Mál nr. 44/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. september 2023
í máli nr. 44/2022:
Andey ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Eysteini Þóri Yngvasyni f.h. óstofnaðs einkahlutafélags

Lykilorð
Reglugerð nr. 950/2017. Sérleyfi. Útreikningur verðmætis samnings. Valdsvið kærunefndar útboðsmála. Fjárhagslegt hæfi. Óstofnað einkahlutafélag. Aðild. Ógilt og óaðgengilegt tilboð. Jafnræði. Álit á skaðabótaskyldu. Málskostnaður.

Útdráttur
V bauð út rekstur á Hríseyjarferjunni fyrir árin 2023 til 2025, með möguleika á framlengingu um tvö ár. Þrír aðilar buðu í verkið og átti E lægsta tilboðið, en tilboð hans var sett fram fyrir hönd óstofnað einkahlutafélags í hans eigu. Báðir hinir bjóðendurnir kærðu þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála, þ. á. m. A ehf. Kærunefndin taldi að áætlað verðmæti samningsins væri yfir viðmiðunarmörkum reglugerðar nr. 950/2017 og ætti því undir valdsvið nefndarinnar. Í útboðslýsingu var m.a. gerð sú krafa í grein 1.3.5 að eigið fé bjóðenda væri jákvætt og skyldu bjóðendur leggja fram endurskoðaða ársreikninga fyrir árin 2020 og 2021. E hafði ekki haft með höndum neinn rekstur og lagði þar af leiðandi ekki fram ársreikninga. Við mat á fjárhagslegu hæfi E lagði V því til grundvallar persónuleg skattframtöl E, þar sem fram kæmi að hann ætti meiri eignir en skuldir og því væri eigið fé hans jákvætt. Kærunefndin taldi að sú ákvörðun V, að líta til persónulegra skattframtala E, hefði falið í sér frávik frá útboðsgögnum, en V hefði ekki breytt útboðsgögnum á þann hátt að kveðið væri á um með hvaða hætti mat yrði lagt á fjárhagslegt hæfi einstaklinga. Kærunefndin taldi að tilboð E hefði því ekki verið lagt fram í samræmi við útboðsskilmála og væri því ógilt og óaðgengilegt. Hefði V því borið að vísa því frá. Var það því niðurstaða kærunefndarinnar að fella úr gildi ákvörðun V um að velja tilboð E í hinu kærða útboði. Þá var það mat kærunefndar að V væri ekki skaðabótaskylt gagnvart A ehf. þar sem ekki hefði verið sýnt fram á að félagið hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valið af V.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. desember 2022 kærði Andey ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð Eysteins Þóris Yngvasonar f.h. óstofnaðs einkahlutafélags hans í útboði nr. 22-075 auðkennt „Operation of Hríseyjar ferry 2023-2025“.

Kærandi krefst þess að ákveðið verði að stöðva samningsgerð í hinu kærða útboði og að samningsgerð sé óheimil á meðan að kæra þessi er til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála. Kærandi krefst þess jafnframt að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Eysteins Þóris Yngvasonar f.h. óstofnaðs einkahlutafélags í hinu kærða útboði. Að auki krefst kærandi þess að úrskurðað verði að tilboð Eysteins Þóris Yngvasonar verði úrskurðað ógilt og að því verði vísað frá hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að útboðið verði ógilt í heild og lagt verði fyrir varnaraðila að endurtaka útboðið. Til þrautavara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðila og hagsmunaaðila verði gert að greiða kæranda kostnað in solidum við kröfuna samkvæmt mati nefndarinnar eða samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti kæranda.

Varnaraðila og Eysteini Þóri Yngvasyni (hér eftir „lægstbjóðandi“) var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Lægstbjóðandi lagði fram greinargerð 16. janúar 2023. Með greinargerð 17. janúar 2023 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt hið fyrsta. Varnaraðili krefst þess jafnframt að öllum öðrum kröfum kæranda verði annað hvort vísað frá eða hafnað.

Hinn 22. febrúar 2023 lagði varnaraðili að beiðni kærunefndar útboðsmála fram kostnaðaráætlun sem gerð var vegna útboðsins.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 6. mars 2023 var fallist á kröfu kæranda um að stöðva samningsgerð milli varnaraðila og lægstbjóðanda í hinu kærða útboði.

Lægstbjóðandi lagði fram frekari athugasemdir 16. mars 2023 og varnaraðili lagði einnig fram frekari athugasemdir 4. apríl 2023.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 17. maí 2023.

Með tölvubréfi 15. ágúst 2023 veitti kærunefnd útboðsmála varnaraðila og lægstbjóðanda tækifæri til þess að leggja fram athugasemdir vegna nýrrar kröfu kæranda, sem fram kom í lokaathugasemdum hans. Bárust athugasemdir vegna þess frá hagsmunaaðila 16. ágúst, og frá varnaraðila 18. ágúst 2023.

I

Hinn 28. október 2022 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í rekstur Hríseyjarferjunnar. Í grein 1.1 í útboðslýsingu komu fram almennar upplýsingar um útboðið. Kom þar fram í grein 1.1.1 að um væri að ræða fólks- og vöruflutninga til og frá Hrísey samkvæmt því sem nánar kæmi fram í útboðslýsingu. Óskað væri eftir tilboðum í einingaverð á ferðum samkvæmt grunnáætlun ferða auk heildartilboðsfjárhæðar í hringferð (F1), sbr. grein 1.7.1 og 1.7.2 í útboðslýsingu. Bjóðandi skyldi nota ferjuna m/s Sævar sem væri í eigu kaupanda og væri til sýnis í samráði við kaupanda. Samningstími væri 3 ár með möguleika á framlengingu allt að tvisvar sinnum, eitt ár í senn. Í kafla 1.2.1 í útboðslýsingu kom fram að um útboðið gildi reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins ásamt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup og reglugerðir á grundvelli laganna. Í grein 1.2.5 kom fram að með tilboði skyldi bjóðandi m.a. skila vottorði úr fyrirtækjaskrá, ársreikningi sem uppfyllti ákvæði laga fyrir viðkomandi fyrirtæki fyrir árin 2020 og 2021, yfirlýsingu frá Skattinum eða sýslumanni um skuldleysi í opinberum gjöldum og vörslusköttum eða gilt greiðslusamkomulag, yfirlýsingum frá öllum lífeyrissjóðum sem bjóðandi greiðir til um skuldleysi eða gilt greiðslusamkomulag, og yfirlýsingu frá viðskiptabanka bjóðanda um útgáfu verktryggingar án skilyrða.

Um hæfi bjóðanda var fjallað í grein 1.3 í útboðslýsingu. Kom þar fram í grein 1.3.3 að krafa væri um að bjóðandi skyldi vera skráður í fyrirtækjaskrá og leggja bæri vottorð þess efnis úr fyrirtækjaskrá. Þá kom fram í grein 1.3.5 að fjárhagsstaða bjóðanda skyldi vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Skyldi bjóðandi vera með jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðastliðinna tveggja ára án athugasemda um rekstrarhæfi. Í grein 1.4 komu fram valforsendur og samkvæmt grein 1.4.2 skyldi lægsta samanlagða heildartilboðsfjárhæð í ferjuleiðina gilda 100%. Mat á verði skyldi jafnframt byggja á formúlunni stig fyrir verð = lægsta verð/boðið verð * 100%. Þá var ekki heimilt að gera frávikstilboð samkvæmt grein 1.5 í útboðslýsingu.

Á fyrirspurnartíma útboðsins var m.a. spurt hvort heimilt væri að bjóðandi byði í verk fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, sem hann myndi einn verða eigandi að, ef af samningi yrði. Varnaraðili svaraði því til að heimilt væri að leggja fram tilboð með áskilnaði um að óstofnað félag, í eigu bjóðandans, myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins, en að auki að félagið myndi uppfylla öll skilyrði útboðsgagna og að bjóðandi bæri einn óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skyldum og skuldbindingum samkvæmt samningnum. Var grein 1.3.3 því breytt í þessa átt. Þá var gerð breyting með viðauka 4 við útboðsgögn á grein 1.3.5 á þann hátt að verktrygging skyldi vera 15 milljón krónur sem yrði svo endurnýjuð ef samningsaðilar kæmu sér saman um að framlengja þjónustusamninginn, í stað þess að hún skyldi miðast við 10% af heildarsamningsfjárhæð 3 ára þjónustusamnings. Með viðauka 3 var gerð sú breyting á grein 1.3.6 í útboðsgögnum að mælt var fyrir um að áhöfn skyldi uppfylla kröfur um menntun og þjálfun til flutninga á farþegum samkvæmt kröfum Samgöngustofu, auk þess sem skilyrðið um að bjóðandi hefði stundað sambærilegan rekstur var fellt úr útboðsgögnum.

Tilboð voru opnuð 1. desember 2022 og átti Eysteinn Þórir Yngvason, f.h. óstofnaðs einkahlutafélags, lægsta tilboðið sem barst, alls að fjárhæð 296.640.000 krónur. Næstlægsta tilboðið átti Ferry ehf. að fjárhæð 488.996.040 krónur en tilboð kæranda nam 534.348.000 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 347.760.000 krónum. Varnaraðili tók tilboði lægstbjóðanda og tilkynnti öðrum bjóðendum um þá ákvörðun 19. desember 2022.

Samkvæmt gögnum málsins var fyrirtækið Ferjuleiðir ehf. stofnað 19. desember 2022 og skráð í fyrirtækjaskrá Skattsins degi síðar. Það er að fullu í eigu Eysteins Þóris Yngvasonar, sem er að auki stjórnarmaður og framkvæmdarstjóri þess. Enn fremur liggur fyrir staðfesting frá löggiltum endurskoðanda um að hlutafé að fjárhæð 500.000 krónum hafi verið lagt til fyrirtækisins.

Með kæru, móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. desember 2022, kærði annar bjóðandi í útboðinu, Ferry ehf., sömu ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda, sbr. mál nr. 45/2022 hjá kærunefnd útboðsmála. Úrskurður í því máli er kveðinn upp á sama tíma og úrskurður þessi.

II

Kærandi bendir á að bjóðendur í hinu kærða útboði hafi þurft að skila inn margvíslegum upplýsingum og augljóst sé að gert hafi verið ráð fyrir að bjóðendur væru fyrirtæki. Umkrafðar upplýsingar hafi sótt rót sína í þá staðreynd, þ.e. að fyrirtæki gætu gert grein fyrir hæfi sínu, sbr. grein 1.3 um hæfi í útboðslýsingu. Lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar um hæfi og gildir þá einu þótt varnaraðili hafi svarað spurningu á fyrirspurnartíma á þann veg að heimilt væri að leggja fram tilboð fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags. Telur kærandi að sú ákvörðun varnaraðila að heimila slíkt hafi í fyrsta lagi vikið frá því skilyrði að bjóðandi skyldi vera lögaðili eða fyrirtæki. Í öðru lagi hafi falist í þessari heimild grundvallar frávik frá útboðsskilmálum og útboðsreglum almennt um mat á hæfi bjóðenda, og alvarlegt brot á jafnræðisreglum útboðsréttarins. Aðrir bjóðendur hafi legið undir þeirri kvöð að skila nákvæmum og gildum fylgigögnum með tilboðum sínum til mats á hæfi þeirra, en með þessum hætti sé opnað fyrir það að leysa aðra undan þeirri skyldu. Þó kærufrestur kunni að vera liðinn um þennan tiltekna útboðsskilmála þannig breyttan, þá öðlist hann ekki lögmæti við það að ólöglærðir þátttakendur í útboðinu hafi ekki áttað sig á tilefni spurningarinnar á þeim tíma. Þessi breytta krafa sé ólögmæt.

Kærandi vísar til þess að áður en tilboð geti komið til greina þurfi að skera úr um hvort bjóðandi sé hæfur, en aðeins tilboð hæfra bjóðenda komi til greina við mat á tilboði. Svar varnaraðila við umræddri fyrirspurn feli í sér fráleita niðurstöður. Hinn breytti skilmáli geri ekki kröfu um að sá aðili sem bjóði fyrir hönd óstofnað hlutafélags uppfylli neinar af hæfiskröfum útboðslýsingar. Með skilmálanum sé aðeins gerð sú krafa um að hið nýja óstofnaða hlutafélag fullnægi skilmálum útboðsins um hæfi þegar og ef tilboðið sé valið. Skilmáli um að sá sem bjóði fyrir hönd hins óstofnaða hlutafélags skuli eftir sem áður bera ábyrgð, sé að engu hafandi þar sem ekki sé um leið gerð krafa um að sá aðili fullnægi öðrum hæfiskröfum útboðsins. Varnaraðili sé með þessu því að heimila einum bjóðanda að leggja fram gögn um hæfi sitt að loknum tilboðsfresti, sem sé óheimilt. Með því að heimila þetta mætti komast undan því að bera ábyrgð á tilboði og senda inn fleiri en eitt tilboð, jafnvel í nafni nýrra einkahlutafélaga með takmarkaðri ábyrgð, sem bjóði þá fyrir hönd óstofnaðra félaga. Persónuleg ábyrgð stjórnenda sé þar ekki fyrir hendi. Ljóst sé að þetta geti ekki orðið grundvöllur undir gilt tilboð. Þá sé til þess að líta að aðrir bjóðendur hefðu mögulega viljað bjóða í verkið, ef legið hefði fyrir að heimilt væri að bjóða fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags. Tilboð lægstbjóðanda hafi því verið ógilt og varnaraðila hafi borið að vísa því frá.

Þá vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 26. júlí 2022 í máli nr. 5/2022 en þar komi m.a. fram rökstuðningur um reglur um val á tilboðum, sbr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þar segi m.a. að til þess að tilboð geti komið til efnislegrar skoðunar þurfi það að uppfylla nánar tilgreind skilyrði, m.a. að tilboðið sé í samræmi við útboðsskilmála og að það hafi borist frá bjóðanda sem uppfylli almennar hæfiskröfur, en í 4. mgr. 66. gr. laganna sé þessu snúið við og kaupanda sérstaklega heimilað að meta tilboð efnislega fyrst áður en kannað sé hvort það uppfyllir almennar form- og hæfiskröfur. Kærunefndin hafi hins vegar ekki talið að túlka mætti ákvæðið svo að kaupanda væri í raun heimilt að taka ákvörðun um val tilboðs án þess að ganga úr skugga um hvort bjóðandi uppfylli hæfiskröfur laganna, m.a. með vísan til meginreglna um jafnræði og gagnsæi við opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi hafi óskað eftir því við varnaraðila að fá afhent gögn, þ.m.t. gögn um hæfi lægstbjóðanda og afrit af tilboði hans, án þess að fá nokkuð í hendurnar. Því sé nokkrum vandkvæðum bundið að byggja upp málsástæður. Kærandi bendir á að í kafla 1.3.2 í útboðslýsingu séu útilokunarástæður útlistaðar, en engar þessara krafna sé hægt að sannreyna á fyrirliggjandi gögnum um hið óstofnaða hlutafélag. Þá liggi ekkert fyrir um að lægstbjóðandi hafi sjálfur skilað upplýsingum um sig sem jafna megi til þessara upplýsinga og verði því ekki séð hvernig varnaraðili hafi sjálfur getað lagt mat á hæfi þess bjóðanda. Þá sé vísað til starfsréttinda í grein 1.3.3 í útboðslýsingu, þ.m.t. að bjóðandi skuli vera skráður í fyrirtækjaskrá. Þessum skilmála hafi varnaraðili breytt eftir fyrirspurn með ólögmætum hætti. Í greinum 1.3.4 og 1.3.5 í útboðslýsingu sé vísað til opinberra gjalda og fjárhagsstöðu bjóðanda. Með breytingu varnaraðila sé vikið frá lögákveðnum skilyrðum í 67.-69. gr. laga nr. 120/2016 m.a. um fjárhagslegt hæfi bjóðanda sem og 71. gr. laganna um að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar. Ekki verði séð að lægstbjóðandi hafi skilað verktryggingu, svo sem áskilið var samkvæmt í útboðslýsingu, enda geti viðskiptabanki ekki gefið út ábyrgðaryfirlýsingu fyrir aðila sem ekki sé til. Könnun á þessum hæfisskilyrðum lúti ekki bara að því fyrirtæki sem bjóði í verk, heldur einnig að stjórnendum þess. Ómögulegt sé að kanna hæfi óstofnaðs einkahlutafélags, þegar ekki liggi fyrir hver skipi stjórn og framkvæmdastjórn þess, hver riti firmað o.s.frv. Því hafi varnaraðila verið ómögulegt að sannreyna hæfi lægstbjóðanda og hins óstofnaða hlutafélags. Þá hafi lægstbjóðandi augljóslega ekki skilað ársreikningum samkvæmt skilmála þar um í útboðslýsingu fyrir árin 2020 og 2021, en það hafi hins vegar kærandi gert. Kærandi vísar einnig til þess að óstofnað félag geti vart skilað gögnum sem staðfesti að það uppfylli hæfiskröfur samkvæmt grein 1.3.6 í útboðslýsingu. Í hinu kærða útboði hafi verið slakað á reglum um reynslu bjóðanda, en það verði að telja ómálefnalegt með tilliti til öryggissjónarmiða í rekstri Hríseyjarferjunnar. Auk þess hafi verið um að ræða grundvallarbreytingu á útboðsskilmálum sem hefði átt að leiða til þess að útboðið yrði stöðvað og auglýst að nýju með breyttum skilmálum. Með því að bjóða í verk fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags feli í raun í sér að byggt sé á getu annarra, en þá eigi þær kröfur sem gerðar séu um hæfi jafnframt við um hið óstofnaða einkahlutafélag. Loks vísar kærandi til greinar 1.6.13 sem geri ráð fyrir framsali eftir að samningur sé kominn á, en greinin heimili ekki né opni á að boðið sé í verk fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags.

Í lokaathugasemdum sínum krefst kærandi þess að kröfum lægstbjóðanda verði vísað frá kærunefndinni sökum þess að lægstbjóðandi eigi ekki lengur aðild að málinu. Lægstbjóðandi hafi skilað tilboði í hið kærða verk fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags, en lægstbjóðandi hafi stofnað einkahlutafélagið Ferjuleiðir ehf. sem hafi tekið við aðild samningsins, sbr. ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og 2. mgr. 15. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Tilboðsgjafinn hafi verið hið óstofnaða félag, nú Ferjuleiðir ehf., og það hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsins um reynslu, hafi ekki lagt fram þau gögn sem leggja bar fram, hafi ekki neina rekstrarsögu og hafi ekki heldur uppfyllt á neinn hátt hæfiskröfur útboðsins. Því beri að ógilda tilboð það sem lægstbjóðandi hafi sett fram fyrir hönd hið óstofnaða hlutafélags. Þótt leiða megi að því líkum að heimilt sé að gera tilboð fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags þá sé augljóst að slíkt félag ræður ekki yfir rekstrarsögu eða reynslu sem gerð sé krafa um í útboðsgögnum. Yrði slíkt tilboð samþykkt fæli það í sér grófa mismunun milli bjóðanda. Kærandi telur jafnframt að varnaraðili hafi ekki umboð til að gefa neinar yfirlýsingar um fyrirætlan lægstbjóðanda með tilboði hans. Þá vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 11. febrúar 2019 í máli nr. 24/2015B, þar sem ekki hafi verið lagt að jöfnu að starfsmenn fyrirtækis kunni að hafa reynslu, ef fyrirtækið sjálft hafi ekki þá reynslu sem gerð sé krafa um. Enn fremur vísar kærandi til þess að Ferjuleiðir ehf. hafi ekki sýnt fram á að það eða starfsmenn þess búi yfir nauðsynlegri þekkingu og reynslu til að halda úti áætlunarsiglingum Hríseyjarferjunnar árið um kring. Lægstbjóðandi hafi ekki haft nein gild réttindi og engan mannskap til að tefla fram skömmu fyrir skil tilboðsins. Þá hafi Ferjuleiðir ehf. ekki skilað inn verktryggingu og sé hún óljós um hvort ábyrgðin eigi að gilda fyrir lægstbjóðanda persónulega eða einnig fyrir Ferjuleiðir ehf., auk þess sem yfirlýsing Arion banka hf. virðist í raun vera óklárað og óskuldbindandi. Hún fullnægi því ekki skilyrði að vera verktrygging. Kærandi telur enn fremur að verðmæti útboðsins sé yfir viðmiðunarmörkum reglugerðar nr. 950/2017 og falli því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

III

Varnaraðili bendir á að með hinu kærða útboði hafi verið stefnt að gerð sérleyfissamnings og því falli útboðið undir gildissvið reglugerðar nr. 950/2017, sbr. grein 1.2.1 í útboðslýsingu. Af því leiði að einungis XI. og XII. kaflar laga nr. 120/2016 eigi við í málinu en að öðru leyti beri að leysa úr því eftir ákvæðum fyrrnefndrar reglugerðar. Varnaraðili vísar til þess að í kæru séu aðallega gerðar athugasemdir við þær breytingar sem hafi verið gerðar á útboðsskilmálum við meðferð útboðsins. Kæranda hafi verið og hafi mátt vera kunnugt um þessar breytingar þegar þær hafi verið birtar í útboðskerfinu, en hvorki hann né aðrir bjóðendur hafi gert athugasemdir við þessar breytingar fyrr en varnaraðili hafi tekið ákvörðun um val tilboðs. Við móttöku kæru hafi allir frestir samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verið liðnir og röksemdir kæranda um ætlað ólögmæti þessara breytinga eða efni skilmála að öðru leyti geti ekki komið til nánari skoðunar, sbr. m.a. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2022.

Þá bendir varnaraðili á að kostnaðaráætlun hafi numið 347.760.000 krónum fyrir þriggja ára samning. Heimilt hafi verið að framlengja samninginn í tvígang, eitt ár í senn, og ef gert væri ráð fyrir því þá næmi kostnaðurinn 579.600.000 krónum fyrir fimm ár. Viðmiðunarfjárhæð vegna sérleyfissamninga sé nú 808.914.000 krónur samkvæmt reglugerð nr. 950/2017, sbr. reglugerð nr. 361/2022. Aðrar tekjur sérleyfishafa yrðu þannig að vera 45-50 milljón króna á ári í fimm ár, en það sé töluvert yfir því sem gera megi ráð fyrir. Því séu kaupin líklega undir viðmiðunarfjárhæðum.

Varnaraðili kveður að heimilt sé að leggja fram tilboð í nafni óstofnaðs félags. Af 2. mgr. 10. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög leiði að einstaklingur eða lögaðili geti gert tilboð fyrir hönd óskráðs félags. Í slíkum tilvikum beri tilboðsgjafi óskipta persónulega ábyrgð á efndum en við skráningu taki félagið við þeim skyldum sem leiði af stofnsamningi eða félag hefur tekið á sig eftir stofnfund. Ákvæði þetta nái einnig til óstofnaðra félaga, sbr. Hrd. 1996, bls. 1542. Í svari varnaraðila við fyrirspurn á tilboðstíma hafi komið skýrt fram að bjóðanda væri heimilt að leggja fram tilboð með áskilnaði um að óstofnað félag myndi, að uppfylltum nánar tilteknum skilyrðum, taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins. Af svari varnaraðila og almennum reglum leiði að lægstbjóðandi hafi verið bjóðandi í hinu kærða útboði og hafi borið óskipta persónulega ábyrgð á tilboði sínu, en hafði heimild til þess að framselja rétt sinn og skyldur til félags í sinni eigu. Varnaraðili hafi gert þá kröfu að hann fullnægði öllum kröfum útboðsins, sem hann hafi gert, og hafi ávallt litið svo á að tilboðsgjafi yrði sjálfur að uppfylla öll skilyrði útboðsgagna. Þá hafi aðilaskipti þessi verið í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 950/2017, sbr. d-lið 1. mgr. 44. gr. hennar. Við aðilaskipti á grundvelli þess ákvæðis verði að gæta að jafnræði bjóðenda, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 3/2015. Þessu til viðbótar verði ekki ráðið að kærunefnd útboðsmála hafi gert sérstakar athugasemdir við að tilboð séu lögð fram í nafni óstofnaðs félags, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar nr. 45/2004 og 24/2013.

Varnaraðili bendir á að algengt sé að gera breytingar á útboðsgögnum frá því að þau séu birt og þar til tilboðum sé skilað. Þá hafi verið sérstaklega gert ráð fyrir því að slíkar breytingar yrðu hluti af endanlegum útboðsgögnum, sbr. grein 1.1.3 þeirra. Framkvæmd sem þessi fái sér stoð í meginreglu útboðsréttar, sbr. m.a. 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016 sem og úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 15/2022, en kærunefndin hafi t.d. veitt kaupendum mikið svigrúm til þess að gera breytingar á útboðsskilmálum, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. 43/2020. Breytingar þær sem varnaraðili hafi gert á útboðstíma hafi ekki verið stórvægilegar og hafi ekki raskað möguleikum kæranda á að leggja fram tilboð.

Varnaraðili víkur þá að hæfi lægstbjóðanda, f.h. óstofnaðs einkahlutafélags hans. Bendir varnaraðili á að engar lagareglur banni að einstaklingar geri tilboð, en samkvæmt 3. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 falli einstaklingar undir hugtakið fyrirtæki, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 48/2020. Þá komi fram í 30. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016 að merking orðanna verktaki, seljandi vöru og veitandi geti verið einstaklingur eða lögaðila. Í öðrum ákvæðum laganna sé áréttað að einstaklingur geti verið bjóðandi í útboði, sbr. t.d. í 1. mgr. 67. gr. og 3. mgr. 44. gr. laganna. Það sé jafnframt megintilgangur regluverks opinberra innkaupa að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera. Af því og með hliðsjón af jafnræðisreglu útboðsréttar leiði að ekki skuli takmarka samkeppni og koma í veg fyrir að hæfir bjóðendur taki þátt í útboðum. Það sé ekki algengt að einstaklingur geri tilboð í útboði, en af framangreindum lagaákvæðum og meginreglum útboðsréttar leiði hins vegar að varnaraðila hafi verið óheimilt að haga útboðsgögnum með þeim hætti að einstaklingar væru útilokaðir frá þátttöku. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi t.d. verið lagt til grundvallar að útboðsskilmálar eigi almennt ekki að standa í vegi fyrir því að nýstofnuð fyrirtæki geri tilboð, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2007. Hið kærða útboð sé ekki þess eðlis að einungis lögaðilar geti sinnt þjónustunni og það hafi ekki verið ætlun varnaraðila að koma í veg fyrir að einstaklingar gætu lagt fram tilboð, enda hefði slík útilokun verið ólögmæt.

Varnaraðili bendir á að lægstbjóðandi hafi lagt fram tilboð í útboðinu og hafi þar með staðfest að engar af þeim útilokunarástæðum sem fjallað hafi verið um í grein 1.3.2 í útboðsgögnum hafi átt við hann. Varnaraðili hafi enn fremur flett lægstbjóðanda upp á Creditinfo, sem svo alvanalegt er, og hafi sú könnun ekki leitt neitt ólögmætt eða óeðlilegt í ljós. Lægstbjóðandi hafi augljóslega ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.3.3 í útboðsgögnum um að vera skráður í fyrirtækjaskrá, en slík skráning eigi aðeins við um fyrirtæki og segi ein og sér ekkert um eiginleika bjóðanda. Lægstbjóðandi hafi skilað vottorði frá Skattinum, sem þar fram hafi komið að hann væri skuldlaus við embættið, en þar sem hann hafi ekki verið persónulega með starfsmenn í vinnu hafi hann ekki skilað vottorðum frá lífeyrissjóðum, sbr. grein 1.3.4 í útboðsgögnum. Í grein 1.3.5 var tekið fram að viðskiptasaga bjóðenda yrði könnuð og þess krafist að bjóðandi skyldi hafa jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðastliðinna tveggja ára án athugasemda um rekstrarhæfi. Varnaraðili hafi athugað viðskiptasögu lægstbjóðanda með uppflettingu hjá Creditinfo en auk þess hafi lægstbjóðandi lagt fram persónuleg skattframtöl sín vegna áranna 2020 og 2021. Í tilviki einstaklinga verði að mati varnaraðila að jafna skattframtölum við ársreikninga, enda gat lægstbjóðandi eðli máls samkvæmt ekki lagt fram endurskoðaða ársreikninga. Í þessu samhengi megi jafnframt líta til þeirra grunnsjónarmiða að baki 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016, þar sem fram komi að geti „fyrirtæki (einstaklingur)“ ekki af gildri ástæðu lagt fram þau gögn sem kaupandi krefjist, geti „fyrirtækið (einstaklingurinn)“ sýnt fram á efnahagslega og fjárhagslega stöðu sína með öðrum hætti sem kaupandi telji fullnægjandi. Það hafi verið mat varnaraðila að lægstbjóðandi hafi uppfyllt þetta skilyrði og væri með jákvætt eigið fé (eignir umfram skuldir) í skilningi greinar 1.3.5 í útboðslýsingu. Lægstbjóðandi hafi jafnframt lagt fram yfirlýsingu frá Arion banka hf. þess efnis að bankinn myndi veita honum, fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, verkábyrgð án skilyrða vegna verksins að fjárhæð allt að 15.000.000 krónum, svo sem krafist hafi verið í grein 1.3.5.

Gerðar hafi verið breytingar á grein 1.3.6 um tæknilega og faglega getu í útboðslýsingu á útboðstíma og fellt var út skilyrði um að bjóðandi hefði komið að sambærilegum rekstri. Engar athugasemdir hafi verið gerðar um þessa breytingu. Einu eiginlegu kröfurnar í þessari grein útboðlýsingar hafi því lotið að menntun og þjálfun til flutninga á farþegum samkvæmt kröfu Samgöngustofu. Þá hafi verið óskað eftir lýsingu á því hvernig staðið yrði að rekstrinum, en það séu ekki eiginlegar lágmarkskröfur. Lægstbjóðandi hafi lýst því og lagt fram upplýsingar um fyrri reynslu. Lægstbjóðandi hafi einnig upplýst stuttu eftir opnun tilboða að núverandi áhöfn Hríseyjarferjunnar hafi lýst því að hún hefði ekki áhuga á samstarfi við lægstbjóðanda, en hann hafi um leið lagt fram upplýsingar um hvaða einstaklingar myndu skipa áhöfnina ásamt upplýsingum um starfsréttindi þeirra. Þá hafi í grein 1.7.13 komið fram að aðstaða fyrir móttöku og afhendingu á vöru í Hrísey og á Árskógssandi skyldi vera með viðunandi hætti, en ekki hafi verið gerð krafa um að bjóðendur hefðu tryggt sér aðstöðuna, líkt og kærandi virðist byggja á. Lægstbjóðandi hafi í tilboði sínu gert ítarlega grein fyrir fyrirhugaðri aðstöðu fyrir móttöku og afhendingu á vörum í Hrísey samkvæmt þessu ákvæði.

Varnaraðili vísar jafnframt til þess að hið nýstofnaða fyrirtæki, Ferjuleiðir ehf., uppfylli allar þær kröfur sem beinist að bjóðanda samkvæmt útboðsskilmálum, en í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið lagt til grundvallar að útboðsskilmálar eigi almennt ekki að standa í vegi fyrir að nýstofnuð fyrirtæki geri tilboð, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2007. Fáar kröfur hafi verið gerðar til hæfi bjóðenda og hafi fyrst og fremst lotið að fyrirhugaðri þjónustu. Engin eðlisbreyting verði á framkvæmd þjónustunnar við aðilaskiptin, enda hafi verið ráðgert í tilboði lægstbjóðanda að hið óstofnaða félag myndi sinna þjónustunni. Ef einhver vafi sé um að Ferjuleiðir ehf. uppfylli kröfur útboðsgagna, beri að líta til þess að lægstbjóðandi uppfylli kröfurnar og hann muni bera óskipta og sameiginlega ábyrgð á efndum samningsins með Ferjuleiðum ehf. Ákvæði reglugerðar nr. 950/2017 standi því ekki í vegi að aðili sem taki við réttindum og skyldum á grundvelli d-liðar 1. mgr. 44. gr. hennar byggi á hæfi þriðja aðila. Þá bendir varnaraðili á að framsal á réttindum og skyldum lægstbjóðanda til Ferjuleiða ehf. hafi ekki átt sér stað, enda hafi ekki komist á endanlegur samningur vegna stöðvunar samningsgerðar í kjölfar kæru í málinu. Það ætti því ekki að valda ógildingu á ákvörðun um val tilboðs þótt kærunefnd útboðsmála kæmist að þeirri niðurstöðu að Ferjuleiðir ehf. uppfyllti ekki kröfur útboðsins. Í því tilviki myndi einungis liggja fyrir að varnaraðila væri óheimilt að samþykkja aðilaskipti á réttindum og skyldum til Ferjuleiða ehf., en slíkt myndi ekki girða fyrir að lægstbjóðandi sjálfur gengi til samninga við varnaraðila í eigin nafni. Varnaraðili telur enn fremur að Ferjuleiðir ehf. uppfylli kröfur útboðsgagna, sbr. greinar 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5, 1.3.6 og 1.7.3.

Í athugasemdum varnaraðila 4. apríl 2023 er því haldið fram að í ákvörðun kærunefndarinnar í málinu hafi falist að sérstaklega hafi þurft að heimila að tilboð sé lagt fram fyrir hönd óskráðs félags, en varnaraðili telur ekki að sérstaka heimild þurfi til þessa, ekki frekar en það þurfi sérstaka heimild til þess að einstaklingur geti lagt fram tilboð. Heimildin leiði af lögum, bæði regluverki opinberra innkaupa sem og almennra reglna félagaréttar og meginreglu íslensks réttar um að borgurunum sé almennt heimilt það sem ekki hafi verið sérstaklega bannað. Tilboð lægstbjóðanda hafi verið lagt fram í samræmi við útboðsskilmála. Þótt litið verði svo á að orðalag tilboðsins hafi ekki verið fullkomlega nákvæmt sé engu að síður ljóst hvað hafi falist í því. Tilboðið hafi því í mesta lagi verið ónákvæmt í orðalagi, en efnislega í fullu samræmi við útboðsskilmála. Lægstbjóðandi hafi á útboðstíma spurt sérstaklega um það hvaða formkröfur væru gerðar til bjóðanda og tilboð lægstbjóðanda hafi verið í samræmi við endanlega útboðsskilmála.

Þá hafi sömu kröfur verið gerðar til allra bjóðenda, þ. á m. að lægstbjóðanda hafi borið að uppfylla kröfur um fjárhagslegt hæfi. Hins vegar hafi varnaraðili talið að laga hafi þurft kröfur um gagnaframlagningu að einstakling, enda hafi skilyrði útboðsgagna um gagnaframlagningu verið samin með félög í huga. Enginn afsláttur hafi verið gefinn af kröfum útboðsins, en aftur á móti hafi verið heimilað að lögð yrðu fram önnur gögn til þess að sýna fram á að kröfunum væri fullnægt. Einstaklingar skili ekki ársreikningum og því hafi ekki verið hægt að krefjast þess að lægstbjóðandi legði slíkt fram, heldur væri réttast að horfa til skattframtals einstaklings sem gæfi mynd af tekjum, eignum og skuldum viðkomandi með sambærilegum hætti og ársreikningur félags.

Þá hafi í útboðsgögnum verið gerð krafa um jákvætt eigið fé og að mati varnaraðila hafi aðalatriðið verið að lægstbjóðandi sýndi fram á að þessari kröfu væri fullnægt. Það sé enda meginregla laga um opinber innkaup, sem endurspeglist m.a. í 74. gr. laga nr. 120/2016, að bjóðendur geti sýnt fram á að þeir uppfylli skilyrðin, jafnvel þó þeir noti til þess önnur gögn ef framlögð gögn sýni sannanlega fram á að skilyrðunum sé fullnægt. Mikilvægt sé því að aðgreina annars vegar kröfur sem gerðar séu til bjóðenda og hins vegar þau gögn sem ætlað sé að sýna fram á að skilyrðin séu uppfyllt. Hin efnislega krafa um fjárhagslegt hæfi hafi komið fram í grein 1.3.5 í útboðslýsingu, þar sem krafist væri að bjóðandi skyldi hafa jákvætt eigið fé. Aðrar kröfur hafi ekki verið gerðar. Þannig hafi ekki verið gerðar kröfur um rekstrarsögu, eins og kærunefnd útboðsmála virðist engu að síður hafa lagt til grundvallar í ákvörðun sinni. Gerð hafi verið krafa um að lagðir yrðu fram ársreikningar síðastliðinna tveggja ára til að sýna fram á að kröfu um jákvætt eigið fé væri fullnægt. Ekkert annað og meira hafi falist í kröfu um ársreikninga. Kærunefnd útboðsmála hafi margoft áður staðfest að útboðsgögn verði að túlka bjóðendum í hag og þröngt þannig að í þeim felist ekki frekari kröfur en þar komi skýrlega fram, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar í málum nr. 2/2015 og 14/2020. Þá hafi Hæstiréttur Íslands einnig slegið þessu föstu með afgerandi hætti, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2017. Í fyrirliggjandi máli hafi ekki verið gerð krafa um rekstrarsögu og raunar hafi eina krafa um fyrri rekstur verið sérstaklega felld niður á útboðstíma, sbr. viðauka III sem birtur hafi verið 9. nóvember 2022.

Varnaraðili telur þá jafnframt heimilt að einstaklingur sýni fram á að kröfu um jákvætt eigið fé sé fullnægt með því að leggja fram skattframtöl sín og raunar sé ekkert gagn um einstaklinga betur til þess fallið. Þá bendir varnaraðili á að ársreikningur einn og sér segi ekkert til um rekstrarsögu. Ef gera ætti raunverulega kröfu um rekstrarsögu hefði jafnframt þurft að gera kröfu um tiltekna veltu eða annað slíkt. Það eitt að félag hafi verið til og skilað ársreikningum í tvö ár sé ekki það sama og að félagið hafi verið í rekstri. Að mati varnaraðila eigi þau grunnsjónarmið sem búi að baki 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 tvímælalaust við í tengslum við gerð sérleyfissamninga, enda byggist þau sjónarmið á grunnreglu útboðsréttar um að gæta skuli meðalhófs, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Varnaraðili hafi talið sér skylt í ljósi meginreglna útboðsréttar að heimila að einstaklingur legði fram skattframtöl til þess að sýna fram á jákvætt eigi fé.

Lægstbjóðandi lagði fram athugasemdir vegna kæru í málinu. Þar er tekið fram að hann hafi ekki stundað skiparekstur eða ferjusiglingar eða sambærilegan rekstur síðastliðin þrjú ár, en krafa um slíkt hafði verið tekin út úr útboðsgögnum á tilboðstíma. Þrátt fyrir það sé vandséð að aðrir einstaklingar hér á landi búi yfir jafn víðtækri reynslu á þessu sviði en lægstbjóðandi. Lægstbjóðandi hafi rekið Grímseyjarferjuna Sæfara fyrir varnaraðila á árunum 1993 til 1996, auk þess sem hann hafi rekið Viðeyjarferjuna í hartnær 15 ár. Hann hafi sett á fót ferðaþjónustufyrirtækið Sérferðir ehf., sem nú er eitt stærsta hvala- og lundaskoðunarfyrirtækjum landsins. Þá hafi hann margsinnis sinnt ferjusiglingum fyrir herskip NATO þegar þau hafi legið hér við land, auk vöruflutninga til og frá Grænlandi á eigin skipi. Lægstbjóðandi bendir að auki á að Grímseyjarferjan Sæfari hafi haft fasta viðkomu í Hrísey í áætlunarferðum sínum. Hann sé því vel kunnugur staðháttum þar, sérstaklega á hafnarsvæðinu.

Lægstbjóðandi krefst þess í lokaathugasemdum sínum 16. mars 2023 að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, þar sem viðmiðunarfjárhæð 8. gr. reglugerðar 950/2017 sé ekki náð. Taka eigi mið af mati varnaraðila á þeim kostnaðarliðum sem hér um ræðir samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 en ekki þeim tölum sem vísað hafi verið til í ákvörðun kærunefndar útboðsmála. Þá bendir lægstbjóðandi á að hann hafi byggt tilboð sitt á því að hann myndi bera fullkomlega persónulega ábyrgð á efndum samkvæmt samningi ásamt því félagi sem hann hygðist stofna um reksturinn. Tilboð lægstbjóðanda hafi verið lagt fram í samræmi við svar varnaraðila við fyrirspurn 25. nóvember 2022. Lægstbjóðandi bendir auk þess á að skýra verði hugtakið fyrirtæki í lögum nr. 120/2016 og reglugerð nr. 950/2017 þannig að það taki einnig til einstaklinga og í því ljósi sé augljóst að honum hafi verið heimilt að bjóða persónulega í hið kærða verk. Honum hafi einnig verið heimilt að bjóða í verkið ásamt óstofnuðu fyrirtæki, sbr. 2. mgr. 28. gr. reglugerðar nr. 950/2017, sbr. og 7. tölul. 2. mgr. 5. gr. sömu reglugerðar. Tilboð lægstbjóðanda hafi fylgt sérstök yfirlýsing um að tilboðið væri lagt fram með vísan til þeirrar heimildar sem varnaraðili hafði veitt bjóðendum með svari við fyrirspurn 25. nóvember 2022. Verði undirritun lægstbjóðanda á tilboði sínu ekki skýrð öðruvísi en svo en að hann hafi sett tilboðið fram í ljósi þess að hann myndi undirgangast sjálfur persónulega að bera óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skyldum sem af samningsgerðinni kynni að leiða, þrátt fyrir að hann myndi stofna félag um reksturinn.

IV

A

Með hinu kærða útboði stefndi varnaraðili að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. og grein 1.2.1 í útboðslýsingu.

Varnaraðili byggir á því í greinargerð sinni að hið kærða útboð sé „líklega” undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017, sbr. reglugerð nr. 361/2022, en viðmiðunarfjárhæð sé nú 808.914.000 krónur vegna sérleyfissamninga. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi numið 347.760.000 krónum fyrir þriggja ára samning, en ef gert væri ráð fyrir hámarksframlengingu um tvö ár, þá næmi kostnaðurinn 589.600.000 krónum fyrir fimm ár. Því þyrftu aðrar tekjur sérleyfishafa að vera um 45-50 milljónir króna á ári í fimm ár en það sé töluvert yfir því sem gera mætti ráð fyrir.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, eins og ákvæðið var þegar útboðið var auglýst, sbr. breytingar með reglugerð nr. 361/2022, tekur hún til sérleyfa þar sem áætlað verðmæti samnings án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en 808.914.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skal verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem til verður á gildistíma samningsins án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfið snýst um, auk vara sem tengjast slíkum verkum og þjónustu. Matið skal miðast við þann tíma þegar tilkynning um sérleyfi er send eða, þegar ekki er kveðið á um slíka tilkynningu, á þeim tíma sem kaupandi hefur valferli fyrir sérleyfi, til dæmis með því að hafa samband við fyrirtæki í tengslum við sérleyfin. Í 4. mgr. sömu greinar kemur fram að áætlað verðmæti sérleyfisins skuli reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi. Þá er í greininni tiltekið hvaða atriði kaupandi skal, þegar það á við, einkum taka tillit til við útreikning á áætluðu virði sérleyfisins, sbr. a. til g. liðir greinarinnar. Skal kaupandi einkum taka tillit til virðis hvers kyns valmöguleika og framlengingar á tímalengd sérleyfisins, greiðslna eða fjárhagslegs ávinnings í hvaða formi sem er frá kaupanda til sérleyfishafans, sem og verðmætis allra vara og þjónustu sem kaupandi fær sérleyfishafanum til ráðstöfunar að því tilskildu að það sé nauðsynlegt til að framkvæma verkin eða veita þjónustuna.

Samkvæmt áðurröktum fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 bar varnaraðila að meta áætlað verðmæti sérleyfisins í aðdraganda hins kærða útboðs. Að þessu gættu og að því virtu hvernig innkaupaferlinu var háttað þykir mega miða við að ákveðin líkindi séu fyrir hendi um að varnaraðili hafi metið það svo í aðdraganda útboðsins að áætlað verðmæti sérleyfisins væri yfir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og félli því undir gildissvið reglugerðarinnar. Við þessar aðstæður og til þess að unnt sé að leggja til grundvallar að málið falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála verður að gera þá kröfu að nægjanlega liggi fyrir að verðmæti sérleyfisins hafi ekki náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því að varnaraðili legði fram kostnaðaráætlun hins kærða útboðs og lagði varnaraðili fram rekstraráætlun fyrir Hríseyjarferjuna 22. febrúar 2023. Í henni kemur fram að gert væri ráð fyrir 8520 ferðum á þremur árum. Þá er í henni miðað við að rekstraraðili ferjunnar hafi á þriggja ára tímabili farþegatekjur og vöruflutningatekjur samtals að fjárhæð 153.000.000 krónur Þá er einnig gert ráð fyrir að heildarframlag varnaraðila til rekstraraðila yrði á sama tímabili 409.320.000 krónur, en þar með eru talin verðmæti þurrleiguafnota rekstraraðila af bátnum M/S Sævar á samningstímanum.

Samkvæmt fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 bar við áætlun á verðmæti sérleyfisins að horfa til samtölu þessara fjárhæða. Virði sérleyfisins samkvæmt áætlun varnaraðila var því á þriggja ára tímabili 562.320.000 krónur. Auk þess bar samkvæmt umræddu ákvæði að meta virði hvers kyns valmöguleika og framlengingar á tímalengd sérleyfisins. Þar sem útboðsskilmálar miðuðu við að sérleyfið kynni að verða framlengt um allt að tvö ár nemur, samkvæmt rekstraráætlun varnaraðila, verðmæti sérleyfisins á fimm ára tímabili 937.200.000 krónur. Virði sérleyfisins er samkvæmt því hærri en viðmiðunarfjárhæðin í 1. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar. Þarf þá ekki að fjalla frekar um hvort meta beri til virðis það ákvæði útboðsskilmálanna sem heimilar varnaraðila að fjölga ferðum um 20%.

Að þessu og öðru framangreindu virtu þykir verða að leggja til grundvallar í máli þessu að áætlað verðmæti sérleyfisins hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017 og að málið heyri því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 12. gr. og 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

B

Kærandi byggir málatilbúnað sinn á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði lægstbjóðanda, þar sem sá hafi boðið í verkið fyrir hönd óstofnað einkahlutafélags og það hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar. Ákvæði útboðslýsingar hafa áður verið reifuð sem og þær breytingar sem gerðar voru á þeim á útboðstíma. Í svörum varnaraðila við spurningu 7, sbr. viðauka 2 við útboðsgögn, kom fram að varnaraðili heimilaði að boðið yrði í verkið með áskilnaði um að óstofnað félag, í eigu bjóðandans, myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins. Skilyrði fyrir því að slíkt framsal gæti átt sér stað væri að félagið, sem tæki við réttindum og skyldum samningsins, uppfyllti öll skilyrði útboðsgagna og að bjóðandi bæri enn óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skyldum samkvæmt samningnum og skuldbindingum sem leiddu af honum, allt þar til samningssambandi og öllum skyldum væri lokið eða þar til kaupandi hefði samþykkt að aflétta skyldunum.

Í þessum skilmála fólst ekki að óstofnað félag gæti boðið í verkið. Í svari varnaraðila fólst aðeins að bjóðandi gæti, að tilteknum skilyrðum uppfylltum, gert áskilnað um að félag myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins. Sá háttur sem lægstbjóðandi hafði á tilboði sínu, að setja fram tilboðið sjálft fyrir hönd óstofnað félags, var því að mati nefndarinnar ekki í samræmi við þennan skilmála.

Í skilmálanum fólst enn síður að bjóðandi, sem hefði uppi áskilnað sem þennan, væri óbundinn af þeim kröfum sem almennt voru gerðar til bjóðenda m.a. um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi. Meðal þeirra krafna voru, sbr. ákvæði 1.3.5, að bjóðandi skyldi hafa jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðast liðinna tveggja ára og að sá ársreikningur skyldi vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Þá kom þar fram að bjóðandi skyldi leggja fram ársreikning áranna 2020 og 2021 á því formi sem fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra gerir kröfu um til staðfestingar á framangreindri kröfu, eða sambærilegri staðfestingu frá heimalandi bjóðanda.

Í ákvörðun kærunefndarinnar frá 6. mars 2023 var tekið fram að útboðsskilmáli þessi hefði falið í sér tiltekna kröfu um rekstrarsögu, studdri viðhlítandi gögnum og að lægstbjóðandi hefði ekki fullnægt þessum kröfum. Þessari túlkun mótmælir varnaraðili í lokaathugasemdum sínum, dags. 4. apríl 2023, og heldur því fram að útboðsskilmálar hafi ekki gert neina kröfu um rekstrarsögu, og ef varnaraðili hafi ætlað sér að gera slíka kröfu þá hefði hún komið fram í útboðsgögnum.

Á þessi mótmæli varnaraðila er ekki fallist. Líkt og að framan greinir var gerð krafa um jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðastliðinna tveggja ára og skyldi ársreikningur vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Í þessu skyni skyldi bjóðandi leggja fram ársreikning fyrir árin 2020 og 2021 á því formi sem fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra gerir kröfu um eða sambærilegri staðfestingu frá heimalandi bjóðanda. Krafa útboðsgagna um jákvætt eigið fé, studd viðeigandi gögnum, var hæfiskrafa sem felur í sér lágmarkskröfu til þess að tilboð teljist gilt. Kaupanda í opinberum innkaupum kann þó að vera heimilt að víkja frá slíkri kröfu, t.d. með viðauka við útboðsgögn þar sem slíkt kemur skýrlega fram. Varnaraðili gaf út viðauka við útboðsgögn í máli þessu þar sem tilkynnt var að heimilt væri að leggja fram tilboð fyrir hönd óstofnaðs félags, að uppfylltum tilteknum skilyrðum líkt og rakið hefur verið hér að framan. Ekkert bendir til að þeim viðauka hafi verið ætlað að breyta þessum kröfum um framlagningu ársreikninga.

Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017 skal bjóðandi uppfylla þátttökuskilyrði, sem tengjast faglegri og tæknilegri getu og fjárhagslegri og efnahagslegri stöðu bjóðenda, í samræmi við þær kröfur, sem tilgreindar eru í tengslum við sérleyfi. Skilyrðin fyrir þátttöku skulu vera í réttu hlutfalli við þörfina á að tryggja að sérleyfishafinn hafi getu til þess að efna þær skyldur sem kveðið er á um í sérleyfinu, að teknu tilliti til efnis sérleyfisins og þess markmiðs að tryggja raunverulega samkeppni. Sambærilegt ákvæði er í 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 þar sem kveðið er á um að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni er kaupanda heimilt að krefjast þess að fyrirtæki hafi tiltekna lágmarksveltu á ári, þ.m.t. tiltekna lágmarksveltu á því sviði sem samningur fellur undir. Jafnframt má kaupandi krefjast ársreiknings fyrirtækis sem sýnir t.d. hlutfall milli eigna og skulda. Kaupanda er einnig heimilt að krefjast starfsábyrgðartryggingar. Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 getur fyrirtæki fært sönnur á fjárhagslega stöðu sína, sbr. 71. gr., með einni eða fleiri af þeim aðferðum sem taldar skulu upp í reglugerð sem ráðherra setur. Geti fyrirtæki, af gildri ástæðu, ekki lagt fram þau gögn sem kaupandi krefst getur það sýnt fram á efnahagslega eða fjárhagslega stöðu sína með öðrum gögnum sem kaupandi telur fullnægjandi.

Ráðherra hefur ekki sett slíka reglugerð, en í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur bjóðendum verið veitt töluvert svigrúm til þess að sýna fram á fjárhagsstöðu sína með vísan til þessa ákvæðis. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir mega líta svo á að þau grunnsjónarmið sem liggja að baki 74. gr. laga nr. 120/2016 að þessu leyti eigi einnig við um gerð sérleyfissamninga.

Af útboðslýsingu verður ekki annað ráðið en að til sönnunar á fjárhagslegu hæfi bjóðenda yrðu þeir að leggja fram endurskoðaða ársreikninga fyrir árin 2020 og 2021, sem sýndu fram á að eigið fé bjóðanda væri jákvætt, og skyldi ársreikningarnir vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Þannig gerði útboðslýsing tiltekna kröfu um rekstrarsögu, studdri viðhlítandi gögnum. Þótt bjóðendum sé veitt töluvert svigrúm til að sýna fram á að fjárhagsleg staða þeirra uppfylli kröfur útboðsgagna með því að leggja önnur gögn fram, sbr. 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 og til hliðsjónar 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017, þá er það mat kærunefndar útboðsmála að kaupandi hafi ekki frjálsar hendur um hvaða gögn hann metur fullnægjandi í skilningi ákvæðisins. Kaupandi er enda ávallt bundinn af meginreglum útboðsréttar um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og 15. gr. laga nr. 120/2016.

Þess skal getið, vegna athugasemda varnaraðila og lægstbjóðanda í þá veru, að ekki er gerð sú krafa í lögum nr. 120/2016 né í reglugerð nr. 950/2017 að bjóðandi skuli vera fyrirtæki. Raunar er gengið út frá því að bjóðandi í opinberum útboðum geti einnig verið einstaklingur, sbr. t.d. 30. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016 og 3. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Hins vegar verður að gera þá kröfu til kaupenda að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er í útboðsgögnum með hvaða hætti lágmarkskröfur til bjóðenda verði metnar, þ. á m. kröfur til fjárhagslegs hæfis. Á það ekki síst við þegar um einstaklinga er að ræða, en líkt og varnaraðili greinir frá í athugasemdum sínum í máli þessu þá voru útboðsgögn upphaflega samin með það í huga að rekstraraðilar eða félög myndu bjóða í hið kærða verk. Í íslenskum rétti er heimilt að stunda atvinnurekstur á eigin kennitölu og ber slíkum aðilum að færa bókhald í samræmi við ákvæði laga um bókhald, sbr. 8. tölul. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 145/1994. Gera þarf upp rekstur að hverju rekstrarári liðnu en með skattframtali einstaklinga í atvinnurekstri þarf að skila sérstakri rekstrarskýrslu, en ef velta er þeim mun umfangsmeiri ber aðilum að skila undirrituðum ársreikningi, sbr. til hliðsjónar 90. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Þá er einstaklingum óháð þessum reglum ávallt heimilt að gera ársreikninga um rekstur sinn vilji þeir það. Með skilmálum útboðsins var því ekki verið að útiloka einstaklinga frá þátttöku í útboðinu. Einungis fólst í þeim að bjóðendur yrðu að leggja fram ársreikninga um rekstur sinn.

Lægstbjóðandi lagði ekki önnur gögn fram en persónuleg skattframtöl sín með tilboði sínu. Hvergi í útboðslýsingu var tekið fram að varnaraðili teldi sér heimilt, við mat á fjárhagslegu hæfi bjóðenda, að líta til skattframtala bjóðenda. Af skattframtölum lægstbjóðanda sem lögð voru fram með tilboði hans virðist mega ráða að hann hafi ekki staðið í rekstri á eigin kennitölu á árunum 2020 og 2021. Þá fylgdu skattframtölunum engin rekstraryfirlit og engir ársreikningar. Að mati kærunefndar útboðsmála verður því ekki talið, eins og málum er hér háttað, að persónulegum skattframtölum bjóðenda sé hægt að jafna við endurskoðaða ársreikninga, eins og varnaraðili gerði þó kröfu um að yrðu lagðir fram við mat á fjárhagslegu hæfi bjóðenda í grein 1.3.5 í útboðslýsingu. Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki talið að sú heimild, sem kveðið er á um í 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 5. mgr. 66. gr. sömu laga, eða sjónarmið að baki henni, hafi heimilað varnaraðila að líta einungis til skattframtals lægstbjóðanda við mat á fjárhagslegu hæfi hans og óstofnaðs einkahlutafélags í hans eigu.

Samkvæmt framangreindu verður því að telja að tilboð lægstbjóðanda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn og var þar af leiðandi ógilt og óaðgengilegt í skilningi 82. gr. laga nr. 120/2016. Bar varnaraðila því að hafna tilboði lægstbjóðanda. Með því að taka tilboði lægstbjóðanda vék varnaraðili í verulegum atriðum frá kröfum útboðsgagna á þann hátt að jafnræði bjóðenda var raskað sem er í andstöðu við 3. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Af þessari niðurstöðu leiðir að óhjákvæmilegt er að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 16. desember 2022 um val á tilboði lægstbjóðanda, eins og krafist er af hálfu kæranda að hluta til í aðalkröfu hans.

Kærandi hefur einnig krafist þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr., sbr. 2. mgr. 9. gr. laga um opinber innkaup, er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. […] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“

Svo sem rakið er að framan er það mat kærunefndar útboðsmála að sú ákvörðun varnaraðila að velja tilboð lægstbjóðanda hafi farið í bága við ákvæði reglugerðar nr. 950/2017. Fyrir liggur að kærandi átti hæsta tilboðið í hinu kærða útboði og var tilboðsfjárhæð hans 53,7% yfir kostnaðaráætlun. Á hinn bóginn kom fram við útboðið annað tilboð sem var 40,6% yfir áætluninni. Er því vandséð að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðili sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði.

Loks er þess að geta vegna athugasemda kæranda um aðild Ferjuleiða ehf. að málinu að lægstbjóðandi stofnaði það félag og varnaraðili hugðist samkvæmt málatilbúnaði hans gera samning við það á grundvelli tilboðs lægstbjóðanda. Af þeim ástæðum gátu Ferjuleiðir ehf. átt aðild að málinu á grundvelli lögvarinna hagsmuna, en ekki er fortakslaust að einungis bjóðandi í útboði eða þátttakendur í forvali geti átt slíka aðild, sbr. orðalagið „svo sem“ í 2. mgr. 109. gr. laga nr. 120/2016.

Með hliðsjón af framangreindu þykir rétt að varnaraðili greiði kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð

Ákvörðun varnaraðila, Vegagerðarinnar, um að ganga til samninga við Eystein Þóri Yngvason f.h. óstofnaðs einkahlutafélags hans á grundvelli útboðs nr. 22-075 auðkennt „Operation of Hríseyjar Ferry 2023-2025“ er felld úr gildi.

Hafnað er kröfu kæranda, Andey ehf. um að varnaraðili, Vegagerðin, verði álitinn skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þátttöku í útboðinu.

Varnaraðili, Vegagerðin, greiði kæranda, Andey ehf., 1.000.000 krónur í málskostnað að meðtöldum virðisaukaskatti.

Reykjavík, 11. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir