Nr. 138/2024 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 14. febrúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 138/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU23110047

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 8. nóvember 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Íraks ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. september 2023, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli sérfræðiþekkingar til meðferðar á ný og að honum verði heimilt að dvelja á landinu á meðan umsóknin er til vinnslu. Þá krefst kærandi þess einnig að frestað verði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan mál þetta er til meðferðar á kærustigi, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom fyrst til landsins árið 2019 og sótti um alþjóðlega vernd 9. ágúst 2019. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. september 2019, var niðurstaðan sú að taka umsókn kæranda ekki tekin efnismeðferðar og honum vísað frá landinu, á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar, sbr. reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 14/2020, dags. 16. janúar 2020, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Hinn 27. janúar 2020 óskaði kærandi eftir því að réttaráhrifum úrskurðarins yrði frestað. Með úrskurði kærunefndar nr. 61/2020, dags. 7. febrúar 2020, var beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa hafnað. Hinn 21. febrúar 2020 óskaði kærandi eftir endurupptöku verndarmáls síns en beiðni þeirri var hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 93/2020, dags. 12. mars 2020. Hinn 15. apríl 2020 óskaði kærandi öðru sinni eftir endurupptöku málsins og féllst kærunefnd á beiðni hans með úrskurði nr. 165/2020, dags. 7. maí 2020, og lagði fyrir Útlendingastofnun að taka verndarumsókn hans til efnismeðferðar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. október 2020, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 19/2021, dags. 14. janúar 2021, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Með úrskurðinum var kæranda jafnframt gerð grein fyrir því á að hann hefði ekki tilskilin leyfi til áframhaldandi dvalar og var honum vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga og veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur. Hinn 25. janúar 2021 óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa úrskurðar nr. 19/2021. Með úrskurði kærunefndar nr. 60/2021, dags. 9. febrúar 2021, var beiðni kæranda hafnað.

Hluta þess tíma sem umsókn kæranda um alþjóðlega vernd var til meðferðar hjá stjórnvöldum hafði hann í gildi bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga, fyrst frá 4. mars 2021 til 9. september 2021, en síðast var leyfið framlengt til 30. mars 2023. Hinn 14. ágúst 2023 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar og var umsóknin tekin til flýtimeðferðar, sbr. 2. mgr. 53. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. september 2023, var umsókn kæranda hafnað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 51. gr. laga um útlendinga og að undanþága 3. mgr. ákvæðisins ætti ekki við í máli hans. Þá komst stofnunin einnig að þeirri niðurstöðu að kæranda skyldi brottvísað og gert að sæta tveggja ára endurkomubanni í samræmi við 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Ákvörðun Útlendingastofnunar var birt fyrir kæranda með atbeina lögreglu 27. október 2023, og kærð til kærunefndar útlendingamála 8. nóvember 2023. Samhliða kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi lagði fram greinargerð vegna stjórnsýslukæru sinnar 22. nóvember 2023. Með úrskurði kærunefndar nr. 117/2024, dags. 1. febrúar 2024, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að hafna beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa. Þrátt fyrir framangreint var kæranda þó veittur sjö daga viðbótarfrestur frá móttöku úrskurðarins, til þess að hlíta fyrirmælum hinnar kærðu ákvörðunar.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda, dags. 22. nóvember 2023, er vísað til aðstæðna kæranda. Fram kemur að hann sé ríkisborgari Íraks sem hafi dvalið á Íslandi frá árinu 2019. Á liðnum árum hafi hann dvalist á grundvelli bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfis og gegnt ýmsum störfum. Hann hafi stofnað eigin veitingastað og og sérhæft sig í kúrdískri matargerð við góðan orðstír. Kærandi kveðst uppfylla öll skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sé með tilskilin rekstrarleyfi og borgi skatta og gjöld í samræmi við lög. Málatilbúnaður kæranda byggist á því að ákvæði 51. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í hans tilviki þar sem hann sé ekki að sækja um dvalarleyfi í fyrsta sinn. Því til stuðnings vísar kærandi til umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd en hann líti svo á að hann hafi í reynd sótt um að verða veitt dvalarleyfi. Hefðu stjórnvöld fallist á umsókn hans hefði honum verið veitt dvalarleyfi, sbr. 1. mgr. 73. gr. laga um útlendinga. Eðli málsins samkvæmt er kærandi því ekki að sækja um dvalarleyfi í fyrsta sinn nú.

Fallist kærunefnd ekki á sjónarmið hans um fyrstu umsókn gerir kærandi þá kröfu að víkja skuli frá 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga með vísan til ríkra sanngirnisástæðna. Því til stuðnings vísar kærandi einkum til dvalar frá árinu 2019, og atvinnusögu sinnar en í dag reki hann veitingastað og væri vandasamt fyrir hann að geta ekki dvalist á landinu á meðan umsóknarferlinu stendur vegna sjónarmiða um rekstur staðarins. Þá telur kærandi ráðstöfun um brottvísun og endurkomubann verulega íþyngjandi og ósanngjarna ráðstöfun sem brjóti gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Kærandi hafi leitast eftir að hljóta rétt til löglegrar dvalar á grundvelli ýmissa starfa og telji það verulega íþyngjandi ef ákvörðun Útlendingastofnun standi óhögguð.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Umsókn um dvalarleyfi

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr, þar á meðal ef hann er umsækjandi um starf sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. c-lið ákvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga gildir undantekning c-liðar 1. mgr. á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Sæki útlendingur um dvalarleyfi hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skal hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama á við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna.

Kærandi telur að 51. gr. laga um útlendinga eigi ekki við um umsókn hans þar sem ekki sé um að ræða fyrstu umsókn hans um dvalarleyfi. Vísar hann til fyrri umsókna sinna um dvalarleyfi og alþjóðlega vernd hér á landi. Kærunefnd hafnar röksemd kæranda um að ekki skuli litið á umsókn hans um dvalarleyfi sem fyrstu umsókn, í ljósi umsóknar hans um alþjóðlega vernd. Með fyrstu umsókn, í skilningi 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, er átt við umsókn um dvalarleyfi í tilvikum þar sem kærandi nýtur ekki fyrirliggjandi dvalarréttar, sbr. til hliðsjónar gagnályktun frá 1. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, sbr. einkum 3. mgr. 57. gr. sömu laga.

Kærandi hefur sótt um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar samkvæmt 61. gr. laga um útlendinga og á undantekningarákvæði c-liðar 1. mgr. 51. gr. því við um umsókn hans svo lengi sem hann hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar eins og mælt er fyrir um í 2. mgr. 51. gr. laganna. Á meðan umsókn kæranda um alþjóðlega vernd var til meðferðar hjá stjórnvöldum hafði hann bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga, í gildi frá 4. mars 2021 til 30. mars 2023. Að öðru leyti hefur kærandi ekki haft dvalarleyfi hér á landi. Kærandi er ríkisborgari Íraks en er með dvalarleyfi á Ítalíu í gildi til 7. febrúar 2025 og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu, sbr. 10. tölul. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022. Samkvæmt 8. gr. reglugerðar um útlendinga er útlendingi í slíkum tilvikum heimilt að dvelja hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Kærandi hefur dvalið á landinu frá ágúst 2019. Þá hefur honum verið synjað um alþjóðlega vernd og telst því samkvæmt 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga hafa áform um að dveljast á landinu í meira en 90 daga. Af framangreindu leiðir að þegar kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli sérfræðiþekkingar hafði hann ekki heimild til dvalar hér á landi. Ákvæði 2. mgr. 51. gr. er því ekki uppfyllt og þar af leiðandi á c-liður 1. mgr. 51. gr. ekki við um umsókn kæranda.

Ber að hafna umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nema að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið verði frá 1. mgr., sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi.

Kærandi telur að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli sínu. Til stuðnings þess vísar kærandi m.a. til dvalar á grundvelli bráðabirgðaleyfis og atvinnureksturs sem væri vandasamt að hverfa frá. Kærunefnd telur sjónarmið kæranda um atvinnu ekki hafa mikið vægi gagnvart ríkum sanngirnisástæðum enda ljóst að kæranda er almennt ekki heimilt að hefja störf fyrr en að fengnu dvalar- og atvinnuleyfi, sbr. m.a. 2. mgr. 50. gr. og b-lið 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga, og 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Þar að auki, líkt og tekið var fram í úrskurði nefndarinnar nr. 117/2024, dags. 1. febrúar 2024, er kæranda óheimilt að starfa sjálfstætt við eigin atvinnurekstur, sbr. 7. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, nema hann sé undanþeginn kröfu um atvinnuleyfi samkvæmt sömu lögum, sbr. 3. mgr. 6. gr. og 22. gr. laganna. Af umsókn kæranda og fylgigögnum er ljóst að hann er ekki undanþeginn kröfu um atvinnuleyfi.

Enn fremur hefur kærunefnd áður fjallað um heimild kæranda til dvalar, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. 19/2021, dags. 14. janúar 2 021. Í fyrrgreindum úrskurði komst kærunefnd að þeirri niðurstöðu að kærandi hefði ekki heimild til frekari dvalar og var honum veittur 30 daga frestur frá móttöku úrskurðarins til þess að yfirgefa landið. Telur kærunefnd hafið yfir allan vafa að kæranda mátti vera ljóst að hann hefði ekki heimild til dvalar á grundvelli laga, þegar umsókn hans um dvalarleyfi var lögð fram. Í athugasemdum í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga er áhersla lögð á að tryggja samvistir fjölskyldna, og mikla hagsmuni sem í húfi eru við mat á ríkum sanngirnisástæðum. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að fjölskylduhagsmunir séu í húfi hjá kæranda.

Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd ríkar sanngirnisástæður ekki vera fyrir hendi í máli kæranda, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna dvalarleyfisumsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga því staðfest.

Brottvísun og endurkomubann

Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Áðurnefndur úrskurður kærunefndar nr. 19/2021, dags. 14. janúar 2021, batt enda á heimild kæranda til dvalar. Hinn 14. ágúst 2023 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda ákvarðað brottvísun og endurkomubann til tveggja ára. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun sína 13. september 2023 dvaldi kærandi enn hér á landi. Var skilyrðum 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því fullnægt þegar hin kærða ákvörðun var tekin og birt kæranda. Kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunar en kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa og hafnaði kærunefnd þeirri beiðni, með úrskurði nr. 117/2024, dags. 1. febrúar 2024.

Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Með bréfi, dags. 25. ágúst 2023, sem kærandi móttók 29. ágúst 2023, var honum bent á að ákvörðun sem bindur enda á heimild hans hér á landi geti leitt til brottvísunar, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og kæranda jafnframt bent á að hann hefði ekki heimild til dvalar hér á landi. Í ódagsettum andmælum kæranda vísar kærandi til þess að hann hafi dvalið á Íslandi undanfarin ár, myndað tengsl við landið og eignast vini. Hann hafi starfað í veitingageiranum og að undanförnu rekið veitingastað á [...] sem framreiði kúrdíska rétti. Kærandi hafi greitt skatta og gjöld og myndi það reynast honum erfitt að viðhalda rekstrinum og halda starfsfólki í vinnu ef honum yrði gert að yfirgefa landið.

Með úrskurði kærunefndar nr. 19/2021, dags. 14. janúar 2021, var umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi synjað og bundinn endir á heimild hans til dvalar. Var honum jafnframt veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur. Kærunefnd telur kæranda hafa verið veitt tilhlýðilegt svigrúm til sjálfviljugrar heimfarar, og mátti honum vera ljóst að hann hefði ekki frekari heimild til dvalar. Jafnframt vill kærunefnd árétta að kærandi hafi ekki heimild til þess að hefja störf án útgefins dvalar- og atvinnuleyfis, og er jafnframt óheimilt að starfa sjálfstætt við eigin atvinnurekstur nema vera undanþeginn kröfu um atvinnuleyfi. Um framangreint vísast til b-liðar 1. mgr. 61. gr. sbr. 2. mgr. 50. gr. laga um útlendinga, sbr. og 7. tölul. 1. mgr. 3. gr., sbr. 3. mgr. 6. gr., sbr. 22. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd brottvísun í máli kæranda ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er það niðurstaða kærunefndar að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé í samræmi við lög og er tilgangur hennar að framfylgja lögmætum markmiðum laga um útlendinga. Þá horfir kærunefnd jafnframt til þess að kæranda hafi verið ljóst, allt frá 14. janúar 2021, að hann hefði ekki heimild til áframhaldandi dvalar hér á landi.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna, jafnframt staðfest.

Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda veittur 15 daga frestur til þess að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og yrði endurkomubann hans fellt niður yfirgæfi hann landið innan veitts frests, sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar nr. 117/2024, dags. 1. febrúar 2024, hafnaði kærunefnd því að fresta réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan málið væri til meðferðar á kærustigi. Með hliðsjón af meðalhófssjónarmiðum var kæranda þó veittur sjö daga viðbótarfrestur til þess að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, til þess að fá endurkomubann sitt fellt niður.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares