Mál nr. 41/2004

Fimmtudaginn, 2. júní 2005

A

gegn

Tryggingastofnun ríkisins

Úrskurður

Mál þetta úrskurðuðu Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 14. október 2004 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 12. október 2004.

Kærð var ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 14. júlí 2004 um synjun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Í rökstuðningi með kæru segir meðal annars:

„Stuttu fyrir miðjan maí barst mér bréf TR, dagsett 7. maí þar sem athugasemdir eru gerðar varðandi vinnustundir mínar fyrir og eftir að orlofstími hefst. Er í því skrifað fram og aftur um heildartekjur mínar á tímabilinu fyrir töku fæðingarorlofs en eftir að ég hóf störf fyrir B og á sjálfu orlofstímabilinu. Ennfremur var þess krafist að ég gerði grein fyrir vinnustundafjölda mínum í þágu B frá október 2003 til að TR gæti lagt endanlegt mat á starfshlutfall mitt hjá B þann tíma. Áður send staðfesting á starfshlutfalli mínu við B var þar með virt að vettugi.

Um miðjan maí var orðið of seint að gera breytingar á starfstilhögun minni við B, fæðingarorlofstímabilið er 18 mánuðir eftir fæðingu barns. Búið var að skipuleggja vinnutilhögun mína fyrir B þann takmarkaða tíma sem eftir var af orlofstímanum og sumarleyfi samstarfsmanna hófst innan þess sama tíma. Það var ekki unnt að bregðast við þessu með endurskipulagningu vinnu minnar þannig að orlofið yrði tekið í heilum almanaksmánuðum þegar þarna var komið sögu. Samtímis varð augljóst að TR hafði aldrei haft í hyggju að samþykkja skert starfshlutfall sem þó var boðið upp á við útfyllingu tilkynninga um fæðingarorlof og móttekið án athugasemda af hálfu TR.

Ég skrifaði ýtarleg bréf til TR um þessi atriði, dagsett 7. júní 2004 og upplýsingar til TR þann 10. júní 2004.

Erfiðleikum reyndist bundið að leggja mat á vinnustundafjölda minn í þágu B á umræddu tímabili en auk þeirrar dagvinnu sem ég innti af hendi í samræmi við 40% starfshlutfall tók ég þær vaktir sem mér bar. Um gæsluvaktir var að ræða og vinnuframlag á hverri vakt mjög breytilegt. Laun fyrir gæsluvaktir eru miðuð við meðaltalsálag sem reiknað er út fyrir starfandi svæfingarlækna yfir lengri tímabil.

Formleg synjun á umsókn minni um greiðslur úr fæðingarorlofssjóði var afgreidd frá TR 14. júlí 2004 og vannst mér ekki tími til að upplýsa hvert þetta meðaltalsálag væri áður en ákvörðun TR um synjun lá fyrir. Var þá verið að vinna í endurútreikningi þessa meðaltalsvinnuframlags á skrifstofu B miðað við árið 2003.

Samkvæmt upphaflegum bréfaskrifum TR var það á þann veg að til útreikningsgreiðslna úr Fæðingarorlofssjóði til mín skyldu koma þau laun sem ég aflaði mér hér á landi í júní, júlí, ágúst, september og október 2002 en ég starfaði samfellt á innlendum vinnumarkaði síðustu sjö mánuðina fyrir fæðingu barnsins þann 2. janúar 2003. Laun þau er ég aflaði mér í D-landi á fyrri hluta viðmiðunartímabilsins neitaði TR að taka til greina enda þótt þau séu uppistaðan í heildartekjum fjölskyldu minnar á viðmiðunartímabilinu árið 2002 og skattlögð til fulls af hérlendum skattyfirvöldum með aukaálagningu á mig haustið 2003. Af þessum tekjum var þó þegar greiddur skattur í D-landi og þar með talið almannatryggingagjald. Skömmu eftir flutning fjölskyldunnar til Íslands í ársbyrjun 2002 létum við TR í té þau gögn sem TR og norsk yfirvöld almannatrygginga töldu nauðsynleg til að sýna fram á að við nytum almannatrygginga fyrir og eftir flutning til Íslands. Það var ekki ætlun okkar að verða „milli skips og bryggju“ í þessum efnum enda eru í gildi samningar milli landa Evrópska efnahagssvæðisins um gagnkvæm réttindi þegnanna í þessum efnum.

Sá tími sem TR hefur tekið sér til að afgreiða málið er einnig hluti þróunar málsins sjálfs þar sem svör TR þess efnis að ég ætti ekki rétt á greiðslum, rökstudd með því að ég ynni of margar vinnustundir í hverjum almanksmánuði, bárust mér svo seint á fæðingarorlofstímabilinu, þrátt fyrir óhóflegan afgreiðslutíma TR á máli mínu að mér var ómögulegt að skipuleggja orlof mitt á annan hátt en sem skert starfshlutfall í stað þess að taka heila almanaksmánuði í fæðingarorlof sem ég hefði að öðrum kosti gert.

Starfandi við B voru allmargir læknar í fæðingarorlofi á á svipuðum tíma og ég. Að sögn þeirra var ekki gerð athugasemd við vinnuframlag þeirra á fæðingarorlofstímanum en vaktabyrði a.m.k einhverra þeirra var síst minni og jafnvel talsvert meiri en mín. Í þeirra tilviki virtist aðeins farið eftir heildartekjum á viðmiðunartímabilinu en ekki raunverulegu vinnuframlagi, hvorki fyrir né á orlofstímanum.

Ekki er mér unnt að skilja á hvern hátt það getur talist til eðlilegrar afgreiðslu mála hjá TR að beitt sé svo ólíkum aðferðum við mat á fæðingarorlofi sem ofangreint ber vitni.“

Með bréfi, dagsettu 14. október 2004, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Tryggingastofnunar ríkisins.

Greinargerð lífeyristryggingasviðs Tryggingastofnunar ríkisins er dagsett 9. nóvember 2004. Um rökstuðning hinnar kærðu ákvörðunar segir í greinargerðinni:

„Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) öðlast foreldri á innlendum vinnumarkaði rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl. skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við 12 mánaða samfellt tímabil sem lýkur tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Í 6. gr. laga um tryggingagjald nr. 113/1990 segir að stofn til tryggingagjalds sé allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölulið A-liðar 7. gr. laga nr.75/1981, sbr. nú lög nr. 90/2003. Þá er í fimm töluliðum í 7. gr. laganna um tryggingagjald talið upp kvað teljist m.a. til gjaldstofns samkvæmt 6. gr. laganna.

Í 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 909/2000 segir, varðandi þau tilvik þar sem tekinn er til greina starfstími í öðrum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins við mat á því hvort foreldri hafi verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, að við ákvörðun á mánaðarlegri greiðslu til foreldris skuli eingöngu höfð hliðsjón af meðaltali heildartekna þann tíma sem foreldrið hefur unnið á innlendum vinnumarkaði á hinu 12 mánaða viðmiðunartímabili. Þá er sömu sjónarmið jafnframt að finna í 23. gr. reglugerðar ESB nr. 1408/71.

Á grundvelli þessara ákvæða telur lífeyristryggingasvið ekki unnt við afgreiðslu umsóknar kæranda að líta til launa sem hann kvaðst hafa aflað í D-landi á því 12 mánaða tímabili sem kveðið er á um í 2. mgr. 13. gr. ffl.

Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. ffl. er starfsmanni m.a. heimilt, með samkomulagi við vinnuveitanda, að haga fæðingarorlofi sínu á þann veg að það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli.

Í 7. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 909/2000 segir að ætli foreldri að haga fæðingarorlofi á þann veg að það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, með samkomulagi við vinnuveitanda, skuli greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði nema 80% af meðaltali þeirra heildarlauna sem svara til þess starfshlutfalls sem fæðingarorlofið telst til.

Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. ffl. skal útreikningur á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi byggja á upplýsingum sem Tryggingastofnun ríkisins aflar um tekjur starfsmanns eða sjálfstætt starfandi foreldris úr staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Telji foreldri upplýsingar úr viðkomandi skrá ekki réttar skal það leggja fram gögn því til staðfestingar.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 95/2000 kemur fram varðandi 2. mgr. 13. gr. laganna að miða skuli við almanaksmánuði við útreikning á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Barn kæranda fæddist 2. janúar 2003. Með hliðsjón framangreindu er viðmiðunartímabil það sem lagt skal til grundvallar við útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði því frá nóvember 2001 til og með október 2002.

Tilkynningar kæranda um fæðingarorlof bárust lífeyristryggingasviði fyrst 27. október 2003. Sótti hann um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði tímabilið október 2003 til júní 2004 vegna fæðingarorlofs frá störfum hans hjá B þar sem starfshlutfall hans skyldi skerðast um helming eða úr 80% í 40% og vegna fæðingarorlofs frá störfum hans á vegum E þar sem að starfshlutfall skyldi verða 40% í október og nóvember 2003 en 20% frá desember 2003 til og með júní 2004 í stað 100% áður.

Samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra hafði kærandi á framangreindu viðmiðunartímabili útreiknings tekjur hér á landi tímabilið júní til október 2002. Meðaltal launa hans á þessu tímabili nam F. kr. á mánuði og voru þau laun greidd vegna starfa hans á vegum E.

Á grundvelli úrskurðar úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í kærumáli nr. 84/2003 taldi lífeyristryggingasvið rétt að líta til heildarlauna umsækjanda á viðmiðunartímabili útreiknings greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á þann hátt að heildarlaun það tímabil, sama fyrir hversu mikið starf þau væru greidd, fælu hvort tveggja í sér grunn að útreikningi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og grunn að minnkuðu starfshlutfalli sem unnið væri samhliða fæðingarorlofi.

Samkvæmt 2. og 3. mgr. 8. gr. ffl. er upphafsdagur fæðingarorlofs í síðasta lagi fæðingardagur barns og telur lífeyristryggingasvið að ekki sé unnt að fallast á að auki foreldri störf sín eftir upphafsdag fæðingarorlofs og bæti nýju starfi við það starf sem það stundaði áður skapist nýr stofn til útreiknings á því hlutfalli fæðingarorlofs sem ætlað sé að taka samhliða minnkuðu starfshlutfalli.

Kærandi hóf störf hjá B eftir fæðingardag barns hans, þ.e. eftir upphafsdag fæðingarorlofs hans og sinnti því starfi samhliða starfi sínu á vegum E sem hann hafði unnið hjá á viðmiðunartímabili útreiknings greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra, og eins og að framan greinir, voru tekjur kæranda að meðaltali F.kr. á mánuði á viðmiðunartímabili útreikningsins. Mánaðarlegar tekjur hans tímabilið janúar 2003 til og með september 2003, þ.e. tímabilið frá fæðingardegi barns hans og fram að því er ætlun hans var að hefja töku fæðingarorlofs, voru að meðaltali G. kr. á mánuði. Þá voru mánaðarlega meðaltekjur hans það tímabil sem hann kvaðst vera í fæðingarorlofi, þ.e. tímabilið október 2003 til og með júní 2004, H. kr..

Með vísan til alls framangreind og framlagðra gagna þ. á m. ítarlegra bréfaskipta milli kæranda og lífeyristryggingasviðs sem úrskurðarnefndin hefur nú undir höndum telur lífeyristryggingasvið að rétt hafi verið að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði þar sem ekki er unnt að fallast á að hann hafi verið í fæðingarorlofi tímabilið október 2003 til og með júní 2004.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 12. nóvember 2004, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust frá kæranda með bréfi dagsettu 28. desember 2004, þar sem kærandi ítrekar fyrri sjónarmið um skert starfshlutfall svo og ábyrgð Tryggingastofnunar ríkisins varðandi leiðbeiningaskyldu stofnunarinnar.

Úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála sendi kæranda bréf dagsett 12. apríl 2005 þar sem óskað er eftir staðfestingu frá B um fæðingarorlofstöku kæranda. Með bréfi dagsettu 4. maí 2005 staðfesti B að kærandi hefði verið í 40% starfi hjá stofnuninni frá 1. september til 30. júní 2004.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kæra varðar ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Afgreiðsla málsins hefur dregist nokkur meðal annars vegna gagnaöflunar kæranda.

Í 1. málsl. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) segir að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns.

Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 ffl. öðlast foreldri rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, sbr. 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 909/2000 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks. Í 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar er kveðið á um taka skuli til greina starfstíma foreldris í öðrum EES-ríkjum hafi foreldri unnið hér á landi í a.m.k. einn mánuð á síðustu sex mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl. er kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skuli miða við 12 mánaða samfellt tímabil sem ljúki tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 909/2000 skal við ákvörðun á mánaðarlegri greiðslu til foreldris skv. 1. mgr. eingöngu höfð hliðsjón af meðaltali heildartekna þann tíma sem foreldri hefur unnið á innlendum vinnumarkaði á hinu 12 mánaða viðmiðunartímabili, sbr. 2.-4. mgr. 2. gr. Með hliðsjón af því er eigi heimilt að taka tillit til tekna kæranda þann tíma sem hann starfaði í D-landi og fellur innan viðmiðunartímabilsins.

Barn kæranda er fætt 2. janúar 2003. Með hliðsjón af því er framangreint 12 mánaða viðmiðunartímabil frá nóvember 2001 til og með október 2002.

Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr. Þó megi aldrei taka fæðingarorlof skemur en viku í senn. Vinnuveitandi skuli leitast við að koma til móts við óskir starfsmanns um tilhögun fæðingarorlofs samkvæmt þessu ákvæði. Samkvæmt 7. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 909/2000 skulu greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði nema 80% af meðaltali þeirra heildarlauna sem svara til þess starfshlutfalls sem fæðingarorlofið telst til, ef foreldri ætlar að haga fæðingarorlofi á þann veg að það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli með samkomulagi við vinnuveitanda.

Þegar réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns þann 2. janúar 2003 var kærandi í 100% starfi við einkahlutafélag sitt E. Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi um fæðingaorlof frá október 2003 til júní 2004. Starf hans hjá E á því tímabili var 40% í október og nóvember 2003 en 20% frá desember 2003 til og með júní 2004. Eftir fæðingu barnsins hóf kærandi störf hjá B og stundaði það ásamt starfi á vegum E. Telja má það nægilega staðfest að kærandi hafi gert samkomulag við vinnuveitanda sinn um töku fæðingarorlofs samhliða minnkuðu starfshlutfalli þ.e. 40% í stað 80%.

Með hliðsjón af framangreindu telur úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála að kærandi hafi átt rétt á greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði mánuðina október 2003 til og með júní 2004 vegna minnkaðs starfshlutfalls. Samkvæmt því er ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði hafnað. Að mati nefndarinnar skal við það miðað að minnkað starfshlutfall hans í október og nóvember hafi verið 20% en 40% mánuðina desember til og með júní 2004. Greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði skal vera í samræmi við þá skerðingu sbr. 7. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 909/2000. Við útreikning greiðslna skal miðað við meðaltal heildarlauna kæranda á innlendum vinnumarkaði mánuðina.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja A, um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er hafnað. Greiða ber kæranda úr Fæðingarorlofssjóði í réttu hlutfalli við 20% minnkað starfshlutfall í október og nóvember 2003 og 40% minnkað starfshlutfall mánuðina desember 2003 til og með júní 2004. Við útreikning greiðslna skal miða við meðaltal heildarlauna kæranda á innlendum vinnumarkaði.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson