýnilega ekki, án verulegra breytinga, dugað til að mæta þörfum varnaraðila eins og þær hafi verið skilgreindar í verðkönnunargögnum og hafi varnaraðila því ekki verið tækt að taka tilboði kæranda. Auk þess hafi ekki verið tilefni til að gefa kæranda kost á að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða enda myndi slíkt raska jafnræði milli bjóðenda.

IV

Samkvæmt 4. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er óheimilt að skipta upp verki eða innkaupum á vöru og/eða þjónustu í því skyni að innkaup verði undir viðmiðunarfjárhæðum, nema slíkt sé réttlætanlegt á grundvelli hlutlægra ástæðna. Í 1. mgr. 29. gr. laganna segir að þegar innkaupum á fyrirhuguðu verki eða þjónustu sé skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Sama eigi við þegar innkaupum á vörum af svipaðri tegund er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga. Sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum. Í 2. mgr. 29. gr. kemur fram að þegar heildarvirði samninga sem greini í 1. mgr. ákvæðisins sé yfir viðmiðunarfjárhæðum sé þó heimilt að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta.

Leggja verður til grundvallar að með hinu kærða útboði hafi varnaraðili stefnt að gerð verksamnings samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Við meðferð málsins hefur varnaraðili upplýst að innkaupin hafi upphaflega verið hluti af útboði sem varðaði fullnaðarfrágang á uppbyggingu á leikskóla við Vallarbraut á Hvolsvelli. Eins og áður hefur verið rakið mun á útboðstíma hafa komið í ljós að hönnun þakfrágangs hafi verið ábótavant og til þess fallin að valda erfiðleikum í verkinu á síðari stigum. Varnaraðili hafi því tekið ákvörðun um að skipta innkaupunum upp með þeim hætti að innkaup vegna þess samningshluta sem laut að þakfrágangi færu fram síðar þegar endurhönnun þaks væri lokið.

Að framangreindu gættu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum verður að leggja til grundvallar að hin kærðu innkaup hafi verið hluti af stærra verki sem hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga. Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 verður því að miða við samanlagt virði innkaupanna og fyrra útboðs varnaraðila. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum nam fjárhæð þess samnings sem var gerður í kjölfar fyrra útboðs varnaraðila samtals 782.119.060 krónum án virðisaukaskatts. Þá liggur fyrir að varnaraðili hefur gert samning við Þaktak ehf. að fjárhæð 41.556.371 án virðisaukaskatts. Samanlagt virði þessara samninga er 823.675.451 krónur án virðisaukaskatts sem er yfir viðmiðunarfjárhæðum 1. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 3. gr. reglugerðar nr. 1313/2020 sem var í gildi þegar fyrra útboð varnaraðila var auglýst. Eftir fyrirmælum 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 verður því að líta svo á að virði hinna kærðu innkaupa hafi einnig verið yfir framangreindum viðmiðunarfjárhæðum.

Svo sem fyrr greinir kemur fram í 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 að heimilt sé að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta. Í 6. tölul. 1. mgr. 112. gr. sömu laga segir að ráðherra sé heimilt að mæla fyrir um í reglugerð hvert sé hámarksverðgildi einstakra samningshluta sem heimilt sé að gera án útboðs þegar innkaupum sé skipt upp. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 360/2022 er heimilt að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta ef áætlað verðmæti viðkomandi samningshluta, án virðisaukaskatts, er lægri en 150.299.000 krónur vegna verks. Umrædd fjárhæð var 130.100.000 krónur samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1313/2020.

Af gögnum málsins er ljóst að verðmæti hinna kærðu innkaupa er um það bil 5% af samanlagðri heildarfjárhæð og einnig undir því hámarksverðgildi sem er tilgreint í 2. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 360/2022. Með hliðsjón af málatilbúnaði varnaraðila verður síðan ekki annað ráðið en að hlutlægar ástæður hafi legið að baki þeirri ákvörðun hans að skipta innkaupunum upp, sbr. 4. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að varnaraðila hafi verið heimilt að ráðast í innkaupin án útboðs eftir 2. mgr. 29. gr. laganna.

Í málatilbúnaði kæranda er á það bent að varnaraðili hafi ákveðið að ráðast í útboð og hafi því, hvað sem fyrirmælum 2. mgr. 29. gr. líði, átt að fylgja viðeigandi lögum og reglum. Við mat á þessum röksemdum kæranda ber til þess að líta að 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 er heimildarákvæði. Að uppfylltum skilyrðum ákvæðisins er kaupanda þannig í sjálfsvald sett hvort að hann fylgi innkaupaferlum laga nr. 120/2016 eða gerir einstaka samninga án útboðs. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að skýra orðið útboð í skilningi 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að þar sé vísað til innkaupaferla laga nr. 120/2016. Verður því að telja að kaupanda sé heimilt að efna til útboðs eftir einfaldara fyrirkomulagi en samkvæmt lögum nr. 120/2016 án þess að slíku felist ákvörðun eða skuldbinding af hans hálfu um að fylgja innkaupaferlum laganna. Önnur skýring á 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 myndi leiða til þeirra óeðlilegu aðstöðu að kaupanda væri heimilt að ganga til samninga við fyrirtæki að undangengnum samanburði eftir 24. gr. laga nr. 120/2016 en óheimilt að efna til útboðs nema eftir innkaupaferlum laga nr. 120/2016.

Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki ráðið að ætlun varnaraðila hafi verið að lög nr. 120/2016 myndu gilda um hin kærðu innkaup og hefur varnaraðili borið því við í málinu að honum hafi ekki verið skylt að fylgja lögunum. Verður því að leggja til grundvallar að varnaraðili hafi nýtt sér heimild 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 með þeim afleiðingum að innkaupin hafi fallið utan gildissviðs laganna. Að þessu gættu verður jafnframt að leggja til grundvallar að málið falli fyrir utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála eins og það er afmarkað samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Loks þykir rétt að nefna að kærunefnd útboðsmála hefur talið það falla utan hlutverk síns samkvæmt fyrrgreindri 2. mgr. 103. gr. að leysa úr álitaefnum er varða lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 17. september 2019 í máli nr. 14/2019, og geta röksemdir kæranda er varða þau lög því ekki komið til frekari skoðunar í málinu.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að vísa öllum kröfum kæranda frá en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Þakafls ehf., er vísað frá.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 16. desember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir