Mál nr. 24/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. desember 2023
í máli nr. 24/2023:
Óskatak ehf. og Háfell ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Suðurverki hf. og
Loftorku ehf.

Lykilorð
Útboðsskilmáli. Kærufrestur. Bindandi samningur. Fjárhagslegt hæfi. Velta. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
V bauð út gerð Arnarnesvegar og gerði tilteknar kröfur til hæfis bjóðenda í útboðslýsingu, þar á meðal um fjárhagslegt hæfi. Ó ehf. og H ehf. buðu sameiginlega í verkið og nam tilboðsfjárhæð þeirra 88% af kostnaðaráætlun. V hafnaði tilboði þeirra sem ógildu og valdi sameiginlegt tilboð S hf. og L ehf., sem nam 110% af kostnaðaráætlun. Ó ehf. og H ehf. kærðu þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í niðurstöðu kærunefndar var tekið fram að samkvæmt útboðsgögnum skyldi meðalársvelta bjóðanda síðastliðin 3 ár vera að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda í þetta verk. Ó ehf. og H ehf. hefðu í þessu skyni lagt fram ársreikninga félaganna árin 2020 til 2023 og samkvæmt þeim hefði meðalársvelta þeirra ekki náð tilgreindu lágmarki. Kærunefndin hafnaði þeim röksemdum að verðbæta ætti þá fjárhæð, enda hefði slíkur ásetningur ekki komið fram í útboðsgögnum. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurðinum var kröfum Ó ehf. og H ehf. í málinu hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. maí 2023 kærðu Óskatak ehf. og Háfell ehf. (hér eftir „kærendur“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) 19. maí 2023 um að ganga að sameiginlegu tilboði Suðurverks hf. og Loftorku ehf. í útboði nr. Vg2021-004 auðkennt „Arnarnesvegur (411), Rjúpnavegur – Breiðholtsbraut“.

Kærendur krefjast þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Suðurverk hf. og Loftorku ehf. á grundvelli tilboðs þeirra og að lagt verði fyrir varnaraðila að velja úr framkomnum tilboðum að nýju. Þá krefjast kærendur þess að samningsgerð og innkaupaferli verði stöðvað á meðan skorið er úr um kæru, sbr. 107. gr. og 110. gr. laga nr. 120/2016. Til vara er þess krafist að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kærendum. Einnig er í báðum tilvikum krafist greiðslu kostnaðar við að hafa kæruna uppi, þ.m.t. vegna lögmannskostnaðar og greiðslu kærugjalds.

Varnaraðila, Suðurverki hf. og Loftorku ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 12. júní 2023 að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt, eða eftir atvikum að stöðvunarkröfu kærenda verði hafnað. Þá er þess krafist að öllum öðrum kröfum kærenda verði annað hvort vísað frá eða hafnað. Suðurverk hf. og Loftorka ehf. (hér eftir „hagsmunaaðilar“) skiluðu sameiginlegri greinargerð í málinu 1. júní 2023, og telja engar forsendur til að sinna kæru og krefjast þess að henni verið vísað frá eða hafnað. Hagsmunaaðilar lögðu fram frekari athugasemdir 7. júní 2023 þar sem kröfur þeirra voru ítrekaðar.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. júlí 2023 var fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komist hafði á með kæru málsins.

Engar frekari athugasemdir bárust frá varnaraðila né hagsmunaaðilum, en varnaraðili upplýsti í tölvupósti til kærunefndar útboðsmála 21. ágúst 2023 að búið væri að ganga frá endanlegum samningi við hagsmunaaðila. Þá upplýstu kærendur kærunefnd útboðsmála 31. ágúst 2023 að þeir hygðust ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu og vísuðu aðeins til fyrri athugasemda sinna.

I

Málsatvik eru þau að í mars 2023 bauð varnaraðili út gerð Arnarnesvegar frá Rjúpnavegi að Breiðholtsbraut og var útboðið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboðsfrestur rann út 18. apríl 2023 og tekið var fram í útboðsgögnum að ekki yrði haldinn sérstakur opnunarfundur, en eftir lok tilboðsfrests yrði bjóðendum tilkynnt um nöfn bjóðenda í útboðinu og heildartilboðsupphæð. Í grein 1.1 í B hluta útboðsgagna kom fram að um væri að ræða gerð Arnarnesvegar á 1,9 km löngum kafla frá Rjúpnavegi að Breiðholtsbraut með tveimur hringtorgum, við Rjúpnaveg og við Vatnsendaveg, brú yfir Breiðholtsbraut og ljósastýrðum vegamótum Breiðholtsvegar og Vatnsendahvarfs. Þá yrði Arnarnesvegur 1+1 milli Rjúpnavegar og Vatnsendavegar, en 2+2 þaðan og að Breiðholtsbraut. Einnig fælist í verkinu breikkun Breiðholtsbrautar í 2+2 frá Jaðarseli og austur fyrir Vatnsendahvarf á um 1,4 km kafla. Verkinu tilheyrði jafnframt gerð stofnstígs meðfram Arnarnesvegi með tengingum við stígakerfi, tvenn forsteypt undirgöng fyrir gangandi og hjólandi, undir Arnarnesveg og undir Breiðholtsbraut, steypt göngu- og hjólabrú yfir Arnarnesveg og trébrú fyrir gangandi og hjólandi yfir Dimmu. Verkinu tilheyri auk þess hljóðdeyfigarðar og hljóðveggir, regnvatnslagnir, snjóbræðslulagnir, settjörn, regnbeð, götulýsing og lagnir fyrir upplýsingakerfi varnaraðila. Enn fremur fælist í verkinu að leggja DN 800/Ø1000 foreinangraða hitaveituæð, Suðuræð II, breyta lögnum Veitna og Vatnsveitu Kópavogs í Rjúpnavegi, leggja raflagnir Veitna og breytingar á lögnum Mílu.

Í sömu grein útboðsgagna kom fram að verkinu yrði skipt upp í 15 verkhluta, svo sem athafnasvæði, vegagerð, stígagerð og stoðmúra, landmótun og hljóðdeyfigarða og hljóðveggi, snjóbræðslu í stíga, undirgöng, göngu- og hjólabrýr, brú yfir Breiðholtsbraut, settjörn og regnbeð, og rif núverandi undirganga undir Breiðholtsbraut.

Samkvæmt grein 1.2 í útboðsgögnum var gert ráð fyrir að verktaki skyldi hefja verkið í samræmi við samþykkta verkáætlun og lögð sérstök áhersla á að nákvæm verkáætlun verktaka lægi fyrir í upphafi verks. Verkinu skyldi lokið að fullu 1. ágúst 2026. Í grein 1.2.1 kom fram að framkvæmdum væri skipt í 12 leiðbeinandi áfanga, en áfangaskiptingin sé gefin upp í leiðbeinandi tímaröð og verktaka sé leyfilegt að framkvæma áfanga, eða einstaka verkliði, í þeirri tímaröð sem hentar vinnu verktaka best. Ákveðnir áfangar ættu sér þó nauðsynlega undanfara og væri verktaka skylt að sjá til þess að framkvæma þá í réttri röð. Þá var tekið fram að verkkaupi setti þá kvöð að fullgerð Breiðholtsbraut yrði opnuð fyrir umferð frá Jaðarseli og að Vatnsendahvarfi á fyrstu 12 mánuðum verksins.

Í grein 1.8 í útboðsgögnum var að finna hæfiskröfur útboðsins. Samkvæmt greininni áttu bjóðendur m.a. að uppfylla tilteknar fjárhagskröfur, þ. á m. þyrfti meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda að hafa að lágmarki verið 50% af tilboði bjóðanda án virðisaukaskatts í þetta verk síðastliðin þrjú ár. Þá þyrfti eigið fé bjóðanda að vera jákvætt um a.m.k. 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt ársreikningi endurskoðuðum af löggiltum endurskoðanda, og skyldi ársreikningurinn einnig vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Þá var tekið fram í sömu grein að leggi fleiri en einn aðili fram sameiginlegt tilboð beri þeir saman óskipta ábyrgð á að efna skuldbindingar samkvæmt tilboðinu. Í þessum tilvikum skyldi a.m.k. einn af bjóðendum sem bjóða saman uppfylla kröfur útboðslýsingar um reynslu af sambærilegu verki. Heimilt væri að leggja saman eigið fé allt að þriggja bjóðenda sem skila sameiginlegu tilboði til að ná lágmarkskröfum um að eigið fé sé jákvætt um a.m.k. 5% af tilboðsfjárhæð, en aðrir skyldu sýna fram á jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningi í samræmi við kröfur í grein 2.2.2 í útboðslýsingu. Þá væri heimilt að leggja saman veltu hjá allt að þremur bjóðendum sem skila sameiginlegu tilboði til að tilboð uppfylli kröfu um lágmarksveltu. Þá kom fram að hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir sendi inn með tilboðum sínum, eða gögnum sem varnaraðili áskildi sér rétt til að óska eftir.

Tilboð voru opnuð 9. maí 2023. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 6.150.551.086 krónum. Fimm tilboð bárust í verkið og áttu kærendur lægsta tilboðið að fjárhæð 5.432.564.904 krónum með virðisaukaskatti, eða 88,3% af kostnaðaráætlun. Næst lægsta tilboðið átti Jarðval sf. sem nam 92,4% af kostnaðaráætlun. Hagsmunaaðilar skiluðu sameiginlegu tilboði og áttu þriðja lægsta tilboðið, sem nam 110% af kostnaðaráætlun. Með bréfi 19. maí 2023 tilkynnti varnaraðili kærendum að tilboðin hefðu verið yfirfarin og leiðrétt eftir því sem við ætti og einnig metin samkvæmt kröfum útboðsgagna. Það væri mat varnaraðila að tilboð kærenda uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna um að meðalársvelta fyrirtækis bjóðenda án virðisaukaskatts næmi að lágmarki 50% af tilboði bjóðenda án virðisaukaskatts í þetta verk. Væri tilboð kærenda því ógilt og kæmi ekki til greina. Jafnframt var tilkynnt að ákveðið hafi verið að leita samninga um verkið við hagsmunaaðila.

II

Kærendur vísa til þess að samkvæmt grein 3.2.1 í útboðslýsingu séu fjárhæðir verksamningsins verðbættar og byggja á því að við samanburð á veltu skuli taka tillit til verðbreytinga miðað við byggingarvísitölu. Samkvæmt umræddri grein sé vísað til grunnvísitölu sem gilti í febrúar 2023 en svo virðist sem misritað sé 2022. Kærendur byggi á því að það leiði af eðli máls og venju að reikna veltu miðað við verðþróun til samanburðar við veltuviðmið. Samanburður milli ára sé eðli málsins samkvæmt einungis mögulegur ef hann sé gerður á sama verðlagsgrundvelli. Skilyrði um tiltekna veltu sé ætlað að sýna fram á að fjárhagsleg geta sé til staðar, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016, en ef samanburður byggi á ólíkum verðlagsgrundvelli sé ekki um að ræða samanburðarhæfar fjárhæðir. Um venju í þessu sambandi vísi kærendur til áréttingar sem hafi komið fram um önnur hæfisskilyrði um að við samanburð á verkum sé miðað við breytingar á byggingarvísitölu, sbr. grein 1.8 í útboðslýsingu. Samkvæmt hæfisskilyrðinu beri að líta til meðalársveltu síðastliðin þrjú ár, og byggi kærendur á því að með þessu orðalagi sé vísað til þriggja ára tímabils áður en tilboð hafi verið lagt fram. Miða eigi því við meðalársveltu á tímabilinu frá maí 2020 til apríl 2023, að báðum mánuðum meðtöldum. Útreikningar á veltu kærenda sýna að meðalársvelta þeirra nemi 54% af tilboðsfjárhæð á verðlagi í febrúar 2023 miðað við byggingarvísitölu. Sé miðað við síðustu þrjú almanaksár sé hlutfallið 52% og uppfylli kærendur því framangreint skilyrði útboðslýsingar hvort tímabilið sem miðað sé við. Vísa kærendur í þessum efnum til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 4/2018.

Hæfiskröfum í opinberum innkaupum sé ætlað að tryggja að þeir sem veljist til samningsgerðar hafi getu til þess að standa við skyldur sínar samkvæmt þeim samningi sem stefnt sé að. Kröfur um fjárhagslegt hæfi verði þannig að túlka í því ljósi að þeim sé ætlað að útiloka bjóðendur sem hafi ekki fjárhagslega burði til þess að standa við fyrirhugaðan samning. Samkvæmt grunnreglu opinberra innkaupa um gagnsæi hefði í útboðsgögnum átt að taka skýrar fram til hvaða tímabils hefði átt að líta, ef ekki ætti að miða við þriggja ára tímabil fyrir opnun tilboða. Varnaraðili beri hallann af þessum óskýrleika og beri að skýra hann kærendum í hag.

Þá liggi ekki fyrir í rökstuðningi varnaraðila hvernig útreikningar hans á veltuskilyrðum hafi farið fram, og sé því ómögulegt fyrir kærendur að fjalla um forsendur varnaraðila. Varnaraðila hafi borið að afla nauðsynlegra upplýsinga ef hann hafi talið þær skorta við mat á hæfi kærenda, sbr. 4. og 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Í grein 1.6 í útboðslýsingu komi fram að verkkaupi áskilji sé rétt til að kalla eftir viðbótargögnum eða skýringum telji hann þörf á til að meta hæfi bjóðenda, og í grein 1.8 hafi verið tekið fram að hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir hafi sent inn með tilboðum sínum eða gögnum sem varnaraðili hafi áskilið sér að óska eftir. Þessari heimild hafi ekki verið beitt þótt ástæða hafi verið til, og kærendur telji hafa verið skylt ef varnaraðili hafi talið hæfisskilyrði kærenda ekki vera uppfyllt. Með því að afla ekki þessara upplýsinga eða kanna hæfisskilyrði kærenda hafi varnaraðili brotið gegn reglu um meðalhóf og skyldu til rannsóknar samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar og útboðsréttar.

Í framkvæmd hafi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 verið skýrð með þeim hætti að töluvert svigrúm sé til þess að útskýra og bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða, t.d. að leggja fram gögn um fjárhagslegt hæfi, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2020. Það eigi við um allar þær upplýsingar sem liggi fyrir um meðalársveltu kærenda, enda feli þær ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða séu líkleg til þess að raska samkeppni eða ýta undir mismunum. Grein 1.9 í útboðslýsingu, um val á tilboðum, sé í samræmi við meginreglur um val tilboða, sbr. VI. kafla laga nr. 120/2016, sbr. einkum 66. og 79. gr. laganna. Kærendur hafi átt lægsta tilboðið í verkið og ákvörðun um að ganga til samninga við aðila sem hafi boðið hærra verð sé því ólögmæt, í andstöðu við útboðsskilmála og lög nr. 120/2016. Því beri að fella þá ákvörðun varnaraðila úr gildi og leggja fyrir varnaraðila að velja úr framkomnum tilboðum að nýju.

Kærendur byggja einnig á því að skilmálar hins kærða útboðs um meðalársveltu séu ólögmætir. Þó svo að 20 daga frestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 sé liðinn frá því að kærendur fengu upplýsingar um útboðsskilmála þá byggja kærendur á því að sjónarmið um ólögmæti skilmálanna komist að við mat á því hvort ákvörðun um að hafna tilboði kærenda á grundvelli þeirra hafi verið lögmæt. Jafnframt byggja kærendur á því að við mat á hvort þeir hafi uppfyllt framangreinda skilmála beri að meta hvers konar óvissu og óskýrleika við túlkun á skilmálunum kærendum í hag. Aðeins sé heimilt að setja skilyrði um hæfi sem séu til þess fallin að tryggja lagalegt og fjárhagslegt hæfi og tæknilega og faglega getu til að efna skyldur samkvæmt fyrirhuguðum samningi. Skilyrði fyrir þátttöku skuli tengjast samningi og vera í hæfilegu hlutfalli við efni hans, sbr. 2. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt útboðsgögnum sé áætlað að framkvæmdir við verkið muni taka þrjú ár, sbr. grein 1.2 í útboðslýsingu. Kröfur um 50% meðalársveltu séu því verulega umfram það sem áætlað sé að unnið verið á hverju ári, eða um 1/3 af verkinu. Kröfurnar séu því bersýnilega til þess fallnar að vera útilokandi fyrir hæfa bjóðendur. Benda kærendur jafnframt á að í öðrum sambærilegum útboðum varnaraðila hafi verið miðað við lægri kröfur, sbr. útboð nr. Vg 2020-058 og Vg 2019-129. Engin rök séu fyrir því í útboðsgögnum hvers vegna ástæða sé til þess að gera ríkari kröfur við framkvæmd verksins. Hæfiskröfurnar feli því í sér brot gegn jafnræði og meðalhófi.

Kærendur benda þá á að ef kærunefndin komist að þeirri niðurstöðu að ekki sé unnt að verða við aðalkröfu um að val tilboðs verði fellt úr gildi, þá sé þess krafist að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, og vísa til framangreindra sjónarmiða. Kærendur telji ljóst að þeir hafi átt að verða valdir af varnaraðila til samningsgerðar á grundvelli lægsta tilboðs og að fyrirliggjandi brot varnaraðila hafi valdið kærendum tjóni.

III

Varnaraðili telur að ekki hafi verið brotið gegn lögum nr. 120/2016 né reglum settum samkvæmt þeim. Því sé ekki grundvöllur til ógildingar á ákvörðunum eða athöfnum varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Bendir varnaraðili á að reglur útboðsréttar heimili kaupendum að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja í útboði sem miði að því að tryggja hæfi þeirra til að vinna verkið, sbr. 69. gr. laga nr. 120/2016. Á meðal þeirra hæfisskilyrða sem heimilt sé að setja séu skilyrði um fjárhagslegt hæfi, en slík skilyrði miði að því að ganga úr skugga um að fjárhagsstaða fyrirtækis sé það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Heimilt sé að krefjast þess að fyrirtæki hafi lágmarksveltu á ári svo lengi sem sú lágmarksvelta sem gerð sé krafa um fari ekki fram úr tvöföldu áætluðu verðmæti samnings. Raunar sé heimilt að fara fram úr því viðmiði þegar slíkt sé réttlætanlegt vegna sérstakrar áhættu í ljósi verkframkvæmdar, þjónustu eða vöru, sbr. 1. og 2. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Í útboðsgögnum beri að greina frá hæfiskröfum með fullnægjandi hætti svo bjóðanda sé unnt að meta hvort hann uppfylli þau í útboðslýsingu, sbr. i-liður 1. mgr. 48. gr. laga nr. 120/2016.

Grein 1.8 í útboðslýsingu varnaraðila hafi í samræmi við þetta að geyma ákvæði um þær kröfur sem gerðar hafi verið til fjárhagslegs hæfis bjóðenda. Ákvæðið hafi verið skýrt og í samræmi við kröfur laga nr. 120/2016. Í ákvæðinu hafi komið fram að ef bjóðandi uppfylli ekki allar hæfiskröfur útboðsins teldist tilboð hans ógilt, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt orðanna hljóðan feli ákvæðið í sér það óundanþæga skilyrði að meðalársvelta bjóðenda hafi síðastliðin þrjú ár verið að lágmarki sem nemi 50% af tilboði þeirra í verkið án virðisaukaskatts. Tilboð kærenda hafi numið 4.381.100.729 krónum án virðisaukaskatts og sé 50% af þeirri fjárhæð því 2.190.550.365 krónur. Kærendur hafi lagt fram ársreikninga síðastliðinna þriggja ára með tilboði sínu, en samkvæmt þeim hafi meðalársvelta kæranda Óskataks ehf. síðastliðin þrjú ár verið 1.196.200.000 krónur og kæranda Háfells ehf. 605.400.000 krónur. Samtals hafi meðalársvelta kærenda því verið 1.801.600.000 krónur og því ekki náð 50% af tilboði kærenda.

Þá bendir varnaraðili á að kærendur hafi lagt fram ný gögn með kæru í málinu og hafi þar í fyrsta sinn byggt á því að velta skyldi reiknuð eftir virðisaukaskattsskýrslum. Með tilboði kærenda hafi aðeins fylgt ársreikningar þeirra sem hafi verið grundvöllur útreiknings varnaraðila á umræddu veltuskilyrði útboðslýsingar. Þá haldi kærendur því fram í kæru sinni í fyrsta sinn að ekki skuli miða ársveltu við almanaksár heldur við tímabilið frá maí 2020 til apríl 2023, en þessi skilningur hafi hvorki komið fram á útboðstíma né í tilboði kærenda. Hin nýja túlkun kærenda sé þannig í ósamræmi við túlkun þeirra sjálfra þegar þeir hafi lagt fram tilboð sitt. Varnaraðila hafi verið ógerlegt að taka tillit til þess tímabils sem kærendur vilji nú telja með á árinu 2023. Þá hafi ekkert í tilboði kærenda bent til þess að þeir hafi litið þannig á að viðmiðunartímabilið eins og þeir geri nú í kæru. Að auki sé túlkun kærenda á viðmiðunartímabilinu ekki í samræmi við tilboð annarra bjóðenda í hinu kærða útboði, en mikilvægast sé þó að túlkun kærenda sé ekki í samræmi við tilgang ákvæðisins og almennan orðskilning. Með orðinu ársvelta sé almennt vísað til veltu á almanaksári, eins og hún komi fram í ársreikningi.

Jafnvel þótt lagt yrði til grundvallar það tímabil sem kærendur vilji nú nota og jafnframt þótt miðað væri við hin nýju gögn og útreikninga, þá myndu kærendur samt sem áður ekki fullnægja skilyrðum útboðslýsingar um fjárhagslegt hæfi. Varnaraðili bendir á að þegar bornir séu saman útreikningar varnaraðila á meðalársveltu kærenda á árunum 2020 til 2022 samkvæmt ársreikningnum og hins vegar útreikningar kærenda byggðir á virðisaukaskattsskýrslum, bæði fyrir tímabilin 2020 til 2022 og frá maí 2020 til apríl 2023, þá nái samanlögð meðalvelta kærenda ekki 2.190.550.365 krónum, þ.e. 50% af tilboðsfjárhæð kærenda í hið boðna verk.

Varnaraðili hafnar því að honum hafi borið afla frekari upplýsinga frá kærendum hafi hann talið þær skorta við mat á hæfi þeirra. Varnaraðili hafi talið að fullnægjandi gögn hafi legið fyrir, en heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 nái einungis til þeirra tilvika þar sem gögn sem bjóðandi leggi fram virðist vera ófullkomin eða innihaldi villur eða ef tiltekin skjöl vanti. Varnaraðili hafi haft undir höndum ársreikninga kærenda sem þeir hafi sjálfir lagt fram til sönnunar um fjárhagslegt hæfi, þ.m.t. um hvort veltuskilyrðum hafi verið fullnægt. Þá hafi kærendur borið ábyrgð á að skila þeim gögnum sem þeir hafi viljað að tekið yrði tillit til við mat á tilboði þeirra. Ný gögn á þessu stigi málsins geti ekki haft þýðingu, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í málum nr. 15/2022 og 37/2022. Þá taki varnaraðili fram að endurskoðaðir ársreikningar séu almennt taldir áreiðanlegasta heimildin fyrir fjárhagsstöðu fyrirtækis, sbr. t.d. 1. mgr. 74. gr. og 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem eigi að koma fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega getu og kröfur um tækni og búnað fyrir rafræna móttöku. Grein 1.8 í útboðslýsingu hafi gert ráð fyrir að lagðir yrðu fram ársreikningar í tengslum við upplýsingagjöf vegna fjárhagslegs hæfis og því hafi verið rétt að byggja á umræddu veltuskilyrði á ársreikningum frá árunum 2020 til 2022.

Varnaraðili andmæli því jafnframt að rétt sé að uppreikna fjárhæðir veltuviðmiða hæfisskilyrðanna, enda hafi útboðsgögn ekki kveðið á um vísitölutengingu og slíkur uppreikningur rúmist ekki innan orðalags útboðsgagna um meðalársveltu. Grein 1.8 útboðslýsingar hafi að geyma hlutlæga kröfu sem einfalt eigi að meta með útreikningum. Kærendur vilji breyta ákvæðinu eftir á og bæta við einni forsendu í útreikninganna. Í samræmi við skýrleikakröfur hafi hins vegar þurft að taka skýrt fram í útboðsgögnum ef uppreikna ætti veltu með þessum hætti. Ef forsendum útreiknings yrði breytt eftir á yrði jafnframt brotið gegn jafnræðisreglu útboðsréttar og reglur útboðsins því öðruvísi en þær hafi birst í útboðsgögnum. Með því væri brotið gegn öðrum bjóðendum og ekki síður öðrum áhugasömum fyrirtækjum sem hafi kannað útboðsskilmála en ekki tekið þátt vegna umræddra skilyrða. Hugsanlegir bjóðendur verði að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hæfisskilyrðum og verði útboðsgögn að því marki að innihalda skýrar upplýsingar um það mat, sbr. og 1. mgr. 47. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig meginreglur laganna um jafnræði og gagnsæi samkvæmt 1. og 15. gr. þeirra.

Þá telji varnaraðili ekki unnt að fallast á að önnur ákvæði í útboðsgögnum styðji túlkun kærenda, heldur þvert á móti leiði af öðrum ákvæðum að ekki eigi að uppreikna veltuna. Þau ákvæði sem kærendur vísi til fjalli um önnur atriði og í þeim er skýrt kveðið á um tiltekna útreikninga með hliðsjón af vísitölu. Af gagnályktun leiði að í öðrum tilvikum, þar sem ekki sé sambærilegum áskilnaður, skuli ekki beita þessum útreikningum. Í þessum efnum bendi varnaraðili á að í grein 1.8 í útboðslýsingu komi fram að bjóðandi skuli á síðastliðnum sjö árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila, en með sambærilegu verki sé átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 35% af tilboði í þetta verk. Við þennan samanburð komi fram að verkkaupi muni taka tillit til verðbreytinga miðað við byggingarvísitölu. Þetta ákvæði fjalli hins vegar ekki um fjárhagslegt hæfi heldur um reynslu, auk þess sem það taki til talsvert lengra tímabils en ákvæðið um fjárhagslegt hæfi. Þau ákvæði útboðslýsingar sem fjalli um fjárhagslegt hæfi kveði ekki á um verðtryggingu, t.d. um að eigið fé bjóðanda skuli vera jákvætt sem nemi a.m.k. 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt ársreikningi. Þá komi fram í grein 3.2.1 að reikningar verði verðbættir miðað við byggingarvísitölu sem gildi í upphafi þess tímabils sem innheimt sé fyrir, en það ákvæði fjalli ekki um fjárhagslegt hæfi heldur. Ákvæði um verðbætur til framtíðar sé ætlað að tryggja að verðtilboð standist, en ákvæði um veltu síðastliðinna þriggja ára byggi á fortíð þar sem endanlega upplýsingar liggi fyrir.

Varnaraðili tekur fram að hafi það verið vilji hans að reikna skyldi veltu miðað við verðþróun þá hefði hann tekið það fram í útboðsgögnum með skýrum hætti. Það hafi ekki verið gert, enda hafi það ekki verið tilætlan varnaraðila. Í þessu sambandi bendir varnaraðili á úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 41/2021, þar sem aðili hafi haldið því fram, með sambærilegum hætti og kærendur geri nú, að rétt væri að uppfæra kostnaðaráætlun með hliðsjón af gengi erlendra miðla í ljósi þess að hluti samningsfjárhæða hafi verið uppreiknaðar með þeim hætti. Kærunefndin hafi hafnað því, enda hafi ekki verið unnt að finna þessari skýringu stoð í ákvæðum útboðsskilmála. Jafnframt bendir varnaraðili á að hann hafi notast við sambærilegt ákvæði í fjölda eldri útboðsskilmála og ávallt hafi verið lagt til grundvallar að beita skuli ákvæðinu samkvæmt orðanna hljóðan, án nokkurs uppreiknings, sbr. t.d. útboð varnaraðila árið 2020 um gerð Suðurlandsvegs, tvöföldun Vesturlandsvegs – Bæjarháls. Kærandi Óskatak ehf. hafi tekið þátt í því útboði og hafi verið metinn með sama hætti og nú, þ.e. samkvæmt fjárhæðum í ársreikningi og án uppreiknings. Hið sama gildi um útboð vegna Hafravatnsvegar og í útboði vegna Þorlákshafnarvegar, þar sem kærandi Óskatak ehf. hafi tekið þátt.

Varnaraðili bendir einnig á að við móttöku kæru hafi frestir samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verið liðnir til þess að bera fyrir sig skilmála útboðsins, enda hafi kærendur þá haft útboðsgögn undir höndum mun lengur en 20 daga. Þegar af þeirri ástæðu geti röksemdir kærenda um ætlað ólögmæti efnis útboðsskilmála ekki komið til nánari skoðunar í málinu, sbr. m.a. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 5/2022.

Varnaraðili telji að skilyrði útboðsgagna hafi verið í fullu samræmi við lög nr. 120/2016 og þau hafi verið sett að undangengnu ítarlegu mati á fyrirhuguðu verki. Við gerð hæfisskilyrða styðjist varnaraðili við leiðbeiningar sem hann hafi unnið með það að markmiði að samræma útboðslýsingar varnaraðila og tryggja jafnræði. Mat á hæfi bjóðenda í útboðum hafi verið skilgreint í samstarfi við aðila vinnumarkaðarins og samtök verktaka. Viðmið og kröfur um mat á hæfi byggist þannig á því hvaða áhættu verkkaupar séu tilbúnir að taka hvað varði framvindu og kostnað. Kröfur í einstaka útboðum séu ákveðnar á grundvelli stærðar og áhættuþreps. Fyrir hvert verkefni varnaraðila sé áhætta verkefnis metin. Hið kærða útboð sé skilgreint með mikilli áhættu og hjá varnaraðila hafi verið lagt til grundvallar það viðmið að þegar um slík verkefni sé að ræða þá skuli almennt gera þá kröfu að meðalársvelta fyrirtækis bjóðenda hafi að lágmarki verið 80% af tilboðsfjárhæð bjóðanda án virðisaukaskatts síðastliðin þrjú ár. Ef verktími sé lengri en tólf mánuðir þá megi lækka kröfu um meðaltalsársveltu í hlutfalli við verktíma. Í hinu kærða útboði sé verktíminn rúm þrjú ár og af þeim sökum hafi þótt rétt að færa meðaltalsársveltuskilyrðið niður í 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda án virðisaukaskatts. Framkvæmt hafi verið ítarlegt og vandað mat til þess að tryggja að veltuskilyrðið tengdist samningnum og að það væri í hæfilegu hlutfalli við efni hans, í samræmi við kröfur 2. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili bendir auk þess á að kaupendum í opinberum innkaupum sé veitt mikið svigrúm til þess að meta hvaða hæfisskilyrði sé rétt að gera með hliðsjón af efni samnings hverju sinni.

Varnaraðili telur því að engin brot hafi verið framin gegn lögum nr. 120/2016 og því sé ekki fyrir hendi skilyrði fyrir skaðabótum til handa kærendum, sbr. 119. gr. laganna. Að sama skapi sé ekki til staðar skilyrði til þess að nefndin geri varnaraðila að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. sömu laga.

Hagsmunaaðilar telja engin efni til þess að sinna kærunni. Kærendur hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar um fjárhagslegt hæfi. Þeir óski þess nú að fá heimildir til þess að verðbæta veltutölur eða breyta þeim tímabilum sem ársvelta miðist við, auk þess að sýna fram á að fjárhagslegt hæfi með öðrum hætti en útboðsgögn geri ráð fyrir. Útboðsgögn veiti engar slíkar heimildir, né heldur lög eða réttarframkvæmd að því leyti sem hún liggi fyrir. Verkkaupi hafi innan vissra marka víðtækar heimildir til að setja fram kröfur um hæfi bjóðenda, en ef bjóðandi uppfyllir þær ekki þá sé óheimilt að taka tilboði. Heimilt sé að óska eftir viðbótarupplýsingum um hæfiskröfur, en sú heimild eigi eingöngu við ef upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggi fram virðist vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vanti, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Í sama ákvæði komi fram að skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar megi ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til þess að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

Um lágmarksveltuviðmið sé svo fjallað í 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 og samkvæmt því sé heimilt að setja kröfur um lágmarksveltu sem nemur allt að tvöföldu áætluðu verðmæti samnings. Kröfur útboðslýsingar í hinu kærða útboði séu langt innan þeirra marka. Í þessum ákvæðum sé beinlínis gert ráð fyrir að ársvelta liggi fyrir. Engin venja sé heldur til staðar um annað, heldur hafi almennt verið miðað við endurskoðaða ársreikninga sem taki til almanaksársins. Engin heimild hafi verið til verðbótaútreiknings eða aðlögunar um almennt fjárhagslegt hæfi. Útboðsgögnin séu skýr að þessu leyti.

Þá benda hagsmunaaðilar á að í grein 2.5.4 í útboðslýsingu sé óskað eftir því að lagðir verði fram ársreikningar eða drög að þeim í tengslum við upplýsingagjöf. Ekki virðist neins konar möguleiki á því að leggja fram virðisaukaskattsskýrslur eða annars konar gögn til marks um ársveltu einhvern annan tíma en á milli áramóta eða þess reikningsárs sem sé í gildi hjá viðkomandi bjóðanda.

Hagsmunaaðilar benda auk þess á að ekki sé fullt samræmi á milli ársreikninga kærenda og samanlagðra fjárhæða virðisaukaskattsskýrslna fyrir árin 2020, 2021 og 2022. Í öllum tilvikum sé velta samkvæmt virðisaukaskattsskýrslum hærri en uppgefnar tekjur samkvæmt ársreikningi. Munurinn nemi samtals um 183,5 milljónum króna. Líklegast sé að virðisaukaskattur hafi verið talinn fram vegna sölu á varanlegum rekstrarfjármunum og að munur á virðisaukaskattskyldri veltu annars vegar og veltu samkvæmt ársreikningi hins vegar liggi í því, þótt ekki sé hægt að ráða að fullu í það af þeim gögnum sem liggi fyrir. Þetta sýni þó að ekki komi til greina að miða við virðisaukaskattsskýrslur þegar ársvelta sé tekin til mats.

Ennfremur komi fram í grein 2.2.2 í útboðslýsingu að upplýsingar um fjárhag og veltu séu veittar með því að leggja fram ársreikning eða drög að ársreikningi í þeim tilvikum þar sem hann hafi ekki verið formlega afgreiddur í félagi.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Áður var fjallað um kærufrest í 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og sagði í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi að þeim lögum að við opinber innkaup sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana kaupanda, jafnvel þótt þær kunni að vera ólögmætar og leiða til bótaskyldu.

Af málatilbúnaði kærenda verður ráðið að þeir byggi annars vegar á því að tiltekinn útboðsskilmáli hins kærða útboðs hafi verið ólögmætur og hins vegar á því að þeir hafi uppfyllt skilyrði útboðslýsingar um meðalársveltu. Málatilbúnaður kærenda um meint ólögmæti útboðsskilmála varðar grein 1.8 í útboðslýsingu sem kveður á um að meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda skuli hafa verið að lágmarki sem nemur 50% af tilboði bjóðanda án virðisaukaskatts í þetta verk síðastliðin þrjú ár, sem kærendur telji verulega umfram það sem áður hafi verið miðað við í öðrum útboðum varnaraðila og því útilokandi fyrir hæfa bjóðendur.

Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til þess að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinber innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021. Hið kærða útboð var auglýst 14. mars 2023 og voru útboðsgögn aðgengileg bjóðendum frá sama degi. Tilboð voru opnuð 9. maí 2023 og kæra í málinu barst kærunefndinni 26. maí 2023. Strax frá upphafi lá fyrir sá skilmáli sem kærendur telja nú ólögmætan. Þá liggur ekkert fyrir í gögnum málsins að kærendur hafi gert athugasemdir við efni skilmálans fyrr en við móttöku kæru þessa máls. Var því kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 liðinn vegna skilmála útboðsgagna þegar kæra barst kærunefndinni 26. maí 2023. Kemur lögmæti umrædds skilmála því ekki til skoðunar í máli þessu.

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur í máli þessu að bindandi samningur hefur komist á milli varnaraðila og Suðurverks ehf. og Loftorku ehf., en upplýsingar um það bárust kærunefnd útboðsmála 21. ágúst sl. frá varnaraðila. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna aðalkröfu kærenda um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við fyrrnefnd fyrirtæki í hinu kærða útboði. Þess skal getið að sá hluti aðalkröfu kærenda, að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að velja úr framkomnum tilboðum að nýju, fellur utan þeirra heimilda sem kærunefndin hefur, sbr. talningu heimilda nefndarinnar í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kærenda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu gagnvart kærendum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. laganna heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja m.a. á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., og á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. m.a. 15. gr. laganna.

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun þeirra skilyrða sem þeir gera um tæknilegar kröfur og fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Í 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni sé kaupanda meðal annars heimilt að krefjast þess að fyrirtæki hafi tiltekna lágmarksveltu, þ.m.t. tiltekna lágmarksveltu á því sviði sem samningur fellur undir. Jafnframt má kaupandi krefjast ársreiknings fyrirtækis sem sýnir t.d. hlutfall milli eigna og skulda. Í 2. mgr. 71. gr. kemur fram að ekki megi setja skilyrði um hærri lágmarksársveltu en nemur tvöföldu áætluðu verðmæti samnings nema þegar slík skilyrði eru réttlætanleg vegna sérstakrar áhættu í ljósi eðlis framkvæmdar, þjónustu eða vöru.

Varnaraðili ákvað að nýta sér framangreinda heimild í 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 og í grein 1.8 í útboðslýsingu var gerð sú krafa að bjóðandi skyldi uppfylla tilteknar fjárhagskröfur og leggja fram með tilboði sínu gögn þar að lútandi eða gera grein fyrir hæfi sínu í hæfisyfirlýsingu samkvæmt kafla 1.6. Gerð var sú krafa að meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda skyldi að lágmarki vera sem nemur 50% af tilboði bjóðanda án virðisaukaskatts í þetta verk síðastliðin þrjú ár. Þá var einnig gerð sú krafa um að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt sem nemur a.m.k. 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt ársreikningi endurskoðuðum af löggiltum endurskoðanda og án athugasemda um rekstrarhæfi, auk þess sem bjóðandi skyldi vera í skilum með opinber gjöld eða stæði við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn, og vera í skilum með lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna sinna. Þetta voru því þær kröfur sem bjóðendur í verkið þurftu að fullnægja svo þeir gætu talist hæfir til þátttöku í útboðinu.

Meginregla útboðsréttar er sú að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Kærendur stóðu sameiginlega að tilboði í verkið og báru því sameiginlega ábyrgð á því að leggja fram þau gögn sem þeir vildu að yrðu lögð til grundvallar við mat á hæfi þeirra, sbr. fyrrnefnd meginregla útboðsréttar.

Kærendur lögðu fram ársreikninga beggja félaga árin 2020 til 2023 og með því mættu þeir fyrirmælum útboðslýsingar sem að þessu laut. Samkvæmt ársreikningunum nam samanlögð meðalársvelta þeirra árin 2020 til 2023 um það bil 1.800.000.000 krónum. Kærendur halda því fram að þessa fjárhæð eigi að verðbæta áður en hún verði borin saman við viðmið greinar 1.8 í útboðslýsingu um meðalársveltu. Á þetta verður ekki fallist enda er ekkert í orðalagi útboðslýsingarinnar sem bendir til að svo hafi átt að vera. Hefði slíkt verið ætlunin hefði án efa birst í útboðslýsingunni nánari afmörkun þeirrar vísitölu sem styðjast hefði átt við og hvernig bæri að ákvarða hana út frá mánaðargildum hennar til notkunar fyrir einstök ár. Samkvæmt þessu er ljóst að samanlögð meðalársvelta kærenda hefði þurft að vera 2.190.550.365 krónur til að fullnægja kröfum greinar 1.8 í útboðslýsingu um meðalársveltu. Af gögnum málsins verður ráðið að kærendur fullnægði ekki þessu skilyrði. Þá fæst ekki séð af gögnum máls að frekari gagnaöflun af hálfu varnaraðila hefði breytt neinu um þetta.

Samkvæmt framangreindu telur kærunefnd útboðsmála að varnaraðila hafi verið rétt að hafna tilboði kærenda sem ógildu þar sem það uppfyllti ekki kröfur útboðslýsingar um fjárhagslegt hæfi. Að því virtu er óhjákvæmilegt að leggja til grundvallar að kærendur hafi ekki átt raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði. Verður þegar af þeirri ástæðu ekki talið að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kærendum, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna kröfu kærenda um álit á skaðabótaskyldu.

Með þessum málsúrslitum er málskostnaðarkröfu kærenda hafnað.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kærenda, Óskataks ehf. og Háfells ehf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaðarkröfu kærenda er hafnað.

Reykjavík, 22. desember 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson