Nr. 171/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 23. apríl 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 171/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19020050
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 22. febrúar 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...](hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. febrúar 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fimm ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Þann [...] var kærandi með dómi héraðsdóms Reykjavíkur dæmdur til fangelsisrefsingar í tvö ár fyrir þjófnaðarbrot og peningaþvætti. Var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar þann 11. janúar 2019 að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreindra afbrota hans. Kom fram í tilkynningunni að fyrirhugað væri að brottvísa honum á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga. Með vísan til 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 var kæranda veittur frestur til að leggja fram greinargerð vegna hugsanlegrar brottvísunar og endurkomubanns til Íslands. Þann 31. janúar 2019 barst Útlendingastofnun greinargerð frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. febrúar 2019, var kæranda brottvísað á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga og honum ákveðið endurkomubann til landsins í fimm ár. Kæranda var birt ákvörðunin þann 22. febrúar sl. og þann sama dag kærði hann ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 27. febrúar sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 11. mars 2019.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að með dómi héraðsdóms Reykjavíkur, dags. [...], hefði kærandi verið dæmdur til fangelsisrefsingar í tvö ár fyrir ítrekuð þjófnaðarbrot og peningaþvætti, með því að hafa um nokkurt skeið tekið við og haft í vörslum sínum muni sem hafði verið stolið í innbrotum. Hefðu brotin verið framin á tímabilinu 18. desember 2017 til 10. mars 2018. Vísaði stofnunin til og rakti ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Við mat á því hvort nauðsynlegt væri að brottvísa kæranda frá Íslandi yrði að hafa í huga að auðgunarbrot beindust gegn almannahagsmunum enda njóti eignaréttur verndar stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 72. gr. hennar. Útlendingastofnun teldi að með brotunum hefði kærandi sýnt af sér háttsemi sem fæli í sér ógn gagnvart grundvallarþjóðfélagssjónarmiðum en um væri að ræða auðgunarbrot með tiltölulega stuttu millibili yfir u.þ.b. fjögurra mánaða tímabil. Væri brotastarfsemi eins og um ræddi í málinu almennt til þess fallin að fela í sér ógn við allsherjarreglu. Væri það mat stofnunarinnar að kærandi hefði sýnt af sér persónubundna háttsemi sem gæfi til kynna að hann myndi brjóta aftur af sér og því væru til staðar nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun, með skírskotun til allsherjarreglu.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots kæranda og lengd fangelsisrefsingar hans var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í fimm ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að skilyrði 95. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt í máli hans. Hafi Útlendingastofnun borið að gæta meðalhófs og sanngirnis við ákvörðun sína. Með vísan til framangreinds dóms telur kærandi að af framferði hans geti ekki verið talin stafa raunveruleg og nægilega alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Hafi hann sýnt iðrun, játað brot sín fyrir dómi og verið til fyrirmyndar við afplánun refsingar sinnar. Við þá afplánun hafi hann reynt að bæta færni sína til þess að auka lífsgæði sín þegar hann komi aftur út á vinnumarkaðinn. Þá liggi engin sönnun fyrir um að hann muni viðhafa eða sé líklegur til að viðhafa refsiverða háttsemi þegar hann losni úr fangelsi. Vísar kærandi til þess að refsidómur geti ekki einn og sér verið ógn við allsherjarreglu eða almannaöryggi, sbr. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og 2. mgr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandendur þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna.
Þá byggir kærandi á því að hann óttist verulega um réttaröryggi sitt í [...]og það hvort honum verði tryggð mannúðleg og réttlátt málsmeðferð þar í skilningi 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Fyrir liggi framsalsbeiðni frá yfirvöldum [...], sem kynnt hafi verið kæranda þann 3. mars sl., og þann sama dag hafi hann verið úrskurðaður í farbann til 31. mars sl. Óttist hann um að verða fyrir ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð af hálfu þarlendra yfirvalda. Vísar kærandi til tilgreinds dóms Mannréttindadómstóls Evrópu og tilgreindra alþjóðlegra skýrslna máli sínu til stuðnings. Að mati kæranda sé ljóst að [...] gæti ekki ákvæða mannréttindasáttmála Evrópu hvað varði málsmeðferð yfirvalda og aðstæður fanga sem og skilyrði þess við hvaða tilefni sé heimilt að úrskurða menn í gæsluvarðhald og til hve langs tíma án þess að nægilega rökstuddur grunur sé til staðar um að viðkomandi hafi í raun framið refsiverðan verknað.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur frá [...] í máli nr. [...] var kærandi dæmdur til tveggja ára fangelsisvistar fyrir brot gegn 1. mgr. 244. gr. og 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, þ.e. fyrir ítrekuð þjófnaðarbrot og peningaþvætti á tímabilinu 18. desember 2017 til 10. mars 2018. Í niðurlagi dómsins kemur fram að brot kæranda hafi verið mörg þar sem ítrekað hafi verið brotist inn í heimahús og stolið þaðan verðmætum. Þótt nákvæmt verðmæti þess sem stolið hafi verið lægi ekki fyrir væri ljóst að verðmætið væri verulegt. Þá hefði ákærði skipulagt brotin og væri ljóst af framburði hans að brotavilji hafi verið einbeittur.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé með þeim hætti að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt horfir kærunefnd til endurtekinna og alvarlegra brota hans gegn 1. mgr. 244. gr. og 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Fyrir liggur að kæranda var veitt reynslulausn skilorðsbundið í 2 ár á 360 daga eftirstöðvum þann 3. mars 2019.
Með vísan til ítrekaðra og alvarlegra brota kæranda gegn almennum hegningarlögum verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi aldrei verið með skráð lögheimili hér á landi. Af þeim sökum leggur kærunefnd til grundvallar að hann hafi ekki haft óslitna búsetu hér á landi í fimm ár. Kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar. Af sömu ástæðu kemur ákvæði b-liðar 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til frekari skoðunar.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt.
Kærandi, sem er [...] ára, hefur aldrei verið með skráð lögheimili hér á landi og ekki er að finna í gögnum upplýsingar um það hvenær hann kom hingað til lands. Samkvæmt greinargerð hefur hann þó ekki verið með atvinnu hér á landi fyrr en eftir að hann hóf afplánun fangelsisrefsingar og eftir að hann hóf afplánun á áfangaheimilinu Vernd. Verður af þessum sökum ekki talið að hann hafi slík tengsl við landið eða aðrar ástæður séu fyrir hendi sem leiði til þess að brottvísun kæranda myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt grundvallarreglunni um bann við því að vísa fólki brott eða endursenda þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu (non-refoulement) er ekki heimilt að senda útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir eða er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð, sbr. 1. og 3. mgr. 42. laga um útlendinga og jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í greinargerð vísar kærandi til þess að réttaröryggi hans sé ekki tryggt í [...] og að hann eigi á hættu að verða fyrir ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð af hálfu þarlendra yfirvalda. Vísar hann í því sambandi einkum til aðstæðna frelsissviptra einstaklinga í [...] í ljósi þess að [...] yfirvöld hafa óskað eftir að hann verði framseldur til heimaríkis. [...] er aðildarríki Evrópusambandsins. Þá á [...] aðild að mannréttindasáttmála Evrópu og hefur innleitt alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Í nýlegri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um [...] (e. [...] 2018 Human Rights Report) kemur m.a. fram að stjórnarskrá [...] og lög þar í landi verndi borgarana fyrir pyndingum og annarri ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð eða refsingu. Í skýrslunni kemur jafnframt fram að þótt tilgreind fangelsi hafi ekki staðist alþjóðleg viðmið hafi stjórnvöld á tímabilinu janúar fram til september 2018 gert upp húsnæði, heilbrigðisþjónustu og mötuneyti í þeim fangelsum. Þá geti fangar leitað til umboðsmanns þingsins í [...] varðandi réttindi sín. Jafnframt kemur fram í framangreindri skýrslu að lög landsins banni gerræðislegar handtökur og varðhald og tryggi borgaranum þann rétt að láta reyna á lögmæti handtöku eða varðhalds fyrir dómstólum, og að stjórnvöld hafi almennt fylgt þessum kröfum. Þótt dæmi séu um að fangar í [...] hafi orðið fyrir meðferð sem hefur ekki verið talin í samræmi við framangreindar reglur er það mat kærunefndar að gögn málsins bendi ekki til þess að kærandi sé í hættu á að verða fyrir slíkri meðferð. Með hliðsjón af framangreindu er það niðurstaða kærunefndar að grundvallarreglan sem m.a. kemur fram í 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í fimm ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að virtum brotaferli kæranda og tengslum hans við landið verður ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Um lengd endurkomubanns er einkum vísað til alvarleika brota kæranda og einbeitts brotavilja hans. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Laufey Helga Guðmundsdóttir