Mál nr. 8/2001

Mánudaginn, 17. september, 2001

A

gegn

Ríkisútvarpinu

Úrskurður

Mál þetta úrskurðuðu Guðný Björnsdóttir, hdl., Jóhanna Jónasdóttir, læknir, og Berglind Ásgeirsdóttir, ráðuneytisstjóri.

Þann 17. apríl 2001 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála, ódagsett kæra A. Kærð er ákvörðun Ríkisútvarpsins að draga fjörutíu stundir af orlofsrétti kæranda árið 2001 vegna töku foreldraorlofs árið 2000.

Í rökstuðningi með kæru segir:
"Kærandi tók foreldraorlof í 8 vikur sumarið 2000. Kærandi er í vaktavinnu og fær 20 stundir fyrir hvern mánuð. Það er 240 stundir á þessu ári miðað við aldur kæranda á árinu (38). Vinnuveitandi dró 40 stundir af orlofsrétti kæranda á þessu ári vegna foreldraorlofs síðasta árs, að sögn.

Þann 11. apríl [2001] fékk kærandi þau svör frá starfsmannahaldi vinnuveitanda síns að ástæða þess að orlofsstundir hans væru svo fáar væru þær að kærandi hafði tekið 2ja mánaða foreldraorlof og því hefði hann glatað 40 stundum af orlofi þessa árs.

Kærandi leitaði til félagsmálaráðuneytisins í tvígang þann sama dag og fékk upplýsingar um að hann ætti í foreldraorlofi að halda öllum rétti sínum. Starfsmannahald Útvarpsins sagði hins vegar að samkvæmt sínum upplýsingum gilti annað um foreldraorlof og fæðingarorlof.
...
Í skýringum við þessar greinar [28. gr. og 29. gr.] frumvarpsins/laganna segir:
Um 28. gr. "Ákvæðinu er ætlað að vernda starfsmann gegn því að glata þeim rétti sem hann hefur þegar áunnið sér eða er að ávinna sér á upphafsdegi foreldraorlofs. Þetta ákvæði er í samræmi við ákvæði rammasamningsins um foreldraorlof sem verið er að innleiða með frumvarpi þessu."

Um 29. gr. "Ákvæðinu er ætlað að taka af allan vafa um að ráðningarsamband milli starfsmanns og vinnuveitanda haldist óbreytt í fæðingar- og foreldraorlofi. Í þessu sambandi má benda á ákvæði 14. gr. frumvarpsins þar sem kveðið er á um að starfstengd réttindi haldist á þessu tímabili."

Hér segir ótvírætt að starfstengd réttindi haldist á tímabili foreldraorlofs.

Vinnuveitandi, sem hefur haft af starfsmanni, sumarorlof í gjald fyrir foreldraorlof fer í bága við markmið laga um fæðingar- og foreldraorlof. Í 1. gr. laganna segir m.a. að þau taki til réttinda foreldra á vinnumarkaði til foreldraorlofs. Í 2. gr. segir að markmið laganna sé að tryggja barni samvistir við foreldra og að lögunum sé ætlað að gera foreldrum kleift að samræma fjölskyldu- og atvinnulíf.

Vandséð er hvernig vinnuveitandi, sem dregur rúma viku af starfsmanni í sumarorlof, sem gjald fyrir að hafa tekið 8 vikna foreldraorlof árið áður, hafi ætlað sér að fara að títtnefndum lögum.

Foreldraorlof er 13 vikur launalaust. Það á að tryggja barni samvistir við foreldra. Vinnuvika kæranda er að meðaltali 38,5 stundir, en hann vinnur vaktavinnu. Þrettán vikur myndu veita kæranda 65 stunda sumarorlofsrétt. Það gera 1,7 vikur eða tvær vikur þegar best lætur í vaktahring kæranda.

Það er ekki hægt að segja með réttu að barn fái 13 vikur aukalega með launalausu foreldri sínu samkvæmt lögum um fæðingar- og foreldraorlof, ef það á að þýða í raun að barnið verði snuðað árið eftir um tvær vikur af sumarorlofi með foreldri sínu. Réttara væri með þessu að segja í lögunum að barn og foreldri fengju 11 vikna launalaust leyfi saman, en að vikurnar tvær til viðbótar væri foreldrið að taka út á krít fyrir sumarleyfi árið eftir. Samkvæmt nefndri túlkun vinnuveitanda kæranda á lögunum hefði verið rétt að í lögunum væru foreldrar varaðir við þessari skerðingu réttinda sinna. Kærandi hefði í öllu falli ekki geta boðið heimili sínu upp á launamissi í 8 vikur eitt árið í krafti samvista fjölskyldu til þess eins að glata samvistum árið eftir í skertu sumarleyfi."

Með bréfi, dags. 4. maí 2001, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð ríkisútvarpsins

Greinargerð Ríkisútvarpsins barst 21. maí 2001. Í greinargerðinni segir:
"Í foreldraorlofi felst réttur foreldris til leyfis frá launuðum störfum til að annast barn sitt. Meðan á foreldraorlofi stendur nýtur foreldri engra greiðslna, hvorki launagreiðslna né annarra greiðslna. Hér er því í raun um launalaust leyfi frá störfum að ræða. Meðan á launalausu leyfi frá störfum stendur nýtur starfsmaður engrar ávinnslu orlofsréttinda, þ.e. hvorki til töku orlofs né til orlofslauna. Rétt er að taka fram, að Ríkisútvarpið hafði samráð við starfsmannaskrifstofu fjármálaráðuneytisins vegna þessa máls og niðurstaðan er í samræmi við túlkun og leiðbeiningar ráðuneytisins.

Samkvæmt orðanna hljóðan verður ekki séð að 28. gr. laga nr. 95/2000 kveði á um ávinnslu orlofsréttinda meðan á foreldraorlofi stendur. Í þessu sambandi er rétt að benda á fyrirsögn ákvæðisins, sem er vernd uppsafnaðra réttinda en ekki ávinnsla (uppsöfnun) réttinda. Þá er rétt að benda á að í lögskýringargögnum segir að ákvæðinu sé að ætlað að vernda starfsmann gegn því að glata þeim rétti sem hann hefur þegar áunnið sér eða er að ávinna sér á upphafsdegi foreldraorlofs.

Að lokum er rétt að benda á að í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 95/2000 segir að fæðingarorlof reiknist til starfstíma við mat á starfstengdum réttindum, svo sem rétti til orlofstöku og lengingar orlofs samkvæmt kjarasamningi. Fyrst að þetta er sérstaklega tekið fram varðandi fæðingarorlof en ekki foreldraorlof verður að ætla að rétturinn til orlofstöku ávinnist eingöngu í fæðingarorlofi en ekki í foreldraorlofi "

Fjármálaráðuneytið óskaði eftir því að koma að málinu, þar sem ráðuneytið taldi sig hafa verulegra hagsmuna að gæta við úrlausn málsins og varð úrskurðarnefndin við þeirri beiðni.

Greinargerð ráðuneytisins barst 22. maí 2001. Í greinargerðinni segir m.a.:
"Af kærunni verður ráðið að kærandi telur að Ríkisútvarpið hafi brotið ákvæði 28. og 29. gr. laga nr. 95/2000 með því að leggja ekki þann tíma sem hún var í foreldraorlofi til grundvallar við útreikning á orlofsrétti hennar. Þar segir nánar tiltekið að vinnuveitandi hafi dregið 40 stundir af orlofsrétti kæranda á þessu ári vegna 8 vikna foreldraorlofs síðasta árs. Óljóst er hvað kærandi á við með orlofsrétti, þ.e. hvort átt sé við orlofslaun auk réttinn til orlofstöku.

Réttur til foreldraorlofs er nýmæli sem sett var með lögum nr. 95/2000. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því er varð að lögum nr. 95/2000 kemur fram að nýmælinu var ætlað að innleiða tilskipun ráðsins nr. 96/34/EB, sem er staðfesting Evrópubandalagsins á rammasamningi um foreldraorlof sem gerður var milli Samtaka evrópskra iðn- og atvinnurekenda (UNICE), Evrópusamtaka fyrirtækja með opinberri eignaraðild (CEEP) og Evrópusambands verkalýðsfélaga (ETUC), dags 14. desember 1995. Það var gert í samræmi við ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar, nr. 42, frá 26. mars 1999.

Í VII. kafla laga nr. 95/2000 er fjallað um foreldraorlof. Þar er kveðið á um vernd uppsafnaðra réttinda í 28. gr. Samkvæmt ummælum í lögskýringargögnum er ákvæðið í samræmi við rammasamning um foreldraorlof en hann er að finna í viðauka með nefndri tilskipun. Um vernd uppsafnaðra réttinda segir í 2. mgr. 6. ákvæðis:
...
Í íslenskri þýðingu Stjórnartíðinda EB hljóðar málsgreinin svo:
"Réttindi, sem launþegi hefur þegar áunnið sér eða er að ávinna sér á upphafsdegi foreldraorlofs, skulu haldast óbreytt til loka foreldraorlofsins. Við lok foreldraorlofs skulu þessi réttindi gilda, sem og breytingar sem kunna að hafa orðið á grundvelli landslaga, kjarasamninga eða venju."

Samkvæmt framansögðu er ljóst að ákvæði 28. gr. laga nr. 95/2000 er nánast eins og tilvitnuð málsgrein rammasamningsins. Í öllum tilvikum lýtur orðalagið að vernd réttinda sem starfsmaður/foreldri hefur áunnið sér eða er að ávinna sér á upphafsdegi foreldraorlofsins. Fráleitt er að ætla að ákvæðið tryggi starfsmanni/foreldri jafnframt uppsöfnun réttinda meðan á foreldraorlofi stendur. Slíkt hefði þurft að taka sérstaklega fram, þ.e. líkt og gert er í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 95/2000. Þar segir að fæðingarorlof teljist til starfstíma við mat á starfstengdum réttindum, svo sem rétti til orlofstöku og lengingar orlofs samkvæmt kjarasamningum. Áréttað skal að 14. gr. tryggir uppsöfnun í fæðingarorlofi á rétti til orlofstöku en ekki til orlofslauna. Um uppsöfnun/ávinnslu orlofslauna í fæðingarorlofi var hins vegar samið í samkomulagi við BHM, BSRB og KÍ í október 2000. Sjá 2. mgr. 1.2.2. gr. samkomulagsins.

Þar sem í máli þessu er deilt um orlofsréttindi er rétt að minna á eftirfarandi atriði. Samkvæmt lögum um orlof nr. 37/1987 eiga þeir sem gegna launuðum störfum í þágu annarra rétt á orlofi (orlofstöku) og orlofslaunum ár hvert. Í 3. gr. laganna kemur fram að rétturinn til orlofs (orlofstöku) er tveir dagar fyrir hvern unnin mánuð. Í 7. gr. er fjallað um réttinn til greiðslna í orlofi, þ.e. orlofslauna. Orlofslaunin reiknist við hverja launagreiðslu og eru að lágmarki 10,17% af heildarlaunum starfsmanns. Í kjarasamningi fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs og félags fréttamanna segir í ákvæði 4.1.1. að lágmarksorlof skuli vera 192 vinnuskyldustundir miðað við fullt ársstarf. Þá segir að starfsmaður, sem unnið hefur hluta af fullu starfi eða hluta úr ári, skuli fá orlof 16 vinnuskyldustundir fyrir fullt mánaðarstarf. Orlofsstundirnar eru því reiknaðar hlutfallslega hafi starfsmaður verið í hlutastarfi eða unnið hluta úr síðasta orlofsári. Orlofsár að hluta kann t.d. að skýrast af launalausu leyfi sem starfsmaður hefur fengið frá störfum. Almenna reglan er sú að starfsmenn ávinna sér ekki inn orlofsrétt í launalausu leyfi, enda er ávinnsla orlofsréttar háð vinnuframlagi starfsmanns næstliðins orlofsárs. Sjá nánar kafla 6.7 í [] hefti VSÍ um orlof.

Starfsmaður sækir jafnan sjálfur um að fá launalaust leyfi. Ástæður þess geta verið ýmsar en leyfið er nær alltaf háð samþykki vinnuveitanda. Í einstaka tilvikum er kveðið á um launalaus leyfi í samningi eða lögum. Í kjarasamningi aðila er t.d. fjallað um launalaus leyfi í ákvæði 10.2. Þá er, eins og áður hefur komið fram, kveðið á um rétt til foreldraorlofs í lögum nr. 95/2000. Þar sem starfsmaður/foreldri á ekki rétt á launum eða öðrum greiðslum meðan á foreldraorlofi stendur, er foreldraorlof í raun um launalaust leyfi að ræða.

Hvað orlofi viðkemur er ennfremur rétt að geta þess að hafi starfsmaður náð tilteknum lífaldri eða starfsaldri kann hann að eiga til viðbótar lágmarksorlofinu (192 stundir = 24 dagar fyrir fullt starfsár) rétt á orlofi sem svarar til 24 eða 48 vinnuskyldustunda í dagvinnu, sbr. ákvæði 4.1.2. í kjarasamningi. Orlofsstundir fyrir fullt starfsár/orlofsár eru því ýmist 192, 216 eða 240.

Vegna tilvísunar kæranda til 29. gr. laga nr. 95/2000 er rétt að vekja athygli á að yfirskrift ákvæðisins er "réttur til starfs". Samkvæmt 1. mgr. þess skal ráðningarsamband milli starfsmanns og vinnuveitanda haldast óbreytt í fæðingar- og foreldraorlofi. Um ráðningarsamband aðila er samið í ráðningarsamningi. Þau ráðningarkjör sem þar koma fram njóta þannig verndar samkvæmt 1. mgr. 29. gr. Ekki verður séð að málsgreinin kveði á um kjaraleg réttindi að öðru leyti, svo sem uppsöfnun orlofsréttinda meðan á fæðingar- eða foreldraorlofi stendur.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða fjármálaráðuneytis að ákvæði laga nr. 95/2000 kveði ekki á um uppsöfnun orlofsréttinda í orlofi, hvorki til orlofslauna né orlofstöku."

Bandalag háskólamanna óskaði eftir því að koma að málinu, þar sem félagið taldi sig hafa verulegra hagsmuna að gæta við úrlausn málsins og varð úrskurðarnefndin við þeirri beiðni.

Greinargerð Bandalags háskólamanna barst 1. ágúst 2001. Í greinargerðinni segir m.a.:

"BHM vill taka undir með kæranda að framkvæmd hlutaðeigandi ríkisstofnunar á orlofs(launa)rétti kæranda sumarið 2001 vegna foreldraorlofs, sem kærandi mun hafa tekið einhvern tíma sumars 2000 samkvæmt VII. kafla laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof, sé í ósamræmi við markmið laganna og tilskipunar 96/34/EF sem liggur til grundvallar reglum landsréttar um foreldraorlof.

Við undirbúning frumvarps að lögum um fæðingar- og foreldraorlof, sem BHM kom beint að á lokastigi, var af hálfu BHM ekki rætt sérstaklega um það álitaefni sem hér um ræðir. Álitamál er hvort unnt er að lögjafna frá ákvæði 2. mgr. 1.2.2. í samkomulagi BHM, BSRB og KÍ við ríki og sveitarfélög frá 24. október 2000 varðandi réttindi "til greiðslu sumarorlofs" í fæðingarorlofi þegar um er að ræða foreldraorlof eins og hér um ræðir en ekki var samið sérstaklega um framkvæmd VII. kafla laga um fæðingar- og foreldraorlof í tilvitnuðu samkomulagi um tilhögun fæðingarorlofs o.fl. (svo sem veikindarétt)...

Telja verður að jafna megi einhliða ákvörðun starfsmanns um að nýta sér lögbundinn rétt sinn til foreldraorlofs við samning og kemur þá til skoðunar hvort taka foreldraorlofs getur skert rétt starfsmannsins til launaðs lágmarksorlofs samkvæmt lögum eða kjarasamningum (kafli 4.1), sbr. lágmarksréttarákvæði 1. mgr. 2. gr. og ógildisákvæði 2. mgr. 2. gr. laga nr. 30/1987 um orlof, sbr. og 3. mgr. 4. gr. sömu laga um að aðilar geti samið um "skiptingu" orlofs - en sem sagt ekki skerðingu. Einnig má líta til undirstöðuröksemda 6. gr. sömu laga þar sem kveðið er á um að veikindi í orlofi veiti rétt til nýs launaðs sumarorlofs.

Það er viðhorf BHM að landslög skeri ekki ótvírætt úr því álitaefni sem kærandi ber undir úrskurðarnefndina enda getur leikið vafi á því hvað átt er við með eftirfarandi orðum 28. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof (og samhljóða athugasemdum með ákvæðinu í greinargerð með frumvarpinu og í 1. málslið 6. mgr. 2. gr. rammasamnings um foreldraorlof, sbr. tilskipun 96/34/EF):
"eða er að ávinna sér á upphafsdegi foreldraorlofs"

Loks er álitamál hvort framkvæmd umræddrar ríkisstofnunar á VII. kafla laga um fæðingar- og foreldraorlof gagnvart kæranda stenst 7. gr. svonefnds vinnutímasamnings frá 23. janúar 1997... sbr. tilskipun Evrópusambandsins, nr. 93/104/EB, frá 23. nóvember 1993 um ákveðna þætti er varða skipulagningu vinnutíma, enda verður hefðbundnu sumarorlofi að lögum ekki jafnað til orlofs þar sem starfsmaður er veikur, sbr. hér að ofan, og þá hlýtur hið sama að gilda um foreldraorlof sem ætlað er sérstaklega til samvista með ungum börnum.
...
Af ofangreindum ástæðum - og þar sem umræddum rammasamningi, sbr. tilskipun 96/34/EF eins og í öðrum tilskipunum, er tekið fram í 2. mgr. 4. gr. að ekki megi rýra fyrirliggjandi réttindi launafólks með innleiðingu foreldraorlofs í landsrétt telur BHM rétt að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála leiti ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í máli þessu í samræmi við meginreglur laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 34. gr. samnings milli EFTA-ríkja um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls (ESE-samnings)...
BHM væntir þess að umrædd ríkisstofnun og fjármálaráðuneytið séu ekki mótfallin því að leita eftir ráðgefandi áliti enda er hér um fordæmisgefandi mál að ræða fyrir alla íslenska launamenn og atvinnurekendur."

Greinargerðir Ríkisútvarpsins, fjármálaráðuneytisins og Bandalags háskólamanna voru sendar kæranda til kynningar með bréfi, dags. 21. ágúst 2001, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum.

Engar athugasemdir bárust.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kæra varðar skerðingu á rétti kæranda til töku orlofs sumarið 2001, vegna töku kæranda á foreldraorlofi í átta vikur sumarið 2000.

Orlofsréttur er tvískiptur, samkvæmt lögum nr. 30/1987 um orlof, annars vegar er réttur til að taka sér frí frá störfum, orlof sbr., 3. gr. laganna og hins vegar réttur til greiðslna í orlofi, orlofslaun, sbr. 7. gr. laganna. Samkvæmt 2. gr. laganna rýra þau ekki víðtækari eða hagkvæmari orlofsrétt samkvæmt öðrum lögum.

Foreldri á rétt á foreldraorlofi í 13 vikur til að annast barn sitt, fram til þess að barnið nær átta ára aldri, sbr. 1. og 3. mgr. 24. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl).

Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. ffl. skal ráðningarsamband milli starfsmanns og vinnuveitanda haldast óbreytt í fæðingar- og foreldraorlofi. Í athugasemdum með lagafrumvarpinu um 29. gr. ffl., sem er sameiginlegt ákvæði um fæðingar- og foreldraorlof, er tekið fram með vísan til 14. gr. frumvarpsins að starfstengd réttindi haldist á þessu tímabili.

Réttur foreldra til foreldraorlofs stofnast við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 24. gr. ffl., og er rétturinn virkur í átta ár. Tilgangurinn er sá að gefa foreldrum kost á sérstöku orlofi frá vinnu til þess að vera meira með börnum sínum á fyrstu átta árum ævi barnsins.

Með vísan til þess sem að framan greinir og tilgangs foreldraorlofs, ber Ríkisútvarpinu við ákvörðun á sumarorlofstöku 2001 að miða útreikning við að foreldraorlof kæranda sem tekið var sumarið 2000 reiknist til starfstíma við mat á rétti til orlofstöku.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ríkisútvarpinu ber við útreikning á orlofstökurétti kæranda árið 2001 að taka mið af því að á því tímabili sem kærandi var í foreldraorlofi sumarið 2000 hafi hún áunnið sér rétt til orlofstöku.

Guðný Björnsdóttir, hdl.

Berglind Ásgeirsdóttir, ráðuneytisstjóri

Jóhanna Jónasdóttir, læknir