Mál nr. 34/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
í máli nr. 34/2012:
Sérverk ehf.
gegn
Kópavogsbæ
Með kæru, dags. 5. nóvember 2012, kærði Sérverk ehf. val Kópavogsbæjar í útboðinu „Leikskóli Austurkór 1, Alútboð“. Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Þess er krafist að kærunefndin láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu kærða með vísan til 2. mgr. 97. gr. sbr. 10. mgr. 100. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.
Þá er þess krafist í öllum tilvikum að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kröfuna uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi. Með bréfi, dags. 30. nóvember 2012, krafðist kærði þess aðallega að málinu yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kærandi yrði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar í ríkissjóð. Kærði gerði athugasemdir við greinargerð kærða með bréfi, dags. 3. janúar 2013.
I.
Í maí 2012 bauð kærði sex fyrirtækjum að taka þátt í alútboðinu „Leikskóli Austurkór 1“. Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og hinn 3. september 2012 voru tilboð opnuð. Lægsta tilboð átti Eykt ehf., að upphæð kr. 306.850.000. Kærandi átti næst lægsta tilboð, að upphæð kr. 307.722.450. Hæsta tilboð var að uphæð kr. 406.632.975. Hinn 14. september 2012 tilkynnti kærði að gengið yrði til samninga við lægstbjóðanda, Eykt ehf.
Kærandi mótmælti niðurstöðunni og með bréfi, dags. 4. október 2012, var óskað eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða um val á tilboði. Rökstuðningur kærða mun hafa borist kæranda hinn 22. október 2012.
II.
Kærandi segir að kærði hafi valið tilboð sem samræmist ekki útboðsgögnum um efnisval og gæði útveggja. Því til viðbótar segir kærandi að tæknirými samkvæmt tilboði Eyktar sé of lítið. Kærandi segir að kærða hafi verið óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum og einnig hafi kærða borið að kanna tilboðin sérstaklega vel þar sem munur á milli þeirra hafi einungis verið 0,3%. Kærandi telur óljóst hvernig kærði hafi komist að þeirri niðurstöðu að tæplega 50 fermetra stærri leikskóli, með vandaðri klæðningu og einangrun að utan, hafi fengið sömu gæðaeinkunn og leikskóli sem er einangraður að innan og án klæðningar.
III.
Kærði segir að hið kærða verk falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Kærði hafnar því að útboðslýsing hafi verið villandi eða háð annmörkum. Þá hafnar kærði því einnig að val tilboðs hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn. Kærði segir að í útboðsgögnum hafi ekki verið gerð krafa um að húsið væri einangrað að utan. Þá hafnar kærði því að tilboð kæranda hafi verið hagstæðara vegna betri klæðningar enda segir kærði að klæðning í tilboðinu, sem valið var, sé sambærileg að gæðum. Að lokum segir kærði að ekki sé unnt að líta svo á að stærð tæknirýmis ein og sér í tilboði kæranda leiði til þess að tilboð hans sé betra. Kærandi hafi ekki sýnt fram á að notagildi hússins aukist vegna stærðarinnar og auk þess ekki sýnt fram á að stærð rýmisins í tilboði lægstbjóðanda fullnægi ekki kröfum útboðsins.
IV.
Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segir meðal annars að 19. gr. frumvarpsins svari til 75. þágildandi laga um opinber innkaup. Þar segir meðal annars um ákvæðið:
„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“
Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins og skipti þá ekki máli þótt sveitarfélög hafi kosið að beita lögunum í viðkomandi innkaupum.
Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á verksamningi. Lægsta tilboð sem barst var að upphæð 306.850.000 krónur en hæsta tilboð var 406.632.975 krónur. Samkvæmt þágildandi 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup, voru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 649.230.000 krónur ef um verksamninga var að ræða. Fjárhæð útboðsins var þannig undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Telur nefndin því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar. Af þeirri ástæðu er kærunefnd útboðsmála óhjákvæmilegt að vísa máli þessu frá nefndinni.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð samkvæmt 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Ljóst er að mikið þarf til að koma svo að skilyrðum 3. mgr. 97. gr. laganna sé fullnægt enda þarf kæra að vera bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur að skilyrði ákvæðisins séu ekki til staðar og því ber að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kæru Sérverks ehf. er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Kröfu kærða, Kópavogsbæjar, um að kærandi, Sérverk ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 15. apríl 2013.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, apríl 2013.