Nr. 128/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 17. mars 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 128/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21020050
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 16. febrúar 2021 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. febrúar 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fimm ár.Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefur kærandi aldrei verið með dvalarleyfi á Íslandi. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands í máli nr. [...], dags. [...], var kærandi dæmdur til þriggja mánaða fangelsisrefsingar vegna brots gegn 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, með síðari breytingum. Var fullnustu refsingar frestað og fellur hún niður að liðnum þremur árum frá uppkvaðningu dómsins haldi kærandi almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þann 25. janúar 2021 var kæranda birt tilkynning Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun, dags. 22. desember 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. febrúar 2021, var kæranda brottvísað og honum ákveðið endurkomubann til Íslands í fimm ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 16. febrúar 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 8. mars 2021 ásamt fylgigagni. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun yfirgaf kærandi landið þann 17. febrúar 2021.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun á grundvelli d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga þann 25. janúar 2021 og hafi honum með vísan til 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verið veittur sjö daga frestur til að leggja fram andmæli í tilefni tilkynningarinnar. Hefði stofnuninni borist bréf frá kæranda þann 29. janúar 2021 þar sem hann hafi óskað eftir því að fá færi á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum. Hafi kærandi vísað til þess að hann hefði ekki verið í ólögmætri dvöl hér á landi og skýrðist hin langa dvöl á landinu af því að íslenska ríkið hafi meinað honum að yfirgefa landið þar sem hann hafi verið sakborningur í sakamáli. Hafi Útlendingastofnun sent kæranda tölvupóst þar sem fram kæmi að honum væri ekki veitt tækifæri á sjálfviljugri heimför þar sem brottvísun hans væri á grundvelli niðurstöðu héraðsdóms vegna ákæru á hendur honum og að brottvísun á grundvelli d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga veitti almennt ekki færi á sjálfviljugri heimför, sbr. e-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga.
Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í málinu og að stofnuninni væri rétt og skylt að brottvísa kæranda og ákvarða honum endurkomubann. Þá hefði ekki komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og honum ákveðið endurkomubann til landsins í fimm ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda og lengdar fangelsisrefsingar.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi hlotið þriggja mánaða skilorðsbundinn dóm í máli [...], en ekki fimm mánaða refsingu líkt og kveðið sé á um í ákvörðun Útlendingastofnunar. Byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi ekki haft heimild til að byggja hina kærðu ákvörðun á ákvæði d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og beri kærunefnd því að fella ákvörðunina úr gildi, en ákvæðið kveði m.a. á um að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi ef hann hefur verið dæmdur hér á landi til refsingar eða til að sæta öryggisráðstöfunum fyrir háttsemi sem geti varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði. Með vísan til þess skilyrðis skorti ákvörðun Útlendingastofnunar lagastoð.
Þá vísar kærandi til þess að hann hafi verið handtekinn þann 20. maí 2020 og verið úrskurðaður í gæsluvarðhald þann 21. maí 2020, sem hann hafi sætt í sex daga og í kjölfarið hafi hann verið í farbanni þar til áðurnefndur dómur í máli hans féll. Hafi kæranda því ekki verið heimilt að yfirgefa landið á tímabilinu frá 20. maí 2020 til 22. desember 2020. Af þeim sökum hafi kærandi kosið að þiggja boð stoðdeildar ríkislögreglustjóra um að yfirgefa landið þann 17. febrúar 2021. Byggir kærandi á því að það verði að teljast verulega ósanngjarnt að refsa honum með svo íþyngjandi úrræði, sérstaklega þar sem hann hafi sýnt svo mikinn samstarfsvilja, bæði við lögreglu og ákæruvald við úrlausn sakamálsins sem og við stoðdeild ríkislögreglustjóra.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt d-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur verið dæmdur hér á landi til refsingar eða til að sæta öryggisráðstöfunum fyrir háttsemi sem getur varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði eða oftar en einu sinni verið dæmdur til fangelsisrefsingar á síðustu þremur árum. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. um ákvæðið: „Hér er það einnig refsiramminn samkvæmt íslenskum lögum sem skiptir máli“.
Líkt og áður greinir var kærandi með dómi Héraðsdóms Suðurlands í máli[...], dags. [...], dæmdur til þriggja mánaða fangelsisrefsingar vegna brots gegn 2. gr. , sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, með síðari breytingum. Var fullnustu refsingar frestað og fellur hún niður að liðnum þremur árum frá uppkvaðningu dómsins haldi kærandi almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Að mati kærunefndar ber að túlka ákvæði d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga á þá vegu að þar sé miðað við hámarksrefsingu samkvæmt refsiramma þess lagaákvæðis, sem brot getur varðað við, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 634/2007 og áðurnefnd lögskýringargögn með ákvæðinu. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni geta brot á lögunum og reglugerðum og öðrum fyrirmælum settum samkvæmt þeim varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum. Með vísan til þess eru skilyrði d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga uppfyllt í málinu.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að brottvísun kæranda geti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum með hliðsjón af tengslum hans við landið.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um fimm ára endurkomubann jafnframt staðfest, sbr. 2. mgr. 101. gr. jafnframt staðfest, með hliðsjón af alvarleika brots og lengdar fangelsisrefsingar en endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. brotum gegn ákvæðum sérrefsilaga.Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun yfirgaf kærandi landið þann 17. febrúar 2021 í fylgd stoðdeildar ríkislögreglustjóra og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Bjarnveig Eiríksdóttir