Mál nr. 40/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. febrúar 2023
í máli nr. 40/2022:
Fortis ehf.
gegn
Bláskógabyggð og
Selásbyggingum ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. desember 2022 kærði Fortis ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun sveitarfélagsins Bláskógabyggðar (hér eftir „varnaraðili“) um að velja tilboð Selásbygginga ehf. í útboði sveitarfélagsins um uppbyggingu skrifstofuhúsnæðis fyrir Umhverfis- og tæknisvið Uppsveita bs. auðkennt „Bláskógabyggð. Hverabraut 6. 840 Laugarvatni. Skrifstofur UTU.“

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 2. desember 2022 um að velja tilboð Selásbygginga ehf. í hinu kærða útboði. Kærandi krefst þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Í greinargerð varnaraðila 19. desember 2022 er þess krafist að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komst á með kæru í málinu, verði aflétt. Þá krefst varnaraðili þess jafnframt að öllum kröfum kæranda í máli þessu verði hafnað. Selásbyggingar ehf. benda í greinargerð sinni 29. desember 2022 á að félagið hafi uppfyllt allar kröfur í hinu kærða útboði. Kærandi sendi athugasemd með tölvupósti til kærunefndar útboðsmála 4. janúar 2023. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir viðbótargögnum frá varnaraðila, sem bárust 18. og 25. janúar 2023.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í september 2022 auglýsti varnaraðili útboð vegna uppbyggingar á skrifstofuhúsnæði fyrir starfsemi Umhverfis- og tæknisviðs Uppsveita bs. að Hverabraut 6 á Laugarvatni, sbr. grein 0.1.1 í útboðslýsingu. Samkvæmt grein 0.1.4 í útboðsgögnum er um að ræða skrifstofuhúsnæði sem er með steyptum undirstöðum og yfirgerð með burðarvirki úr timbri, klætt að utan með báruklæðningu. Þá kemur fram að gluggar séu ál-tré og þak með kraftsperrum og málsklæðningu. Annar verktaki sjái um alla jarðvinnu, en bjóðandi taki við verki með tilbúnum fyllingarbúða undir sökkla. Í grein 0.1.3 komu fram kröfur um upplýsingar sem bjóðendur þyrftu að láta kaupanda í té. Skyldu bjóðendur m.a. afhenda ársreikninga síðustu tveggja ára sem fullnægja skilyrðum laga um ársreikninga nr. 3/2006 eða, ef um einstakling í eigin atvinnurekstri að ræða, staðfestum afritum af skattaskýrslum síðustu tveggja ára. Þá þyrfti staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi væri ekki í vanskilum með opinber gjöld og staðfestingu frá lífeyrissjóðum um að bjóðandi væri ekki í vanskilum gagnvart þeim. Þá þyrfti einnig að leggja fram skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum á síðustu fimm árum, sem og upplýsingar um þann einstakling sem myndi stýra verkinu fyrir bjóðanda. Sá þyrfti jafnframt að vera með fullgild meistararéttindi í byggingariðngreinum. Með sambærilegum verkum væri átt við húsbyggingu sem væri að lágmarki 280 fermetrar að grunnfleti þar sem byggingakostnaður hafi verið a.m.k. 125.000.000 kr. á framkvæmdatíma. Valforsendur komu fram í grein 0.4.6 í útboðslýsingu en þar sagði að verkkaupi myndi taka lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðslýsingar eða hafna öllum tilboðum, og jafnframt að einungis yrði litið til gildra tilboða frá bjóðendum sem uppfylltu kröfur greinar 0.1.3 í útboðslýsingu. Þá áskildi varnaraðili sér rétt til þess að hafna öllum tilboðum sem væru 25% yfir kostnaðaráætlun.

Kostnaðaráætlun varnaraðila var kynnt á opnunarfundi tilboða 24. október 2022 og nam 131.188.820 kr. Þrjú tilboð bárust í verkið og var tilboð Selásbygginga ehf. lægst og nam 183.991.756 kr. en næstlægsta tilboðið átti kærandi og nam tilboð hans 198.666.719 kr. Í kjölfarið var ákveðið að kalla eftir gögnum frá bjóðanda í samræmi við útboðslýsingu, þ.á m. frá Selásbyggingum ehf. sem vörðuðu hæfi félagsins, sbr. grein 0.1.3 í útboðslýsingu, þann 11. nóvember 2022. Lægstbjóðandi lagði í kjölfarið fram umbeðnar upplýsingar. Hinn 2. desember 2022 samþykkti sveitarstjórn varnaraðila að taka tilboði lægstbjóðanda í útboðinu, en það hafði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar, og var bjóðendum í hinu kærða útboði send tilkynning um val á tilboði þann sama dag.

Kærandi óskaði eftir afstöðu varnaraðila í kjölfar opnunar tilboða á tilboði lægstbjóðanda 21. nóvember 2022 en kærandi taldi félagið ekki uppfylla kröfur 0.1.3 útboðslýsingar um sambærilegt verk. Erindi kæranda var ekki svarað, samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins. Hinn 5. desember 2022 óskaði kærandi eftir tilboðsgögnum lægstbjóðanda með vísan til 5. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Þann sama dag svaraði varnaraðili beiðni kæranda og afhenti honum gögn um hæfi lægstbjóðanda. Frekari tölvupóstsamskipti áttu sér stað milli kæranda og varnaraðila 7. desember 2022 um tilboð lægstbjóðanda.

II

Kærandi telur verulegan vafa leika á um hvort lægstbjóðandi, Selásbyggingar ehf., hafi uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins um tæknilega og faglega getu, sbr. grein 0.1.3 í útboðslýsingu, og rétt hefði verið að hafna tilboði lægstbjóðanda og ganga að tilboði kæranda, sem hafi þá verið með lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Í þessum efnum vísar kærandi til þess að grein 0.1.3 í útboðslýsingu verði að skoðast sem kröfur um tæknilega og faglega getu í skilningi 72. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í tilboðsgögnum lægstbjóðanda sé að finna skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum á síðustu fimm árum. Bendir kærandi á að í gögnum lægstbjóðanda hafi komið fram upplýsingar um byggingu félagsins á parhúsi við Brekkuholt 5a og 5b og að áætlaður kostnaður við það verk næmi 165.000.000 kr. Parhúsið sé enn í byggingu og því ljóst að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 0.1.3 í útboðslýsingu á grundvelli þessa verks. Því sé aðeins eitt verk sem hugsanlega gæti uppfyllt skilyrði greinarinnar, þ.e. raðhús að Suðurhofi 2, 2a og 2b, sem hafi verið 308 fermetrar að stærð og kostnaður við það hafi verið 145 milljónir króna. Í tilboðsgögnum lægstbjóðanda sé einnig að finna yfirlýsingu undirritaða af bókara félagsins um byggingakostnað þessarar fasteignar, sem hafi numið 126.408.221 kr. Í minnisblaði sem undirritað hafi verið af sveitarstjóra varnaraðila hafi komið fram að umrædd verk hafi ekki verið samningsverk heldur hafi lægstbjóðandi byggt það fyrir eigin reikning og hafi svo selt íbúðirnar, líkt og fram komi í kaupsamningum um fasteignirnar. Þá hafi verið vísað til þess að rætt hafi verið við bókara lægstbjóðanda um byggingarkostnað umræddra íbúða, en sá kostnaður hafi byggst á bókhaldsgögnum félagsins og að reikningarnir lægju hjá bókaranum. Telji kærandi að varnaraðili hafi ekki fengið eða óskað eftir þeim bókhaldsgögnum eða reikningum sem vísað hafi verið til í umræddu minnisblaði. Söluverðmæti fasteignarinnar hafi numið samtals 131.332.288 kr. samkvæmt fyrirliggjandi kaupsamningum um fasteignina, og mismunur á söluverðmæti hennar og byggingarkostnaði hafi því numið rétt tæpum fimm milljónum króna. Það gefi kæranda tilefni til þess að draga framsettan byggingarkostnað í efa. Engin gögn liggi að baki yfirlýsingu bókara félagsins og telji kærandi að þessi litli munur á söluverðmæti fasteignarinnar og byggingarkostnaði hennar gefa tilefni til þess að ætla að yfirlýsingin sé á einhvern hátt röng. Þá sé ekki loku fyrir það skotið að atriði sem ekki teljist til byggingarkostnaðar hafi verið talið með í yfirlýsingunni, svo sem kaup á lóð, hönnunarkostnaður eða gatnagerðargjöld.

Kærandi gerir athugasemd við að umrædd yfirlýsing stafi frá bókara lægstbjóðanda en ekki frá löggiltum endurskoðanda eða verkkaupa. Tilgangur með yfirlýsingu sem þessari sé að fá utanaðkomandi staðfestingu um það sem greini í gögnum bjóðanda um byggingakostnað. Bjóðandi og verkkaupi séu sami aðili að byggingu raðhússins að Suðurhofi 2, sem dragi úr trúverðugleika yfirlýsingarinnar. Kærandi telji að verulegur vafi sé uppi um hvort lægstbjóðandi hafi sinnt verki af þeirri stærðargráðu sem krafist hafi verið í útboðslýsingu eða verki sem uppfylli skilyrði greinarinnar um að teljast sambærilegs eðlis og hið útboðna verk. Ljóst sé að skilyrðið um fjárhagslegt umfang verks gefi ekki svigrúm til túlkunar, þó svo að kærunefnd útboðsmála hafi túlkað ákvæði útboðsgagna með sambærilegu orðalagi rúmt, sbr. t.d. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 33/2021 og 17/2019, og ákvörðun í máli nr. 47/2021. Kærandi telji af framangreindu virtu að varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð lægstbjóðanda og fella eigi úr gildi þá ákvörðun varnaraðila, sbr. 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Ef ekki verði fallist á aðalkröfu kæranda þá krefst hann þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Kærandi hafi átt næstlægsta tilboðið í útboðinu og hafi uppfyllt allar hæfiskröfur þess. Þar sem verð hafi verið eina valforsendan samkvæmt grein 0.4.6 útboðslýsingar hafi kærandi í minnsta falli átt raunhæfan möguleika á að verða valinn og möguleikar hans hafi skerst vegna brota varnaraðila. Séu því skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 uppfyllt í málinu.

III

Varnaraðili greinir frá því að í kafla 0.1.3 í útboðslýsingu sé fjallað um kröfur um hæfi bjóðenda og hafi verið tilgreint að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem viðsemjendur yrðu krafðir um afhendingu tiltekinna gagna til að meta hæfi þeirra. Lægstbjóðandi, Selásbyggingar ehf., hafi lagt fram umbeðin gögn sem varnaraðili hafi farið yfir, og telji að félagið hafi uppfyllt allar hæfiskröfur útboðslýsingar. Varnaraðili tekur fram að ekki hafi verið gerð krafa um að ráðist yrði í bókhaldsrannsókn eða úttekt endurskoðanda á bókhaldi bjóðenda, eins og kærandi virðist leggja til í kæru sinni, enda væri slíkt í andstöðu við meðalhófsreglu, heldur hafi varnaraðili upplýst í útboðslýsingu um að byggt yrði á gögnum frá viðkomandi bjóðanda.

Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum hafi verið gerðar kröfur um fjárhagslegt hæfi, auk þess sem gerð hafi verið krafa um að bjóðendur stæðust tæknilegar og faglegar kröfur. Selásbyggingar ehf. hafi uppfyllt allar kröfur um fjárhagslegt hæfi. Að því varðar tæknilegar og faglegar kröfur hafi bjóðandi í fyrsta lagi þurft að geta sýnt fram á að reynslu af sambærilegum verkum á undanförnum fimm árum og leggja fram vottorð um fullnægjandi efndir. Samkvæmt þeim gögnum sem lægstbjóðandi hafi afhent hafi átta verk verið tilgreind undir þessum leið, en tvö þeirra hafi náð þeirri lágmarksfjárhæð og lágmarksstærð sem hæfiskröfur hafi gert kröfu um, þ.e. annars vegar parhús að Brekkuholti 5a og 5b, og hins vegar raðhús að Suðurhofi 2, 2a og 2b. Í gögnum og yfirlýsingu frá bókara lægstbjóðanda hafi komið fram að byggingarkostnaður raðhúss að Suðurhofi 2, 2a og 2b hafi verið 126.408.221 kr. og stærð byggingarinnar hafi verið 360 fermetrar. Samkvæmt nánari sundurliðun frá lægstbjóðanda hafi komið fram að byggingarkostnaður fram til október 2022 hafi verið 125.455.161 kr., en mismunurinn skýrist af þeim reikningum sem lægstbjóðanda hafi borist í nóvember. Teljist lægstbjóðandi því uppfylla þess kröfu útboðslýsingar.

Í öðru lagi hafi verið gerð sú krafa að bjóðandi sýndi fram á að hann gæti uppfyllt skilyrði greinar 0.8.2 í útboðslýsingu þannig að vinna og frágangur verksins væri fagmannlega unnin, fagvinna unnin af fagmönnum og að bjóðandi hefði tæki, búnað og verkfæri til að vinna verkið, auk þess sem iðnmeistarar skyldu fullnægja öllum skilyrðum til þess að geta verið skráðir meistarar á verkinu hjá byggingafulltrúa. Það hafi verið mat varnaraðila að virtum gögnum frá lægstbjóðanda að félagið uppfyllti þessa kröfu útboðslýsingar. Lægstbjóðandi hafi jafnframt tilgreint iðnmeistara sem hafi fullnægt hæfiskröfum en tvær breytingar hafi orðið á meisturum frá því yfirliti sem bjóðandi hafi skilað fyrst inn til varnaraðila.

Í þriðja lagi hafi bjóðandi þurft að geta tilnefnt einstakling til að stýra verkinu fyrir bjóðanda, en sá þyrfti að hafa reynslu af því að stýra a.m.k. einu sambærilegu verki á síðustu fimm árum og hafa fullgild meistararéttindi í byggingariðngreinum. Lægstbjóðandi hafi lagt fram gögn og gerði ráð fyrir að tiltekinn húsasmíðameistari myndi taka að sér verkstjórn fyrir hönd félagsins. Í munnlegum samskiptum við sveitarstjóra varnaraðila, sbr. minnisblað þess efnis 1. desember 2022, hafi komið fram að fyrirsvarsmaður félagsins myndi verða verkstjóri en ekki sá sem upphaflega hafi verið gert ráð fyrir. Fyrirsvarsmaður lægstbjóðanda hafi meistararéttindi og hafi stýrt þeim verkum sem tilgreind hafi verið um reynslu bjóðanda.

Að þessu virtu telji varnaraðili að hafna eigi kröfum kæranda í málinu, enda hafi varnaraðili tekið lægsta tilboði sem hafi borist í verkið í samræmi við þær forsendur sem fram hafi komið í kafla 0.4.6 í útboðslýsingu. Þá hafi lægstbjóðandi uppfyllt allar hæfiskröfur sem gerðar hafi verið í kafla 0.1.3 í útboðslýsingu og hafnar varnaraðili því jafnframt að kærandi eigi rétt til skaðabóta enda hafi ekki verið brotið gegn lögum nr. 120/2016 né öðrum reglum settum samkvæmt þeim.

Selásbyggingar ehf. benda á að félagið hafi ráðið trausta undirverktaka og starfsfólk sem hafi þekkingu og mikla reynslu af verkum eins og því sem hér um ræði. Þá hafi félagið yfir að ráða góðum og sterkum tækjakosti og góðan aðbúnað sem uppfylli kröfur um hollustuhætti. Reglulega sé gerð áhættugreining fyrir starfsfólk, og öryggismál eru höfð að leiðarljósi. Gæðahandbók sé á verkstað eins og við eigi, verkstjórar og iðnaðarmenn félagsins sæki endurmenntun, námskeið og starfsþjálfun. Þá uppfylli félagið allar kröfur í hinu kærða útboði og hafi í alla staði bæði tæknilega og faglega getu til að framkvæma verkið.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja meðal annars á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Slík skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, sbr. 2. mgr. 69. gr. og 15. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laganna getur kaupandi krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hefur áður framkvæmt. Varnaraðili ákvað að nýta sér þessa heimild og gerði þá kröfu í grein 0.1.3 í útboðsgögnum að bjóðandi yrði að geta sýnt fram á reynslu af sambærilegum verkum á undanförnum fimm árum og að hann gæti lagt fram vottorð um fullnægjandi efndir. Með sambærilegum verkum væri átti við a.m.k. eitt verk við húsbyggingu sem væri að lágmarki 280 fermetrar að grunnfleti þar sem byggingarkostnaður hefur verið a.m.k. að fjárhæð 125.000.000 kr. á framkvæmdatíma.

Kærandi byggir á því að tilboð Selásbygginga ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 0.1.3 í útboðsgögnum um reynslu bjóðanda af sambærilegum verkum á síðustu fimm árum. Í tilboði félagsins voru átta verk tilgreind undir þessum lið, en aðeins tvö þeirra ná fyrrnefndri lágmarksstærð og lágmarksfjárhæð. Annars vegar parhús að Brekkuholti 5a og 5b og hins vegar raðhús að Suðurhofi 2, 2a og 2b. Fyrir liggur að í kjölfar opnunar tilboða óskaði varnaraðili eftir frekari upplýsingum frá Selásbyggingum ehf. vegna byggingar raðhúss að Suðurhofi og liggja þau gögn fyrir í málinu. Nánar tiltekið var óskað eftir upplýsingum um byggingarkostnað umrædds húss. Bókari Selásbygginga ehf. lagði fram bæði sundurliðaðan byggingarkostnað sem og yfirlýsingu. Samkvæmt sundurliðuninni þá kemur fram að byggingarkostnaðurinn fram til október 2022 hafi numið 125.455.161 kr. Í yfirlýsingu bókara félagsins, sem dagsett er 1. desember 2022, kemur fram að byggingarkostnaður vegna raðhússins hafi numið 126.408.221 kr. Hefur varnaraðili lagt fram þær skýringar á mismuninum að um sé að ræða mismun á þeim reikningum sem hafi borist Selásbyggingum ehf. í nóvember og þar til opnun tilboða fór fram. Þá er tekið fram í yfirlýsingu bókara félagsins að upplýsingarnar um byggingarkostnað verksins væru teknar úr bókhaldi félagsins.

Líkt og að framan greinir var í grein 0.1.3 í útboðsgögnum kveðið á um að bjóðandi yrði að geta sýnt fram á reynslu af sambærilegum verkum á undanförnum fimm árum og geta lagt fram vottorð um fullnægjandi efndir. Í útboðsgögnum er ekki tekið fram hvernig slík vottorð skyldu vera að öðru leyti né að þau skyldu stafa frá löggiltum endurskoðanda. Í ljósi þeirrar meginreglu laga um opinber innkaup að allir eigi þess kost að leggja fram tilboð verður ekki gerð sú krafa, eins og útboðsgögnum er háttað hér, að yfirlýsing um byggingarkostnað verka sem horft er til við mat á tæknilegu hæfi komi frá löggiltum endurskoðanda. Þá hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til að umrædd yfirlýsing sé röng að efni til.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs varnaraðila, Bláskógabyggðar, auðkennt „Bláskógabyggð. Hverabraut 6. 840 Laugarvatni. Skrifstofur UTU.“

Reykjavík, 7. febrúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir