Mál nr. 2/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. apríl 2013

í máli nr. 2/2013:

Rafkaup hf.

gegn

Ríkiskaupum 

Með kæru, dags. 18. janúar 2013, kærði Rafkaup hf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 15270 „Byggingavörur og ljósaperur“. Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup, nr. 84/2007 (OIL) við framkvæmd útboðsins og eftirfarandi samninga um innkaup og felli úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa um innkaup í vöruflokki nr. 13, ljósaperur og auglýsi útboð að nýju þar sem ólögmætir skilmálar í útboðsgögnum hafi verið felldir niður.

2. Að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu Ríkiskaupa gagnvart umbjóðanda mínum.

3. Að kærunefnd útboðsmála ákveði að Ríkiskaup skuli greiða umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæru þessa uppi.“ 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi. Með bréfi, dags. 8. febrúar 2013, krafðist kærði þess að að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kærandi yrði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða með bréfi, dags. 4. mars 2013.

 I.

Í september 2012 auglýsti kærði „Rammasamningsútboð með örútboðum nr. 15270 – Byggingavörur og ljósaperur“. Með útboðinu var óskað eftir tilboðum í 13 vöruflokka er tengjast húsbyggingu, viðhaldi og lagfæringu. Í kafla 1.1. í útboðinu kom m.a. fram eftirfarandi:

„Í tilboðum sínum skulu bjóðendur skilgreina sig í einn og aðeins einn birgjahóp af tveimur það er sem:

A.    Alhliða birgir sem selur vörur í hið minnsta 12 af 13 tilgreindum vöruflokkum útboðsins. Í þessum hópi er gert ráð fyrir að semja við alla bjóðendur sem uppfylla kröfur um hæfi. Sjá nánar kröfur til alhliða birgja í kafla 1.3 og 1.4

B.     Sérhæfður birgir sem selur vörur í einum eða tveimur vöruflokkum útboðsins. Samið verður við tvo sérhæfða birgja í hverjum flokki, sé þess kostur. Sjá nánar kröfur til sérhæfðra birgja hér fyrir neðan og í kafla 1.3 og 1.4“ 

Í kafla 2.1 sagði eftirfarandi:

„Ríkiskaup munu taka tilboðum allra þeirra bjóðenda sem uppfylla hæfiskröfur útboðsins í hópnum alhliða birgjar. Ennfremur munu Ríkiskaup taka tilboði a.m.k. tveggja sérhæfðra birgja í hverjum vöruflokki, sé þess kostur, sjá nánar kafla 2.2 val á samningsaðila.“ 

Í kafla 2.2.2 sagði m.a. eftirfarandi um val tilboða í hópi B, sérhæfðir birgjar:

„Sérhæfðir birgjar sem veita þjónustu í einum eða tveimur flokkum útboðsins. Samið verður við a.m.k. tvo sérhæfða birgja í hverjum flokki, sé þess kostur.

Samningsaðili er valinn á grundvelli fjölda vörunúmera í boðnum vöruflokki í hóp B. Bjóðandi skal staðfesta að boðin vörunúmer séu annað hvort á lager eða hafi verið í sölu síðustu sex mánuði. Sá aðili sem býður flest vörunúmer fær 100 stig, eftir það ræður línulegt fall.“ 

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og gerði tilboð sem sérhæfður birgi í vöruflokk nr. 13, innkaup á ljósaperum. Tilboð voru opnuð hinn 8. nóvember 2012 og hinn 19. desember 2012 var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Jóhanns Ólafssonar & Co. og Reykjafells hf. í ljósaperur enda hefðu tilboðin verið metin hagstæðust samkvæmt matslíkani útboðslýsingar. Með rökstuðningi, dags. 8. janúar 2013, var kæranda tilkynnt að tilboð Jóhanns Ólafssonar & Co. hefði hlotið 100 stig, tilboð Reykjafells hf. 46,7 stig en tilboð kæranda 24,6 stig.                         

II.

Kærandi telur sig hafa boðið lægsta verð, þ.e. mestan afslátt af lægstu gildandi verðskrá. Með vísan til kaupa kærða á ljósaperum síðustu þrjú árin taldi kærandi sér ekki fært að bjóða nema 447 vörunúmer þrátt fyrir að selja u.þ.b. 1200 tegundir af ljósaperum. Hann telur einsýnt að bjóðendur sem voru með hagstæðara tilboð hafi boðið allar þær perur sem þeir hafi til sölu. Kærandi telur að kærði hafi með valforsendum sínum við val á samningsaðila brotið gegn ákvæðum og anda laga um opinber innkaup enda telur kærandi að val „á grundvelli fjölda vörunúmera í boðnum vöruflokki“ brjóti gegn 45. og 72. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Kærandi telur að hann hefði átt möguleika ef valmódel og valforsendur hefðu verið í samræmi við lög um opinber innkaup. Kærandi segir að sá flokkur sem hann bauð í hafi upphaflega kallast „ljósaperur“ en síðan hafi verið bætt við hann og hann hafi við lok útboðsins kallast „ljósaperur og ljósbúnaður“. Kærandi segist ekki hafa orðið var við þessa breytingu en hefði hann vitað af breytingunni hefði hann getað boðið u.þ.b. 11.500 vörunúmer. 

III.

Kærði segir að kærufrestur sé liðinn enda hafi hann byrjað að líða þegar kærandi sótti útboðsgögn. Kærði segir að kaupanda í opinberum innkaupum sé í hvert og eitt skipti heimilt að ákveða hvað hann telji hagkvæmast hverju sinni. Í þessu tilviki hafi kærði metið það svo að vöruúrval hentaði best sem valforsenda. 

IV.

Endanlegur ágreiningur aðila lýtur að því hvort valforsendur í hinu kærða útboði hafi verið lögmætar. Útboðið var auglýst í september 2012 og kærandi sótti útboðsgögn í október 2012. Í upphaflegum útboðsgögnum kom fram að val tilboða myndi ráðast af fjölda vörunúmera í boðnum vöruflokki. Breyting á flokknum „ljósaperur“ í „ljósaperur og ljósbúnaður“ var gerð hinn 10. október 2012.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæra í þessu máli er dagsett 18. janúar 2013 og kæruefnin lúta öll að atriðum sem kæranda máttu vera ljós í október 2012. Kærufrestur var þannig liðinn þegar kæra þessi var borin undir kærunefnd útboðsmála og því ber að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð samkvæmt 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Ljóst er að mikið þarf til að koma svo að skilyrðum 3. mgr. 97. gr. laganna sé fullnægt enda þarf kæra að vera bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur að skilyrði ákvæðisins séu ekki til staðar og því ber að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kæru Rafkaupa hf. er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Rafkaup hf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.

Reykjavík, 15. apríl 2013.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                apríl 2013.