Mál nr. 25/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. febrúar 2023
í máli nr. 25/2022:
Júní Digital ehf.
gegn
Seðlabanka Íslands,
Ríkiskaupum og
Advania Ísland ehf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Óeðlilega lágt tilboð. Jafnræði. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
R óskaði eftir fyrir hönd S tilboðum í nýjan vef S. Samkvæmt útboðsgögnum átti að útbúa nýjan vef í stað þess eldri og færa allt efni yfir í nýtt vefumsjónarkerfi. A átti lægsta tilboðið en það nam 26% af kostnaðaráætlun R. J kærði þá ákvörðun R að taka tilboði A og taldi að tilboðið hefði byggst á því að ekki ætti að útbúa nýtt vefumsjónarkerfi, A hefði umtalsvert forskot á aðra bjóðendur í útboðinu þar sem það væri núverandi þjónustuaðili S, og að tilboð félagsins hefði verið óeðlilega lágt í skilningi 1. mgr. 81. gr. laga nr. 120/2016. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að gerður hefði verið samningur milli varnaraðila og A, og því kom aðeins til umfjöllunar að kærunefnd veitti álit á skaðabótaskyldu. Í niðurstöðu nefndarinnar var talið ljóst að tilboð A hefði falið í sér að nýtt vefumsjónarkerfi yrði útbúið, enda væri hætt að uppfæra eldra kerfi. Þá var ekki talið að skort hefði á jafnræði meðal bjóðenda, enda lægi fyrir að A hefði ekki komið að gerð útboðsgagna eða undirbúningi innkaupanna sem máli gæti skipt. Kærunefnd útboðsmála taldi jafnframt að R hefði uppfyllt þær kröfur sem gerðar væru til kaupenda þegar tilboð virðast við fyrstu sýn vera óeðlilega lág. Var ekki talið að tilboð A hefði talist óeðlilega lágt í skilningi 1. mgr. 81. gr. laga nr. 120/2016. Var kröfum J af þeim sökum hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 15. júlí 2022 kærði Júní Digital ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Ríkiskaupa, fyrir hönd Seðlabanka Íslands (hér eftir sameiginlega vísað til sem „varnaraðila“), um að ganga að tilboði Advania Ísland ehf. (hér eftir „Advania“) í útboði nr. 21432 auðkennt „New website for the Central Bank of Iceland“.

Kærandi gerir þá kröfu að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Kærandi gerir auk þess kröfu um að ákvörðun varnaraðila frá 6. júlí 2022, um að ganga til samninga við Advania, verði felld úr gildi. Til vara gerir kærandi þá kröfu að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Advania verði felld úr gildi og varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út að nýju í samræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Enn fremur krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðilar greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati nefndarinnar.

Varnaraðilum og Advania var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 29. júlí 2022 krefjast varnaraðilar þess að kröfu kæranda, um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Advania og að varnaraðilum verði gert að bjóða innkaupin út að nýju, verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Þá er þess krafist að öllum öðrum kröfum kæranda verði hafnað og að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Varnaraðilar lögðu fram frekari gögn 24. ágúst 2022 að beiðni kærunefndar útboðsmála. Advania lagði fram greinargerð vegna kæru kæranda 26. júlí 2022. Í henni er ítrekað að tilboð Advania hafi uppfyllt allar kröfur hins kærða útboðs og málflutningi kæranda mótmælt.

Með hliðsjón af sakarefni málsins kallaði formaður kærunefndar útboðsmála til Dr. Erlend Smára Þorsteinsson til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni í málinu um álitamál sem tengjast hugbúnaðargerð.

Með ákvörðun 30. september 2022 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu varnaraðila um að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru málsins.

Varnaraðilar tilkynntu kærunefnd útboðsmála 17. október 2022 að þeir hygðust ekki leggja fram frekari athugasemdir vegna kæru í málinu. Þá greindi kærandi frá því í tölvupósti til kærunefndar útboðsmála 2. nóvember 2022 að hann myndi ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu.

Að beiðni kærunefndar útboðsmála upplýstu varnaraðilar 3. febrúar 2023 um að komist hefði á samningur milli varnaraðila og Advania, sbr. tilkynningu þess efnis 6. október 2022.

I

Hið kærða útboð var auglýst hinn 17. maí 2022 og óskuðu varnaraðilar eftir tilboðum í nýjan vef Seðlabanka Íslands. Samkvæmt almennum upplýsingum um útboðið þá ætti nýr vefur að taka mið af sameiningu Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands og sameina eldri vefi þessara tveggja stofnana. Fram kom að verkefnið væri margþætt og fæli í sér að gera nýjan vef í stað núverandi vefja, bæta virkni, bjóða upp á nýjungar, uppfæra efni, flytja efni yfir á nýjan vef og betrumbæta á ýmsa lund. Nánari upplýsingar á uppbyggingu og virkni vefsins kæmu svo m.a. fram í Viðauka I með útboðsgögnum. Í kafla 8.1 í Viðauka I (Þarfagreining fyrir nýjan vef) kom fram að vefirnir tveir sem unnið væri að því að sameina væru í tveimur ólíkum vefumsjónarkerfum, Eplica og LiSa. Færa ætti allt efni yfir í nýtt vefumsjónarkerfi af lénum bankans, nýr vefur tæki yfir lénin og DNS tilvísanir.

Í grein 1.4.1 í útboðslýsingu var fjallað um valforsendur útboðsins. Þar kom fram að útboðið væri í tveimur fösum. Bjóðendur skyldu senda inn tilboð sín og svör við gæðaspurningum. Reiknuð yrði út gæðaeinkunn allra gilda tilboða í fasa 1. Þeir fimm bjóðendur sem fengju hæstu gæðaeinkunnina yrðu valdir til að taka þátt í fasa 2, og þar væri þeim falið að leysa sérstök notkunardæmi eða verkefni, kynna þau og kynna hvernig þeir hygðust leysa valin atriði af gæðakröfum, sbr. Viðauka IX með útboðsgögnum. Þegar fasa 2 væri lokið yrði reiknuð út lokaeinkunn bjóðanda, sem byggði á gæðaeinkunn bjóðanda (15 stig), einkunn fyrir notkunardæmi og kynningu (45 stig) og heildarkostnað (40 stig), alls 100 stig.

Í grein 1.4.1.1 var fjallað um kostnað við verkið. Gerð var krafa um að bjóðendur skyldu skila sérstöku excel skjali, sbr. Viðauka VIII, með tilboði sínu þar sem tilgreindur væri kostnaður við vinnu boðinna starfsmanna í verkefnið allt, sem og árlegan kostnað við þjónustu og viðhald í samræmi við kröfulýsingu. Auk þess skyldu bjóðendur gera ráð fyrir mögulegum aukaverkum sem kynnu að vera nauðsynleg við verkefnið.

Fjögur tilboð bárust í útboðinu en tilboðsfrestur rann út þann 23. maí 2022. Lægstbjóðandi var Advania, en tilboð þess nam 24.105.360 kr. Tilboð kæranda nam 129.483.696 kr. en kostnaðaráætlun varnaraðila nam 92.490.000 kr. Þann 5. júlí 2022 var bjóðendum tilkynnt að ákveðið hefði verið að velja tilboð Advania sem hefði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar og fengið 88,73 stig af 100 mögulegum. Kærandi óskaði eftir skriflegum rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs þess auk þess sem krafist var upplýsinga um hvort lagt hefði verið mat á hvort tilboð lægstbjóðanda hefði verið óeðlilega lágt.

Þann sama dag barst kæranda svar við framangreindri beiðni. Þar kom fram að heildarstigafjöldi kæranda hefði verið metinn 52,13 stig og munaði þar mestu um að kærandi hefði fengið 7,45 stig af 40 stigum mögulegum fyrir verð. Advania hefði aftur á móti fengið 40 stig af 40 mögulegum fyrir verð. Jafnframt kom fram að varnaraðilar hefðu óskað eftir skýringum á lágu tilboði lægstbjóðanda og að virtum þeim upplýsingum hefðu varnaraðilar talið skýringar Advania fullnægjandi og tilboð félagsins hafa uppfyllt kröfur útboðsgagna.

II

Kærandi byggir á því að tilboð lægstbjóðanda hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsskilmála. Kærandi hafi fengið upplýsingar þess efnis að Advania hafi boðið þjónustu sem geri ráð fyrir að halda sama bakenda (vefumsjónarkerfi) og nú þegar sé nýttur með lausn Advania í vef Seðlabanka Íslands. Í útboðsgögnum hafi hins vegar komið skýrt fram að gera ætti nýjan vef fyrir varnaraðila þar sem sameina ætti vefi Seðlabanka Íslands og Fjármálaeftirlitsins. Í grein 1.1 í útboðsskilmálum hafi komið fram að útboðið næði til flutnings efnis af eldri vefjum yfir á nýjan vef/vefumsjónarkerfi. Í þarfagreiningu, sbr. Viðauka I við útboðslýsingu, hafi þá komið fram að færa ætti allt efni yfir í nýtt vefumsjónarkerfi. Kærandi telji að samkvæmt útboðslýsingu mætti ekki nýta núverandi vefumsjónarkerfi, þ.e. Eplica eða LiSa, heldur ætti að bjóða upp á nýtt vefumsjónarkerfi. Ef Advania bjóði lausn sem sé nú þegar sé í notkun hjá varnaraðila þá stangist það á við útboðslýsingu útboðsins og varnaraðilum hafi þar með borið að hafna tilboði Advania, enda væri um að ræða frávikstilboð sem ekki hafi verið heimil samkvæmt útboðsskilmálum. Ella myndi það ganga gegn markmiðum laga nr. 120/2016 um jafnræði bjóðenda og gefa Advania umtalsvert forskot á aðra bjóðendur í útboðinu sem þjónustuaðili Seðlabanka Íslands um vef varnaraðila, enda gætu aðrir bjóðendur ekki endurnýtt bakenda núverandi vefs. Þá hafi ekki legið fyrir upplýsingar um að Advania væri núverandi þjónustuaðili Seðlabanka Íslands og beri þá til þess að líta að aðrir bjóðendur hafi ekki fengið aðgang að sömu upplýsingum og Advania um umrædda lausn, þ.e. svokallaðan kóðabasa kerfisins o.fl. sem mikilvægt sé að skapa jafnræði í hinu kærða útboði.

Kærandi byggir einnig á því að tilboð Advania hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016. Vísar kærandi til þess að tilboð Advania hafi einungis numið 26% af kostnaðaráætlun og hafi verið meira en helmingi lægra en næst lægsta tilboðið, og um 120 milljónum krónum lægra en tilboð Origo hf., sem sé fyrirtæki af svipaðri stærðargráðu og samsetningu og Advania. Miðað við uppsetningu útboðsins fái kærandi ekki séð hvernig Advania geti staðið við efni samningsins á boðnu verði, að teknu tilliti til útboðslýsingar án þess að tap yrði af verkinu. Kærandi telji að tilboð Advania sé ekki raunhæft, miðað við vef með eins mikla gagnvirkni og útboðslýsing hafi gert kröfu til, að slíkur vefur kosti bæði í þróun og rekstri til næstu fimm ára um 24 milljónir króna. Vísar kærandi til þess að margsinnis hafi í útboðsgögnum verið vísað til þess hversu flókinn vefurinn skyldi vera og verkefnið umfangsmikið. Geti Advania staðið við tilboð sitt þá telji kærandi það vera eingöngu gert með því að nýta sér yfirburðastöðu félagsins á öðrum mörkuðum og til að styrkja enn frekar stöðu félagsins á markaði fyrir vefsíðugerð, sem að mati kæranda fæli í sér brot gegn markaðsráðandi stöðu félagsins samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005.

Auk þessa vísar kærandi til þess að hluti af hinu kærða útboði hafi falist í því að gera sérstakan þjónustu- og viðhaldssamning, sbr. grein 1.6.2 í útboðslýsingu. Þar hafi ekki verið að finna greiningu á því hversu umfangsmikla þjónustu varnaraðili Seðlabanki Íslands þyrfti. Í tilboðsskrá, þ.e. Viðauka VIII með útboðsgögnum, hafi verið að finna lið sem varðaði kostnað vegna þjónustusamnings, en þar hafi verið um að ræða mjög almenna lýsingu. Tilboðsskrá hafi því ekki verið nægilega skýr þar sem gerð hafi verið ráð fyrir einni heildartölu, án þess að forsendur þeirrar tölu væru skýrar. Bjóðendum hafi því verið í sjálfsvald sett að meta umfang þessa liðar og kostnaðar. Framsetning þessi hafi þar með áhrif á val tilboðs, enda hafi umræddur kostnaðarliður mikil áhrif á heildarkostnað. Telji kærandi að tilboðsblaðið hafi stangast á við 48. gr. laga nr. 120/2016 og því beri að bjóða innkaupin út að nýju.

III

Varnaraðilar telja að tilboð lægstbjóðanda hafi verið í samræmi við útboðslýsingu. Vísar varnaraðilar til þess að í kafla 1.6.3 í útboðslýsingu hafi kröfur til vefumsjónarkerfis verið nánar útlistaðar. Þar komi fram að kaupandi geri þá kröfu að boðið vefumsjónartól uppfylli kröfur til vefkerfis sem tilgreindar séu í kafla 8 í þarfagreiningu í Viðauka I. Meðal annars hafi verið gerð krafa um að vefurinn skyldi virka vel í helstu vöfrum og að virkni og útlit væri í lagi, auk þess að kerfið væri notendavænt og auðvelt væri að nota lausnina til að vinna með mikið magn af ólíkum tegundum efnis. Í tilboði lægstbjóðanda hafi ekki verið gert ráð fyrir að því að halda sama bakenda og nú þegar sé nýttur í lausn Advania á vef Seðlabankans, svo sem kærandi haldi fram. Með tilboði lægstbjóðanda hafi fylgt fylgiskjal, þar sem fram hafi komið hvaða vefumsjónarkerfi Advania byði og hvaða tækni eða aðferð félagið hygðist beita í hverjum flokki fyrir sig. Samkvæmt því hafi Advania boðið vefumsjónarkerfið Veva. Skýringarfundur hafi verið haldinn hinn 23. júní 2022 með Advania auk þess sem skrifleg svör hafi borist frá Advania hinn 28. júní 2022, þar sem frekari upplýsingar komu fram um tilboð félagsins. Þar hafi komið fram að Veva væri vefumsjónarkerfi sem byggði að hluta til á grunni LiSa Live kerfisins, sem Seðlabanki Íslands noti í dag. Veva væri arftaki þess kerfis, þróun þess hafi hafist árið 2018 en fyrsta útgáfa þess hafi komið út árið 2020. Að mati varnaraðila sé því um nýtt vefumsjónarkerfi að ræða og skipti þar með ekki máli þótt hið nýja kerfi sé að hluta til byggt á eldra kerfi. Þá árétta varnaraðilar að ekki sé hægt að uppfæra eldri LiSa-vef í nýjan Veva-vef þar sem um tvö ólík kerfi sé að ræða. Því telji varnaraðilar að tilboð Advania stangist ekki á við útboðslýsingu.

Varnaraðilar andmæla því að engar upplýsingar hafi verið gefnar um að Advania hafi verið þjónustuaðili Seðlabankans. Þvert á móti sé í útboðsgögnum margtekið fram að núverandi þjónustuaðilar séu Advania og Hugsmiðjan, sbr. t.d. kafla 7.3.2, 7.6, 7.10 og 8.2 í Viðauka I með útboðsgögnum. Því hafi engin leynd ríkt yfir því hverjir núverandi þjónustuaðilar Seðlabankans hafi verið. Þá telja varnaraðilar að þótt Advania sé núverandi þjónustuaðili þá eigi það ekki að leiða sjálfkrafa til þess að útiloka ætti félagið frá þátttöku í útboðinu, sem sé afar íþyngjandi úrræði. Þá hafi Advania ekki komið að undirbúningi innkaupanna í skilningi 46. gr. laga nr. 120/2016 og hafi félagið því ekki verið í þeirri aðstöðu sem kærandi hafi lýst í kæru sinni. Ef kærandi hafi talið að útboðsgögnum hafi verið ábótavant þá hafi kæranda borið að óska eftir þeim gögnum sem hann hefði talið nauðsynleg, en að mati varnaraðila sé málflutningur kæranda í þessa veru fyrirsláttur. Ekki fáist séð hvernig kóðabasi kerfisins hefði komið kæranda betur að notum heldur en t.a.m. þarfagreiningin eða önnur gögn. Þá hafi kærandi átt að beina kæru til kærunefndar vegna efnis útboðslýsingar innan 20 daga frá því að hann vissi eða hafi mátt vita um skilmála samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 39/2021. Að mati varnaraðila hafi frestur til að gera athugasemdir við útboðsgögnin verið bersýnilega liðinn, en tilboðsfrestur hafi runnið út hinn 23. maí 2022.

Þá benda varnaraðilar á að kærandi hafi ekki útskýrt með neinum nákvæmum hætti hvernig tilboð Advania geti talist óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016, nema með vísan til eigin reynslu kæranda. Varnaraðilar vísa til þess að hvergi í lögunum, lögskýringargögnum né í tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/ESB, sé að finna nákvæma útlistun á því hvenær tilboð skuli talið óeðlilega lágt eða hvernig bera skuli kennsl á slík tilboð. Framsetning kæranda á þessari kröfu sinni feli í sér mikla einföldun. Það standist ekki skoðun að leggja til grundvallar, að tilboð sem sé lágt að fjárhæð sé þar með talið óeðlilega lágt, líkt og kærandi virðist gera. Vísa varnaraðilar til þess að skýringarfundur hafi verið haldinn þann 23. júní 2022 með Advania í kjölfar opnunar verðtilboða, m.a. vegna þess að tilboð þess virtist vera óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016. Fyrir fundinn hafi Advania einnig fengið sendar spurningar sem óskað var að yrði svarað skriflega. Í kjölfar þessa hafi það verið mat varnaraðila að tilboð Advania hafi uppfyllt allar gerðar kröfur, en varnaraðilar hafi jafnframt notið aðstoðar tæknilegs ráðgjafa við gerð útboðsgagna og við mat tilboða.

Varnaraðilar andmæla einnig þeirri staðhæfingu kæranda að enga greiningu hafi verið að finna á því hversu umfangsmikla þjónustu varnaraðilar þyrftu og að tilboðsskrá hafi ekki verið nægilega skýr. Varnaraðilar benda á að hluti af útboðsgögnum hafi verið Viðauki VI, sem hafi borið heitið drög að grunnkröfum til þjónustu- og viðhaldssamnings. Þar sé að finna lýsingu á þjónustuþáttum samningsins sem aðilar muni útfæra endanlega þegar rekstur vefsins hefjist. Þar sé jafnframt að finna upptalningu á kröfum sem þjónustusamningur skyldi uppfylla. Þá sé sérstaklega tilgreint í viðaukanum að verkefni sem ekki falli undir þjónustusamninginn verði skilgreind sem aukaverk og reikningsfærð sérstaklega. Að auki vísa varnaraðilar til þess að í Viðauka VIII með útboðsgögnum hafi komið fram að bjóðendur skyldu skila inn sérstöku excel-skjali með tilboði sínu. Í því skyldu bjóðendur tilgreina kostnað við vinnu boðinna starfsmanna í verkefnið allt, sem og árlegan kostnað við þjónustu og viðhalda í samræmi við kröfulýsingu. Auk þess skyldu bjóðendur í tilboði sínu gera ráð fyrir mögulegum aukaverkum sem kynnu að vera nauðsynleg við verkið, þ.e. 500 klst. af vinnu, og skyldi þessi mögulegi kostnaður kaupanda því metinn inn í heildarkostnað.

Loks vísa varnaraðilar til þess að tilboð kæranda hafi verið yfir kostnaðaráætlun og þar með óaðgengilegt samkvæmt 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016, nema að kaupandi hefði útvegað sér viðbótarfjármagn. Tilboð kæranda hafi auk þess verið þriðja lægsta tilboðið og því hefði tilboði kæranda ekki verið tekið, jafnvel þótt lægstbjóðandi hefði verið útilokaður frá þátttöku í útboðinu eða ef tilboði hans hefði verið hafnað að öðru leyti. Því hafi kærandi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu í útboðinu, og því beri að hafna skaðabótaskyldu kaupanda samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Advania bendir í greinargerð sinni á að félagið hafi fengið hæstu gæðaeinkunn í stigagjöf útboðsins, og þar á meðal hærri einkunn í öllum flokkum en kærandi. Advania hefði eftir sem áður fengið hærri einkunn en kærandi jafnvel þótt félagið hefði boðið umtalsvert hærra verð í útboðinu. Advania telur ljóst að tilboði kæranda hefði verið hafnað óháð tilboði félagsins í ljósi þess að það hafi verið vel yfir kostnaðaráætlun kaupanda, en í greinum 1.2.11 og 1.4 í útboðslýsingu hafi verið tekið fram að kaupandi myndi hafna öllum tilboðum sem væru yfir kostnaðaráætlun. Þá andmælir Advania staðhæfingu kæranda þess efnis að tilboð félagsins hafi byggst á því að nýr vefur varnaraðila yrði í eldra vefumsjónarkerfi og högun bakenda kerfisins yrði sú hin sama og nú sé. Advania bendir á að aldrei hafi staðið til að gera nýjan vef Seðlabanka Íslands í núverandi vefumsjónarkerfi LiSa Live, enda hafi þróun kerfisins verið hætt. Byrjað hafi verið að þróa nýtt vefumsjónarkerfi árið 2018 sem beri heitið Veva. Tilboð Advania hafi miðað við að nýr vefur Seðlabanka Íslands yrði gerður í því kerfi, og það hafi komið margsinnis fram í útboðsferlinu.

Þá vísar Advania til þess að í útboðslýsingu og fylgiskjölum hafi komið fram að félagið væri núverandi þjónustuaðili fyrir Seðlabanka Íslands. Þannig eigi staðhæfing kæranda, um að slíkar upplýsingar hafi ekki legið fyrir og það raski jafnræði bjóðenda, ekki við rök að styðjast. Þátttaka Advania í hinu kærða útboði sé því í fullu samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016 um gagnsæi og jafnræði bjóðanda.

Advania andmælir einnig staðhæfingu kæranda um að tilboð félagsins sé óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar hafi bæði fengið munnlegar og skriflegar skýringar á tilboði Advania og metið tilboðið gilt. Advania andmælir einnig því að kröfur í útboðsgögnum hafi verið óljósar. Kærandi hafi, eins og Advania og aðrir bjóðendur, gefist kostur á að senda inn fyrirspurnir á útboðstíma, og það sé á ábyrgð bjóðanda að spyrja út í þau atriði sem hann telji að séu óljós í útboðsgögnum.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur í máli þessu að bindandi samningur hefur komist á milli varnaraðila og Advania, sbr. tilkynningu varnaraðila þess efnis 6. október 2022. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna öllum kröfum kæranda er lúta að því að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 6. júlí 2022 að semja við Advania um hið boðna verk.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Líkt og að framan greinir byggir kærandi á því að tilboð Advania sé óeðlilega lágt í skilningi 1. mgr. 81. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt ákvæðinu ber kaupanda að óska eftir því að bjóðandi skýri verð eða kostnað sem fram komi í tilboði ef tilboð virðist óeðlilega lágt miðað við verk, vöru eða þjónustu og geta skýringarnar einkum varðað þau atriði sem eru tilgreind í a- til f-lið 1. mgr. ákvæðisins. Í 2. mgr. 81. gr. kemur fram að kaupandi skuli meta upplýsingarnar sem lagðar eru fram með viðræðum við bjóðanda og aðeins megi hafna tilboði á þessum grunni ef sönnunargögnin sem lögð eru fram skýra ekki með viðunandi hætti hið lága verð eða kostnað sem lagður er til, að teknu tilliti þeirra atriða sem um geti í 1. mgr. Í 3. mgr. 81. gr. er mælt fyrir um að kaupandi skuli hafna tilboði komist hann að þeirri niðurstöðu að tilboð sé óeðlilega lágt vegna þess að það sé ekki í samræmi við skyldur samkvæmt d-lið 1. mgr. 81. gr., það er í samræmi við gildandi ákvæði kjarasamninga og löggjafar um umhverfisvernd, félagsleg réttindi og um vinnuvernd og vinnuskilyrði á staðnum þar sem framkvæmd verks, afhending vöru eða veiting þjónustu fer fram.

Af framangreindu verður ráðið að skyldubundið mat er lagt í hendur á kaupanda að kalla eftir skýringum og viðræðum við þann bjóðanda sem býður í verk, vöru eða þjónustu sem virðist við fyrstu sýn vera óeðlilega lágt, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022 í máli nr. 44/2021 og 23. nóvember 2022 í máli nr. 21/2022. Af texta 81 gr. laga nr. 120/2016 verður jafnframt ráðið að niðurstaða þess mats ráðist af atvikum og aðstæðum hverju sinni og að engin föst viðmið gildi um hvenær tilboð telst óeðlilega lágt í skilningi ákvæðisins. Í þessu samhengi þykir einnig mega hafa til hliðsjónar athugasemdir í greinargerð um 73. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í athugasemdunum kemur meðal annars fram að almennt sé óheimilt að notast við fastan mælikvarða við mat á óeðlilega lágum tilboðum, enda útiloki slík aðferð í raun að bjóðandi geti fært rök fyrir tilboðsfjárhæðinni. Þannig sé t.d. óheimilt að telja öll tilboð, sem víki meira en 10% frá meðaltalsverði allra framkominna tilboða, óeðlilega lág án frekari skoðunar, sbr. einnig til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í sameinuðum málum nr. C-205/99 og C-286/99, mgr. 45.

Líkt og að framan greinir var kostnaðaráætlun varnaraðila 92.490.000 kr., en tilboð Advania nam 24.105.360 kr. eða 26% af kostnaðaráætlun. Samkvæmt gögnum málsins var ákveðið af þessu tilefni að óska skýringa á tilboði lægstbjóðanda með vísan til 81. gr. laga nr. 120/2016. Var af þessu tilefni haldinn skýringarfundur með Advania 23. júní 2022, en auk þess var Advania sendur spurningarlisti þann sama dag og óskað eftir því að spurningunum væri svarað skriflega í kjölfar skýringarfundarins. Spurningalistinn liggur fyrir meðal gagna málsins og varða spurningar meðal annars tilboðsfjárhæð, útfærslu lausnar í ljósi þess hve tilboðið væri lágt, og hvernig Advania hygðist flytja gögn af eldri vef yfir í nýtt kerfi. Að auki var spurt um aðgengi að þjónustu Advania á vinnutíma og neyðar- og útkallsþjónustu utan hefðbundins vinnutíma. Um ástæður þess hve tilboð Advania væri lágt kom fram í svörum félagsins að tilboðsfjárhæð næði til allra þeirra þátta og kröfugerðar sem tilgreindar hafi verið í útboðsgögnum Seðlabanka Íslands. Hún byggi á þeim forsendum að Advania byði fram sitt eigið vefumsjónarkerfi, Veva, sem hafi verið í þróun síðustu ár. Veva byggi að hluta til á grunni LiSa Live og efnisflutningur úr því yfir í Veva væri því fremur einfaldur. Advania tók einnig fram að mikið af þeirri grunnvirkni, sem gerð hafi verið krafa um í útboðsgögnum, væri nú þegar til staðar í Veva og að byggt yrði ofan á þann grunn. Því væri ekki þörf á að gera allt frá grunni, sem þýði lægri tímafjölda og kostnað en verkkaupi hafi áætlað í kostnaðaráætlun sinni. Þar sem Advania eigi Veva kerfið þá sé ekki þörf á að greiða nein leyfisgjöld til þriðja aðila, sem muni miklu þegar horft sé til upphafs- og leyfiskostnaðar. Að auki flyttust grunngögn úr eldri vef sjálfvirkt yfir á veflausn sem byggi á Veva, og kostnaður við slíkt því óverulegur.

Af 81. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að varnaraðila bar að framkvæma sjálfstætt og atviksbundið mat á tilboði lægstbjóðanda. Af framangreindu virtu þykir mega slá því föstu að varnaraðilar hafi uppfyllt kröfur 81. gr. laganna með því að óska eftir skýringum frá Advania í tilefni þess að tilboð félagsins var töluvert lægra en kostnaðaráætlun varnaraðila gerði ráð fyrir. Á þeim grundvelli komst varnaraðili að þeirri niðurstöðu að tilboð lægstbjóðanda væri ekki óeðlilega lágt.

Sérfræðingur kærunefndar hefur yfirfarið gögn málsins og kynnt sér tæknilega hlið tilboðs Advania. Hans álit er að tilboð Advania taki til allra viðeigandi þátta. Í tilboðinu sé boðið fram nýtt vefumsjónarkerfi, Veva, líkt og krafist er og ætlunin sé að nýta bakenda þess. Þá hafi komið afdráttarlaust fram af hálfu Advania og varnaraðila að uppfærslu núverandi kerfis vefs Seðlabanka Íslands, LiSa Live, hafi verið hætt. Bendi því ekkert til að tilboðið sé ófullnægjandi eða í ósamræmi við útboðsgögn. Þá þykja skýringar Advania á verðlagningunni trúverðugar þótt tilboðið sé töluvert undir kostnaðaráætlun. Að teknu tilliti til þessa og að virtum gögnum málsins þykir kærunefnd útboðsmála sýnt að tilboð Advania teljist ekki óeðlilega lágt.

Kærandi heldur því einnig fram að tilboðsskrá hafi ekki verið nægilega skýr þar sem gert hafi verið ráð fyrir einni heildartölu í stað einingarverðs fyrir hvern unninn tíma, án þess að forsendur fyrir þeirri tölu væru skýrar. Í grein 1.4.1.1 í útboðslýsingu er að finna skýringu á Viðauka VIII með útboðsgögnum. Þar kemur fram að bjóðendur skyldu skila sérstöku Excel skjali með tilboði sínu, þar sem tilgreindur væri kostnaður við vinnu boðinna starfsmanna í verkefnið allt, sem og árlegan kostnað við þjónustu og viðhald í samræmi við kröfulýsingu. Bjóðendur skyldu jafnframt gera ráð fyrir 500 klst. af vinnu, sem skyldi metinn inn í heildarkostnað sem margfeldi af tímagjaldi og 500. Þessar 500 klst. af vinnu væru hugsaðar sem viðmið við mat tilboða, en ekki loforð um að þessar klukkustundir yrðu nýttar í verkefninu. Að mati kærunefndar útboðsmála þykja því ekki efni til þess að fallast á með kæranda að tilboðsskrá hafi verið óskýr að þessu leyti, eða að miða ætti við einingarverð fyrir hvern unninn tíma fremur en eina heildartölu.

Að því er varðar málatilbúnað kæranda um skort á jafnræði við útboðið er þess að gæta að í 46. gr. laga nr. 120/2016 er miðað við að fyrirtæki sem hefur veitt kaupanda ráðgjöf eða komið að undirbúningi innkaupa geti tekið þátt í innkaupaferli, enda sé jafnræði bjóðenda ekki raskað með því. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur komið fram að bjóðandi, sem hafi sérstaka þekkingu á málefnum kaupanda vegna fyrri þjónustu við hann, geti tekið þátt í innkaupaferli þótt hann kunni í reynd að njóta tiltekins forskots á aðra bjóðendur í krafti þeirrar þekkingar. Þess verði þó að gæta eftir því sem kostur er við framkvæmd útboðs að slíkur munur sé jafnaður eftir því sem kostur er. Verði misbrestur á því geti slíkt leitt til þess að niðurstaða útboðsins verði vefengd, sbr. dóm Almenna dómstólsins í máli T-345/03, Evropaiki Dynamiki gegn framkvæmdastjórninni.

Í framkvæmd kærunefndarinnar hefur í samræmi við þetta verið miðað við að það leiði ekki sjálfkrafa til þess að útiloka beri fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli hafi það með einum eða öðrum hætti komið að undirbúningi innkaupanna. Til þess geti aðeins komið að slík aðkoma hafi leitt af sér ólögmætt forskot, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2016 og 52/2020. Þannig þarf að meta í hverju einstöku tilviki hvort einn þátttakandi innkaupaferils hafi í raun búið yfir ólögmætu forskoti.

Athugasemdir kæranda í þessa átt lúta að þeim skilningi hans, að Advania hafi ekki boðið nýtt vefumsjónarkerfi heldur hafi ætlað sér að nýta það kerfi sem þegar væri í notkun hjá Seðlabanka Íslands. Sem að framan greinir hefur sérfræðingur kærunefndar yfirfarið málið m.a. með tilliti til þessara athugasemda og samkvæmt áliti hans þykir ljóst að Advania hafi boðið fram nýtt vefumsjónarkerfi, Veva, og tilboðið að því leyti í samræmi við útboðsskilmála. Þá skal tekið fram að í málinu er ekkert fram komið sem styður að Advania hafi átt aðkomu að gerð útboðsganga né að undirbúningi innkaupanna með einhverjum hætti sem máli getur skipt. Þá er útboðsgögnum ekki áfátt að neinu verulegu leyti samkvæmt áliti sérfræðings nefndarinnar og ekkert bendir til að tæknilýsingar þar hafi skert jafnræði aðila með umtalsverðum hætti. Eftir stendur þó að Advania virðist hafa notið tiltekins forskots á aðra bjóðendur. Það forskot helgast hins vegar, samkvæmt áliti sérfræðings nefndarinnar, einkum af því að Advania hafi áður en útboðið fór fram þróað sjálfvirk tól sem henta til gagnayfirfærslu úr LiSa Live vefumsjónarkerfinu yfir í Veva kerfið, en auk þess hafi félagið reynslu af gagnaflutningi úr Eplica yfir í sín kerfi og átt til ferli til að afrita gengisgagnagrunn til notkunar fyrir nýjan vef. Nýr kostnaður Advania við þessa þætti útboðsins er því umtalsvert lægri en annarra þátttakenda í útboðinu, svo sem Advania hefur skýrt í athugasemdum sínum. Að mati kærunefndarinnar og að virtu áliti sérfræðings nefndarinnar verður ekki séð að unnt hefði verið að jafna það forskot með hallkvæmum hætti, t.d. með breytingum á útboðsgögnum eða veitingu gleggri upplýsinga til annarra bjóðanda. Að þessu virtu er það mat kærunefndarinnar að forskot Advania sem leiddi af framangreindu hafi ekki verið ólögmætt.

Samkvæmt öllu framangreindu er það mat kærunefndar útboðsmála að sú ákvörðun varnaraðila, að velja tilboð Advania í hinu kærða útboði, hafi verið í samræmi við lög nr. 120/2016 og útboðsgögn. Með vísan til þessa verður að hafna kröfu kæranda um að varnaraðilar sé skaðabótaskyldur gagnvart sér.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Júní Digital ehf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. febrúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir