Mál nr. 93/2021-Úrskurður

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 93/2021

Þriðjudaginn 11. maí 2021

A

gegn

Vinnumálastofnun – Fæðingarorlofssjóði

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Arnar Kristinsson lögfræðingur og Kristinn Tómasson læknir.

Með kæru, dags. 17. febrúar 2021, kærði A til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 16. febrúar 2021, um að synja umsókn hans um að fá að hefja töku fæðingarorlofs meira en mánuði fyrir upphaflega áætlaðan fæðingardag.

I. Málavextir og málsmeðferð

Með umsókn, dags. 25. janúar 2021, sótti kærandi um að fá að hefja töku fæðingarorlofs þann 1. mars 2021 vegna væntanlegra fæðinga barna hans X 2021. Með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 16. febrúar 2021, var umsókn kæranda synjað.

Kærandi lagði fram kæru hjá úrskurðarnefnd velferðarmála þann 17. febrúar 2021. Með bréfi, dags. 25. febrúar 2021, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs ásamt gögnum málsins. Greinargerð sjóðsins barst með bréfi, dags. 17. mars 2021, og var hún send kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 19. mars 2021. Athugasemdir bárust frá kæranda þann 20. mars 2021 og voru þær sendar Fæðingarorlofssjóði til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 29. mars 2021. Athugasemdir bárust frá Fæðingarorlofssjóði þann 7. apríl 2021 og voru þær sendar kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 13. apríl 2021. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II. Sjónarmið kærenda

Kærandi fjallar í kæru sinni um rétt sinn til að hefja töku fæðingarorlofs mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag með vísan til 2. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020. Í ákvæðinu komi fram að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns. Þó sé foreldri heimilt að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfestur skuli með læknisvottorði. Í svarbréfi Fæðingarorlofssjóðs hafi komið fram að heimilt hafi verið að hefja töku fæðingarorlofs allt að mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag barns samkvæmt hefðbundinni meðgöngulengd sem staðfest sé af ljósmóður. Ekki komi fram við hvað sé miðað, einbura eða B. Áætluð meðganga með B sé styttri en meðganga einbura. Viðmið meðgöngulengdar einbura sé 40 vikur en viðmiðunarlengd B er 34 vikur og allt yfir 30 vikur sé gott. Ekkert í lögunum segi að viðmið um áætlaðan fæðingardag sé 40 vikur, aðeins sé talað um áætlaðan fæðingardag, og því sé eðlilegt að miða áætlaða meðgöngulengd miðað við þann fjölda barna sem séu væntanleg en í þessu tilviki séu þau X. Hefðbundin meðgöngulengd B muni því aldrei verða 40 vikur heldur sé viðmiðið að ná 34 vikum. Verði þeirri meðgöngulengd náð muni verða gerður keisaraskurður en ekki sé sjálfgefið að konan nái 34 vikum. Mikið liggi við að þetta verði samþykkt því gera þurfi tilbúið áður en að börnin X fæðist. Kærandi og kona hans fái húsið sitt afhent í mars og það hafi legið fyrir flutningar með fjölskylduna. Þau séu einnig með einn dreng, X árs, og þau viti ekki hvort þau muni ná áætluðum fæðingartíma. Móðirin geti ekki tekið þátt í þeim flutningum því að hún sé komin í veikindaleyfi. Ljóðmóðir hafi staðfest áætlaðan fæðingardag, X 2021, og óskar kærandi eftir því að miðað sé við meðgöngulengd B, málið verði tekið til endurskoðunar og miðað sé við áætlaðan fæðingardag, X 2021.

Í athugasemdum kæranda, dags. 20. mars 2021, er vísað í kæru og umfjöllun um 2. mgr. 8. gr. laga þar sem standi að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns. Þó sé foreldri heimilt að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfestur skuli með læknisvottorði. Kærandi óski eftir því að miðað sé við meðgöngulengd B, að verði tekið til endurskoðunar og miðað sé við áætlaðan fæðingartíma X 2021.

Ef ekki verði orðið við þessari beiðni sé verið að mismuna tilvonandi B foreldrum þar sem þeim foreldrum muni aldrei standa til boða að geta farið í fæðingarorlof einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag því að fæðingardagurinn muni alltaf vera liðinn þegar komið sé að 36. viku. Það sé mjög skrítið því að meðganga B sé háhættumeðganga og mjög sérstakt sé að viðmið allra tímasetninga sé miðað við meðgöngu einbura. Það hamli tilvonandi foreldrum B rétti til þess að fara í fæðingarorlof mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag vegna þess að hefðbundin meðganga einbura sé 40 vikur og geti orðið allt að 42 vikum en hefðbundin meðganga B sé 34 vikur. Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs frá 17. mars 2021 komi fram að algengt sé að mæður fæði fyrir áætlaðan fæðingardag. Það sé örugglega ekki hægt að segja að í meðgöngu móður með einbura að móðir fái bókaðan tíma í keisaraskurð á 34. viku, tíu vikum fyrir tímann en það sé raunin í meðgöngu með B því að þar sé alltaf vitað að þeir komi snemma. Því megi segja að þessi setning Fæðingarorlofssjóðs falli um sjálfa sig því að þá sé það óvænt fæðing sem fari af stað hjá móður einbura eða eitthvað óvænt gerist á meðgöngunni. Það sé ekki svo þegar þríburafæðing eigi sér stað, það sé vitað allan tímann að börnin komi snemma og viðmiðið sé 34 vikur. Jafnframt staðfesti Fæðingarorlofssjóður í greinargerð sinni að þegar um B meðgöngu sé að ræða þá fæði verðandi mæður fyrir verðandi fæðingardag. Það styðji við þessa beiðni um breyttan hefðbundinn fæðingardag þar sem hann geti aldrei orðið eftir hefðbundna 40 vikna meðgöngu þar sem vitað sé að B meðgöngu ljúki alltaf fyrr. Eins og komi fram í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs komi fram í tölvupósti frá C, yfirlækni fæðingarþjónustu, dags. 17. febrúar 2021, að til að mynda hafi engin kona gengið lengur en 36 vikur með B síðastliðin 20 ár eða lengur og sé konu alltaf komið af stað eða gerður keisari í síðasta lagi í viku 35. Þá segir að sé búið að bóka keisaraskurð X 2021 ef sá tími náist. Kærandi óski eftir því að tekið verði gilt leiðrétt vottorð um áætlaðan fæðingardag X 2021 en í viðmiði þess vottorðs sé tekið tillit til þess að um B meðgöngu sé að ræða.

III. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs

Í greinargerð Vinnumálastofnunar – Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærð sé ákvörðun um að synja kæranda um að hefja töku fæðingarorlofs meira en mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag. Ágreiningur málsins snúi að því hvort miða beri við dagsetninguna X eða X 2021 sem áætaðan fæðingardag í skilningi laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof. Í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020 komi fram að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 3. gr., en þrátt fyrir það sé foreldri heimilt að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfestur skuli með vottorði ljósmóður. Þá komi einnig fram að sá tími teljist hluti af sjálfstæðum rétti þess foreldris til fæðingarorlofs. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 144/2020 segi að í 2. mgr. sé gert ráð fyrir að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns og að hvoru foreldri um sig verði heimilt að hefja töku fæðingarorlofs allt að mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag barns samkvæmt hefðbundinni meðgöngulengd sem staðfestur skuli með vottorði ljósmóður. Áætlaður fæðingardagur er staðfestur af heilbrigðisstarfsmönnum og reiknaður út á tvenns konar hátt. Annaðhvort út frá fyrst degi blæðinga eða með hjálp sónars og hafi meðgöngulengd almennt verið talin 40 vikur +/- tvær vikur. Í samræmi við framangreint hafi áætlaður fæðingardagur í máli þessu verið reiknaður sem X og staðfestur með tveimur vottorðum ljósmóður, dags. 18. janúar og 8. febrúar 2021. Auk þess hafi sú dagsetning komið fram í símtali við kæranda þann 4. febrúar 2021 og tölvupósti verðandi móður, dags. 17. febrúar 2021.

Í máli þessu hátti hins vegar til að verðandi móðir hafi gengið með B og hafi því verið ákveðið að hún myndi fæða börnin fyrir áætlaðan fæðingardag. Þannig hafi fæðingardagur verið fyrirhugaður X 2021 og þá með keisara, eða eftir um 34 vikna meðgöngu, sbr. símtal við kæranda þann 4. febrúar 2021, tölvupóst kæranda, dags. 8. febrúar 2021, tvö vottorð ljósmóður, bæði dagsett 8. febrúar 2021, tölvupóst verðandi móður, dags. 17. febrúar 2021, og tölvupóst verðandi móður og útprentun af Heilsuveru, dags. 11. mars 2021. Með vottorði C, yfirlæknis fæðingarþjónustu, dags. 16. mars 2021, er síðan staðfest að keisarinn verði þann X 2021, eða eftir 34 vikna meðgöngu og einn dag.

Þannig liggi annars vegar fyrir staðfesting á áætluðum fæðingardegi miðað við 40 vikna meðgöngu sem sé X 2021 og hins vegar staðfesting á keisara þann X 2021, eða eftir 34 vikna meðgöngu og einn dag.

Algengt sé að verðandi mæður fæði fyrir áætlaðan fæðingardag hvort heldur sem þær gangi með eitt barn eða fleiri. Þegar um B meðgöngu sé að ræða fæði verðandi mæður fyrir áætlaðan fæðingardag líkt og hátti til í þessu máli. Samkvæmt tölvupósti frá C, yfirlækni fæðingarþjónustu, dags. 17. febrúar 2021, hafi til að mynda engin kona gengið lengur en 36 vikur með B í 20 ár eða lengur og sé fæðingu alltaf komið af stað eða gerður keisari í síðasta lagi við ca. viku 35.

Þrátt fyrir framangreinda staðreynd sé ekki hægt að leggja annað til grundvallar við úrlausn þessa máls en að áætlaður fæðingardagur samkvæmt hefðbundinni meðgöngulengd í skilningi laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 144/2020 sé 19. maí 2021 líkt og staðfest hafi verið. Það að verðandi móðir muni fæða fyrir áætlaðan fæðingardag eða með keisara þann X 2021 geti ekki búið til annan eða nýjan áætlaðan fæðingardag í skilningi laganna, sjá um það til hliðsjónar úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 39/2004 sem kveðinn hafi verið upp í gildistíð eldri laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000. Með vísan til alls framangreinds líti Vinnumálastofnun – Fæðingarorlofssjóður svo á að kærandi hafi ekki heimild til að hefja töku fæðingarorlofs fyrr en í fyrsta lagi X, eða allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag, sbr. bréf stofnunarinnar til kæranda, dags. 16. febrúar 2021.

Í viðbótargreinargerð kemur fram að Vinnumálastofnun – Fæðingarorlofssjóður vilji árétta að það sé hlutverk heilbrigðisstarfsmanna að staðfesta fæðingardag samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020 og við þá staðfestingu beri að miða við hefðbundna meðgöngulengd, sbr. athugasemdir við ákvæðið. Ákvæðið sé almennt sem og athugasemdir við það og taki þannig jafnt til aðstæðna óháð fjölda þeirra barna sem foreldri gengur með. Í samræmi við það staðfesti heilbrigðisstarfsmaður einfaldlega áætlaðan fæðingardag miðað við hefðbundna meðgöngulengd, sem skilgreind sé af heilbrigðisyfirvöldum, hvort heldur foreldri gangi með eitt barn, tvö börn, þrjú börn eða fleiri. Eftir þeirra staðfestingu beri að fara við framkvæmt á 2. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020. Í máli þessu liggi fyrir að áætlaður fæðingardagur miðað við hefðbundna meðgöngulengd hafi verið staðfestur sem X 2021 og að börn kæranda muni fæðast fyrir áætlaðan fæðingardag eða með keisara í síðasta lagi þann X 2021.

IV. Niðurstaða

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs þess efnis að synja umsókn kæranda um að hefja töku fæðingarorlofs meira en einum mánuði fyrir upphaflega áætlaðan fæðingardag.

Í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof kemur fram að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns. Þrátt fyrir að réttur foreldris til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 3. gr., er foreldri heimilt að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag, sem staðfestur skal með vottorði ljósmóður, og skal sá tími teljast hluti af sjálfstæðum rétti þess foreldris til fæðingarorlofs. Réttur til fæðingarorlofs vegna fæðingar barns fellur niður eftir að barnið nær 24 mánaða aldri.

Í athugasemdum við 2. mgr. 8. gr. í frumvarpi til laga nr. 144/2020 kemur fram að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns og að hvoru foreldri um sig verði heimilt að hefja töku fæðingarorlofs allt að mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag barns samkvæmt hefðbundinni meðgöngulengd sem staðfestur skal með vottorði ljósmóður. Ákveði foreldri að hefja töku fæðingarorlofs fyrir áætlaðan fæðingardag barns er gert ráð fyrir að sá tími teljist hluti af sjálfstæðum rétti foreldris til fæðingarorlofs. Ástæða þess að gert sé ráð fyrir að foreldrum verði heimilað að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag barns sé einkum sú að upp kunni að koma aðstæður í tengslum við meðgönguna þar sem mikilvægt þyki að báðir foreldrar eigi þess kost að vera í fæðingarorlofi skömmu fyrir fæðinguna.

Óumdeilt er að kærandi og barnsmóðir hans eiga rétt á að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020. Ágreiningur málsins snýr að því hvort hefðbundin meðgöngulengd, í skilningi 2. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020, geti verið breytileg eftir því hvort um einbura- eða fjölburameðgöngu sé að ræða.

Hefðbundin meðgöngulengd er ekki nánar skilgreind í lögum nr. 144/2020 eða frumvarpi því er varð að lögunum. Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að hefðbundin meðgöngulengd hafi almennt verið talin 40 vikur +/- tvær vikur. Í afriti tölvupósts frá yfirlækni fæðingarþjónustu Landspítalans, dags. 17. febrúar 2021, kemur fram að engin kona hafi gengið lengur en 36 vikur með B í 20 ár eða lengur. Fæðingu yrði alltaf komið af stað eða keisari gerður í síðasta lagi við ca. viku 35. Samkvæmt vottorði umrædds læknis, dags 16. mars 2021, kemur fram að keisaraskurður er ráðgerður X 2021, við 34 vikna og 1 dags meðgöngulengd þar sem ekki er mælt með að konur í þríburameðgöngu gangi lengur með.

Í tilkynningu kæranda um tilhögun fæðingarorlofs var áætlaður fæðingardagur skráður þann X 2021 og upphafsdagur fæðingarorlofs þann X 2021. Meðal gagna málsins eru tvö vottorð staðfest af ljósmóður vegna væntanlegrar barnsfæðingar. Samkvæmt vottorði, dags. 18. janúar 2021, er væntanlegur fæðingardagur skráður þann X 2021 og er það sá dagur er Fæðingarorlofssjóður miðar við í ákvörðun sinni. Kærandi sendi Fæðingarorlofssjóði annað leiðrétt vottorð frá ljósmóður, dags. 8. febrúar 2021, þar sem fæðingardagur er áætlaður X 2021. Þá kemur fram í læknisvottorði yfirlæknis fæðingarþjónustu, dags. 16. mars 2021, að barnsmóðir kæranda sé þunguð og gangi með B og sé keisaraskurður ráðgerður X við 34 vikna og 1 dags meðgöngulengd.

Samkvæmt framangreindum gögnum málsins bar Fæðingarorlofssjóði að líta svo á að börnin myndu fæðast í byrjun X 2021 miðað við hefðbundna B meðgöngu samkvæmt leiðréttu vottorði ljósmóður, dags. 8. febrúar 2021.

Að því virtu og með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 4. janúar 2021, um að synja umsókn A, um að hefja fæðingarorlof meira en einum mánuði fyrir upphaflega áætlaðan fæðingardag, er felld úr gildi.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

 Kári Gunndórsson