Mál nr. 60/2012

Fimmtudaginn 11. apríl 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 8. maí 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 7. maí 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 5. mars 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 11. maí 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 15. maí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 16. maí 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust athugasemdir frá kæranda.

Við vinnslu málsins var óskað eftir frekari skýringum Fæðingarorlofssjóðs sem bárust með viðbótargreinargerð, dags. 14. mars 2013. Viðbótargreinargerð Fæðingarorlofssjóðs var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 20. mars 2013, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann sé múrarameistari sem vinni á tímakaupi auk þess að vinna stundum í akkorðsvinnu. Byggingariðnaður hafi verið ansi sveiflukenndur síðan í október 2008 en þó hafi kærandi haft næga vinnu sumarið 2011 sem hann hafi nýtt sér og unnið mikið. Kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof 12.–25. júlí og hafi þá ekki unnið, eins og sjá megi af tímaskýrslum sem kærandi hafi sent til Fæðingarorlofssjóðs. Kærandi bendir á að launatímabil vinnuveitanda hans sé frá 21. til 20. næsta mánaðar og segir að skoða verði launagreiðslur til hans í samræmi við það. Auk þess finnur kærandi að því að við útreikning viðmiðunarlauna hans hafi verið litið til tímabils sem hann hafi verið í fæðingarorlofi vegna fæðingar eldra barns.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. janúar 2012, vakið athygli kæranda á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir júlí 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði kærandi verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Bréf hafi borist frá vinnuveitanda kæranda, dags. 30. janúar 2012, og launaseðlar fyrir tímabilið ásamt tímaskráningum. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 5. mars 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir júlímánuð 2011 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. apríl 2010 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og skal aldrei taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ljúki og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því hafi borið samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 3. febrúar 2010, hafi hann sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. apríl 2010. Fjórar tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann hafi verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 12. október 2011. Kærandi hafi þannig hafið fæðingarorlof sitt við fæðingardag barnsins.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau lækkað í X kr. Miðað hafi verið við viðmiðunartímabil kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.). Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í júlí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Þá hafi verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, tímaskráningar og skýringar vinnuveitanda (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá hafi verið X kr.). Hann hafi því fengið sem svaraði 93% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 7% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2011 sé því X kr. útborgað.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Breytingin hafi því fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Við mat á hugsanlegri ofgreiðslu geri ákvæðið þannig ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði og þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barns ef um það sé að ræða. Ljóst sé að ákvæðið opni því ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með aukavinnu, bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti hafi enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki verið náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 5. mars 2012.

III. Viðbótargreinargerð Fæðingarorlofssjóðs

Eftir að úrskurðarnefndin hafði yfirfarið gögn málsins var óskað frekari skýringa frá Fæðingarorlofssjóði um útreikning kröfunnar. Í framhaldinu skilaði Fæðingarorlofssjóður viðbótargreinargerð, dags. 14. mars 2013, þar sem fram kemur að tölvupóstar og sundurliðun á launum kæranda fyrir júlí 2011 hafi borist þann 13. mars 2013. Samkvæmt þeim gögnum og skýringum sé ljóst að heildarendurkrafa Fæðingarorlofssjóðs samkvæmt greiðsluáskorun, dags. 5. mars 2012, hafi verið of há. Laun kæranda fyrir vinnu í júlí 2011 með orlofi á yfirvinnu séu samkvæmt útreikningum vinnuveitanda kæranda X kr. sem rétt hefði verið að miða við við útreikning á ofgreiðslu kæranda en ekki X kr. eins og áður hafi verið gert.

Höfuðstóll endurkröfu hafi því átt að lækka úr X kr. í X kr. og 15% álag úr X kr. í X kr. Þannig að rétt væri að lækka endurkröfu á kæranda úr X kr. í X kr.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. apríl 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum í júlí 2011 á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er á því byggt að umræddar greiðslur séu ekki ósamrýmanlegar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi hafi sannanlega lagt niður störf í fæðingarorlofi og engin þeirra greiðslna sem um ræðir sé ætluð fyrir það tímabil sem hann var í fæðingarorlofi. Því hafi hann ekki fengið hærri greiðslur en honum bar. Auk þess finnur kærandi að því að við útreikning viðmiðunarlauna hans hafi verið litið til tímabils sem hann hafi verið í fæðingarorlofi vegna fæðingar eldra barns.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er fætt Y. apríl 2010. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá október 2008 út september 2009. Í greiðsluáætlun, dags. 12. október 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Hins vegar verður að telja ljóst að um misritun hafi verið að ræða þar sem meðallaun kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls. X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr.

Kærandi gerir athugasemd við að greiðslur til hans í fæðingarorlofi hafi verið reiknaðar út frá tímabili sem hann hafi verið í fæðingarorlofi með eldra barni. Hvorki í ffl. né reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, er að finna heimild til að víkja frá því viðmiðunartímabili sem ákvæði 2. mgr. 13. gr. ffl. mælir fyrir um.

Frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barns lækkuðu meðaltalslaun kæranda í X kr. og var því miðað við meðaltalslaun viðmiðunartímabils kæranda við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til framangreinds er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr., líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 46% fæðingarorlof í júlí 2011, alls X kr., og laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr., sem svarar til 71% af meðaltekjum kæranda á viðmiðunartímabilinu.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. fyrrnefndra laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum. Ljóst er að kærandi hefur fengið greiðslur frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Af gögnum málsins er ljóst að ekki er um að ræða bætur eða styrk frá vinnuveitanda án tillits til vinnuframlags heldur eru greiðslur frá vinnuveitanda laun fyrir það vinnuframlag sem kærandi hefur innt af hendi í júlí 2011.

Kærandi var í fæðingarorlofi frá 12. til 25. júlí 2011. Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi einungis unnið þá daga júlímánaðar sem hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi. Kærandi telur að sú greiðsla frá vinnuveitanda sem um ræðir, samtals að fjárhæð X kr., eigi ekki að hafa áhrif á greiðslur til hans frá Fæðingarorlofssjóði þar sem ekki sé um að ræða greiðslu fyrir þann tíma sem hann var í fæðingarorlofi.

Svo sem fyrr greinir mælir ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, fyrir um að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Til þess að unnt sé að beita þessari reglu þarf að liggja fyrir hvaða tímabil á að miða við í þessu sambandi, en það er ekki tekið skýrt fram í ffl. Með vísan til markmiðsskýringar, með því að líta til þess tilgangs ffl. sem áður hefur verið reifaður, sem er að gera foreldri kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki, hefur úrskurðarnefnd miðað við almanaksmánuði í þessu sambandi. Einnig hefur úrskurðarnefndin talið sig þurfa að túlka ákvæðið til samræmis við önnur ákvæði ffl. en önnur ákvæði laganna miða við almanaksmánuði, t.a.m. þegar mánaðarleg greiðsla og starfshlutfall er ákveðið, en nefndin telur þessi atriði nátengd þeim atriðum sem á reynir við túlkun á 10. mgr. 13. gr. og mat á hugsanlegri endurgreiðsluskyldu foreldris.

Að mati nefndarinnar myndi önnur túlkun fara gegn þeim tilgangi ffl. sem reifaður var hér að framan. Lögin heimila þannig ekki að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis með yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Væri ekki miðað við almanaksmánuð í þessu samhengi gæti foreldri unnið upp það tekjutap sem foreldrið yrði fyrir með því að færa verkefni sín yfir á þann hluta mánaðarins sem það væri ekki í fæðingarorlofi og vinna þannig upp, til dæmis með yfirvinnu, það tekjutap sem það hefði orðið fyrir með því að leggja niður störf, auk þess að fá umrætt tekjutap bætt úr Fæðingarorlofssjóði. Með þeim hætti væri tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði ekki náð að mati nefndarinnar, sem sé að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Með vísan til þessara sjónarmiða verður ekki fallist á þá málsástæðu kæranda að laun sem hann hafði fyrir 1.–11. og 26.–31. júlí hafi ekki áhrif á heimildir hans til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði fyrir júlímánuð 2011.

Þar sem kærandi var í 46% fæðingarorlofi í júlí 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 54% af meðaltali heildarlauna í þeim mánuði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Greiðslur vinnuveitanda kæranda í júlí 2011 námu hins vegar 71% af meðaltali heildarlauna. Kærandi þáði þannig hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en honum bar skv. ffl. fyrir umræddan mánuð. Gildir einu í þessu sambandi þótt unnið hafi verið fyrir laununum þann hluta mánaðarins sem kærandi var ekki í fæðingarorlofi, sbr. það sem fyrr segir. Kærandi þáði þannig hærri greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði en honum var heimilt skv. ffl. fyrir umræddan mánuð. Er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu, þó með þeirri breytingu á fjárhæð sem felst í úrskurðarorði.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar, en skv. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal kærandi færa rök sín fram innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst honum. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi hins vegar ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Hin kærða ákvörðun er því staðfest, þó með þeirri breytingu sem felst í úrskurðarorði.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs auk 15% álags, X kr., samtals X kr.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson