Mál nr. 4/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. september 2022
í máli nr. 4/2022:
Borg byggingalausnir ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Gímó ehf.

Lykilorð
Lögvarðir hagsmunir. Málskostnaður.

Útdráttur
B krafðist þess að felld yrði úr gildi ákvörðun R um að velja tilboð G í hinu kærða útboði. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála var hafnað kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í málinu. Í kjölfar ákvörðunar kærunefndar ákvað R að draga til baka ákvörðun sína um að velja tilboð G og velja þess í stað tilboð kæranda, B. Sú ákvörðun var talin lögmæt þar sem tilboð G var andstætt skilmálum útboðsgagna. B hafði því ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn aðalkröfu sinnar og var henni vísað frá kærunefnd. B gerði til vara kröfu um viðurkenningu skaðabótaskyldu. R hafði um leið og hann dró ákvörðun sína til baka tekið ákvörðun um að velja tilboð B. G hafði kært þá kröfu til nefndarinnar sem hafnaði henni með úrskurði sem féll sama dag og þessi úrskurður. Af þeim sökum hafnaði kærunefndin kröfu um viðurkenningu skaðabótaskyldu R að svo stöddu. Kærunefndin féllst á kröfu B um að R skyldi greiða honum málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. janúar 2022 kærði Borg byggingalausnir ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir „varnaraðili“) nr. 15350 auðkennt „Safamýri 5 – nýr leikskóli. Endurbætur, fullnaðarfrágangur og lóðaframkvæmd“.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 13. janúar 2022 um að velja tilboð Gímó ehf. í hinu kærða útboði. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Kærandi krefst í báðum tilvikum málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila og Gímó ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Með greinargerð 1. febrúar 2022 krafðist varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun í útboðinu yrði aflétt hið fyrsta. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, auk þess sem hann krefst þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með greinargerð 1. febrúar 2022 mótmælti Gímó ehf. málsástæðum og rökum kæranda og taldi að öll hæfisskilyrði útboðsins sem og laga nr. 120/2016 hafi verið uppfyllt.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2022 var hafnað kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru málsins.

Gímó ehf. skilaði frekari athugasemdum í málinu 3. mars 2022.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir í málinu 1. apríl 2022.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar í málinu 2. maí 2022.

Kærunefnd óskaði eftir frekari upplýsingum um stöðu samningsgerðar vegna framangreinds útboðs frá varnaraðila og barst svar hinn 27. júní 2022.

I

Í nóvember 2021 auglýsti varnaraðili Reykjavíkurborg eftir tilboðum í hinu kærða útboði. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum kemur fram að verkið felist í uppbyggingu og fullnaðarfrágangi á fyrirhuguðum leikskóla í Safamýri 5 í Reykjavík. Byggingin hafi verið byggð árið 1961 og sé um að ræða endurnýjun húsnæðisins. Tekið er fram að helstu verkþættir eru uppbygging og fullnaðarfrágangur húsnæðisins, endurnýjun gluggakerfis, lagning raf-, loftræsti- og lagnakerfa og fullnaðarfrágangur lóðar. Í grein 0.1.3 koma fram kröfur til bjóðenda. Í A-lið greinarinnar kemur m.a. fram að bjóðandi og verkefnisstjóri/verkstjóri verks skal hafa á síðastliðnum 5 árum staðið fyrir eða annast a.m.k. eitt verk svipað eðlis og þar sem upphæð verksamnings hefur verið a.m.k. 80% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Við mat verkkaupa á hæfni og reynslu bjóðanda samkvæmt ákvæðinu er verkkaupa heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda. Í B-lið greinarinnar er gerð krafa um að eigið fé bjóðanda sé jákvætt sem nemur að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans. Ef slíkar upplýsingar koma ekki fram í ársreikningi bjóðanda er verkkaupa heimilt að taka til greina upplýsingar árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að skilyrði þessu sé uppfyllt á tilboðsdegi. Þá er gerð krafa um eðlilega viðskiptasögu í C-lið sömu greinar. Í D-lið er gerður áskilnaður um að verkkaupi geti óskað eftir tilteknum upplýsingum, s.s. síðast gerðum endurskoðuðum ársreikningi.

Með ákvörðun 17. febrúar 2022 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í málinu.

Í kjölfar fyrrgreindrar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2022 ákvað umhverfis- og skipulagssvið varnaraðila að leggja til við innkaupa- og framkvæmdaráð varnaraðila að fella úr gildi fyrri ákvörðun um að samþykkja tilboð lægstbjóðanda og taka tilboði kæranda. Þann 31. mars 2022 var það samþykkt á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs kæranda.

II

Kærandi byggir á því að lægstbjóðandi, Gímó ehf., í hinu kærða útboði hafi hvorki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins um tæknilega og faglega getu samkvæmt A-lið greinar 0.1.3 né lágmarkskröfur um fjárhagslega getu samkvæmt B-lið sömu greinar. Telur kærandi að varnaraðili hafi því með réttu átt að meta tilboð lægstbjóðanda ógilt og ganga að tilboði kæranda, sem hafi verið lægsta gilda tilboðið sem hafi borist í útboðinu.

Að því er varðar tæknilega og faglega getu vísar kærandi til þess að tilboðsfjárhæð lægstbjóðanda hafi numið 435.516.729 kr. og því hafi hann þurft áður að hafa sinnt eða annast verk þar sem upphæð verksamnings hafi verið að lágmarki 348.413.383 kr. (80% af tilboðsfjárhæð). Eftir því sem kærandi komist næst hafi lægstbjóðandi hvorki sinnt verki af þessari stærðargráðu né verki sem uppfyllir skilyrði ákvæðisins um að teljast svipaðs eðlis og hið útboðna verk. Bendir kærandi á að lægstbjóðandi hafi verið stofnaður árið 2018 og samkvæmt fyrirliggjandi ársreikningum sé heildarvelta fyrirtækisins á árunum 2018-2020 aðeins yfir framangreindri lágmarksfjárhæð. Þá verði ráðið að lægstbjóðandi hafi sinnt þremur verkum sem öll séu að töluvert minna umfangi en áskilið sé samkvæmt A-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum. Kærandi bendir jafnframt á að eigið fé kæranda hafi þurft að nema 21.775.836 kr. eða 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt B-lið greinar 0.1.3 útboðsgagna. Samkvæmt ársreikningi lægstbjóðanda árið 2020 hafi eigið fé hans verið 1.666.875 kr. og því langt frá því að uppfylla framangreint skilyrði. Hið sama eigi við um ársreikninga lægstbjóðanda árið 2018 og 2019. Þá bendir kærandi á að hann hafi átt næstlægsta tilboðið í útboðinu og uppfyllt allar hæfiskröfur þess. Þar sem verð hafi verið eina valforsendan samkvæmt grein 0.4.6 í útboðsgögnum hafi kærandi í minnsta falli átt raunhæfa möguleika á að vera valinn og möguleikar hans hafi skerst vegna brota varnaraðila. Sé varnaraðili því skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. skilyrði í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi bendir á í athugasemdum sínum hinn 2. maí 2022 að varnaraðili hafi afturkallað fyrri ákvörðun sína um val á tilboði Gímó ehf. og ákveðið að velja tilboð kæranda í kjölfar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2022. Þær ákvarðanir varnaraðila hafi hins vegar verið kærðar og séu til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála í máli nr. 17/2022. Kærandi þyki hins vegar rétt að árétta málskostnaðarkröfu sína í máli þessu, enda liggi fyrir að varnaraðili felldi fyrri ákvörðun sína úr gildi í samræmi við kröfu kæranda þar að lútandi. Í framkvæmd hafi verið fallist á málskostnaðarkröfur í sambærilegum aðstæðum, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar í málum nr. 12/2021, 17/2021, 19/2021 og 46/2021. Kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að vera valinn í útboðinu, enda hafi hann uppfyllt allar kröfur útboðsins, líkt og síðari ákvörðun varnaraðila, um að velja tilboð kæranda, beri með sér.

III

Varnaraðili mótmælir kröfum kæranda og bendir á að samkvæmt B-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum sé ekki gerð krafa um að sýnt sé fram á jákvæða eiginfjárstöðu í samræmi við greinina þegar tilboð sé gert, heldur sé í D-lið greinarinnar gerður áskilnaður um að við yfirferð tilboð sé hægt að óska eftir upplýsingum þess efnis hjá þeim sem koma til álita sem viðsemjendur. Varnaraðili hafi kallað eftir nefndum gögnum við yfirferð á tilboði Gímó ehf. og fengið afhenta yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda sem hafi uppfyllt kröfur B- og D-liðar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum, en sú yfirlýsing staðfesti að lægstbjóðandi hafi uppfyllt kröfur útboðsskilmála. Með tilboði sínu hafi lægstbjóðandi skilað inn yfirliti yfir sambærileg verkefni sem hann hafi unnið á síðastliðnum þremur árum, þ. á m. upplýsingum um nýbyggingu til almennrar sölu að fjárhæð 420.000.000 kr. Upplýst hafi verið að verk þetta hafi verið unnið á árunum 2018 til 2019. Hafi því skilyrði A-liðar greinar 0.1.3 útboðsgagna einnig verið uppfyllt. Varnaraðili hafnar því jafnframt að skilyrði skaðabótaskyldu skv. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt, auk þess sem varnaraðili telur að engar forsendur séu til þess að taka til greina kröfu kæranda um málskostnað sér til handa. Varnaraðili telur þvert á móti að málatilbúnaður kæranda eigi ekki við nein rök að styðjast og krefst þess því að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Í athugasemdum varnaraðila hinn 1. apríl 2022 er ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 17. febrúar 2022 andmælt og vísar hann til heimildar í útboðsgögnum til að leggja fram yfirlýsingu frá endurskoðanda í stað þess að leggja fram síðasta endurskoðaða ársreikning/árshlutareikning, hafi þann tilgang að gera litlum og/eða meðalstórum fyrirtækjum, sem ekki hvílir lagaskylda til að vera með endurskoðaða ársreikninga/árshlutareikninga, kleift að taka þátt í útboði af þessari stærðargráðu. Með því sé ætlunin að stuðla að virkri samkeppni og öðrum markmiðum sem talin séu upp í 1. gr. laga nr. 120/2016. Þar sem yfirlýsingu um eiginfjárstöðu sé ætlað að koma í stað endurskoðaðs ársreiknings leiðir að mati varnaraðila til þess að endurskoðandi þurfi ekki að hafa endurskoðað ársreikning/árshlutareikning hlutaðeigandi bjóðanda. Með því að gera kröfu um fyrirvaralausa yfirlýsingu í D-lið greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum sé vísað til fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda. Sá fyrirvari sem hafi komið fram í yfirlýsingu Gímó ehf. hafi því hvorki verið fyrirvari í reynd né fyrirvari í skilningi nefndrar greinar útboðsskilmála. Þá bendir varnaraðili á að í þessu sambandi hafi hann sem kaupandi svigrúm við að ákveða kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðsgögnum.

Varnaraðili hafi hins vegar ákveðið, í ljósi afstöðu kærunefndar útboðsmála, að bregðast við henni með það að markmiði að freista þess að tefja ekki þær mikilvægu framkvæmdir sem hið kærða útboð varðar á meðan málið sætir enn meðferð hjá nefndinni. Varnaraðili hafi þegar óskað eftir frekari gögnum og skýringum frá lægstbjóðanda eftir að hann hafi skilað tilboði sínu, og var varnaraðila þá aðeins heimilt en ekki skylt, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, að óska eftir frekari skýringum og gögnum um eiginfjárstöðu lægstbjóðanda að nýju. Vafasamt verði að telja að varnaraðila sé heimilt að krefjast aftur skýringa eða gagna um atriði sem hann hafi þegar óskað skýringa á og fengið svör við, en lagaákvæðið kveður á um að ósk um skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar, megi ekki verið líkleg til þess að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Umhverfis- og skipulagssvið og innkaupskrifstofa varnaraðila hafi framkvæmt mat á tæknilegu og fjárhagslegu hæfi kæranda eftir að ákvörðun kærunefndar útboðsmála lá fyrir. Tilboð kæranda hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna um tæknilegt hæfi við skil tilboða, þ. á m. hafi hann ekki skilað inn með tilboði sínu skrá yfir helstu tæki og búnað sem hann hafi fyrirhugað að nota við verkið. Varnaraðili hafi nýtt sér heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 til að óska eftir frekari skýringum og gögnum frá kæranda, sem honum hafi verið heimilt en ekki skylt. Kærandi hafi svarað fyrirspurn varnaraðila hinn 17. mars 2022 og eftir það hafi hann uppfyllt kröfur útboðsgagna um tæknilegt hæfi. Varnaraðili hafi einnig óskað eftir upplýsingum um fjárhagslegt hæfi kæranda í samræmi við D-lið greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum og hafi kærandi skilað inn fullnægjandi yfirlýsingu um útgáfu verktryggingar og um jákvæða eiginfjárstöðu.

Að mati varnaraðila beri því að vísa aðalkröfu kæranda frá, enda hafi hann ekki lengur lögvarða hagsmuni af henni, þar sem þegar hafi verið fallið frá þeirri ákvörðun að velja tilboð Gímó ehf. í hinu kærða útboði. Vísar varnaraðili í þessum efnum til hliðsjónar til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 14/2021. Þá telur varnaraðili að skilyrðum um skaðabótaskyldu skv. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki fullnægt og að hafna beri kröfu kæranda þar að lútandi, þar sem kærandi hafi ekki fullnægt lágmarkskröfum útboðsgagna um tæknilegt og fjárhagslegt hæfi við skil á tilboði innan tilboðsfrests, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 47/2020, 30/2020, 13/2020 og 2/2020. Þá hafi kærandi ekki orðið fyrir tjóni, enda hafi tilboði hans í hinu kærða útboði þegar verið tekið, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 42/2020. Varnaraðili krefst þess einnig að hafnað verði kröfu kæranda um greiðslu málskostnaðar, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 14/2021.

Með tölvupósti, dags. 1. febrúar 2022, kom umboðsmaður Gímó ehf. á framfæri athugasemdum vegna kæru kæranda. Er þar mótmælt málsástæðum og rökum kæranda með vísan til þeirra gagna sem lögð voru fram við vinnslu hins kærða útboðs og telur umboðsmaður öll hæfisskilyrði útboðsins og laga um opinber innkaup séu uppfyllt í máli þessu. Með bréfi hinn 3. mars 2022 ítrekaði Gímó ehf. að öll hæfisskilyrði útboðsins og laga nr. 120/2016 væru uppfyllt. Jafnframt var ítrekað að eigið fé félagsins hafi uppfyllt skilyrði B- og D-liðar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum. Bendir Gímó ehf. á að ekki hafi verið gerður áskilnaður um að bjóðandi væri endurskoðað félag þótt heimilt hafi verið að fá staðfestingu á eigin fé hjá löggiltum endurskoðanda. Því er mótmælt að yfirlýsing endurskoðanda, sem byggt hafi verið á í ákvörðun kærunefndar útboðsmála, hafi verið með fyrirvara, heldur hafi endurskoðandinn einvörðungu verið með ábendingu um að félagið væri ekki endurskoðað. Þá hafi Gímó ehf. aflað nýrrar yfirlýsingar frá endurskoðandanum þess efnis að eigið fé félagsins væri 27.774.049 kr. og ábending um að reikningar væru ekki endurskoðaðir hafi ekki verið til þess fallnir að ógilda eða rýra þá staðfestingu. Að auki byggir Gímó ehf. á því að yfirlýsing skoðunarmanns félagsins hafi verið röng og ógild og frekar beri að leggja til grundvallar yfirlýsingu löggilts endurskoðanda, sbr. B- og D-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum.

IV

Eins og að framan greinir hefur varnaraðili fallið frá hinni kærðu ákvörðun frá 13. janúar 2022 um að ganga að tilboði Gímó ehf. í hinu kærða útboði og valið að ganga að tilboði kæranda, sbr. ákvörðun þess efnis 31. mars 2022 sem var kynnt aðilum með tölvuskeyti þann dag. Gímó ehf. kærði þessa seinni ákvörðun til nefndarinnar þann 19. apríl 2022 og krafðist þess að ákvarðanir varnaraðila frá 31. mars 2022 um að fella úr gildi fyrri ákvörðun varnaraðila, um val á tilboði Gímó ehf., og að velja þess í stað tilboð kæranda, yrðu felldar úr gildi.

Þessi kæra Gímó ehf., sem er til umfjöllunar hjá nefndinni í máli nr. 17/2022, hafði ekki þau áhrif að stöðva samningsgerð við kæranda, enda kom hún fram eftir að biðtími samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 rann út. Gímó ehf. gerði hins vegar kröfu um að samningsgerð yrði stöðvuð meðan leyst yrði úr málinu. Þeirri kröfu Gímó ehf. hafnaði kærunefndin með ákvörðun 16. maí 2022.

Af hálfu varnaraðila hefur verið upplýst að ákveðið hafi verið að bíða niðurstöðu kærunefndar áður en gengið yrði til samninga við kæranda. Hins vegar hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til að varnaraðili hafi hvikað frá þeim þætti ákvörðunarinnar 31. mars 2022 að fella úr gildi fyrri ákvörðun sína frá 13. janúar 2022 um val á tilboði Gímó ehf.

Kærandi gerir hér fyrir nefndinni aðalkröfu um að ákvörðun varnaraðila frá 13. janúar 2022 verði felld úr gildi. Sú ákvörðun hefur nú verið felld úr gildi með sérstakri ákvörðun þar að lútandi frá 31. mars 2022. Þessi ákvörðun um afturköllun telst íþyngjandi og verður hún því að styðjast við veigamiklar ástæður, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar í máli nr. 16/2011.

Eins og hér háttar til verður fallist á að slíkar ástæður hafi réttlætt þessa afturköllun. Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, sbr. meðal annars a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Meðal þeirra krafna sem birtust hér í útboðsgögnum var krafa um það í B-lið greinar 0.1.3 að eigið fé bjóðanda væri jákvætt sem nemur að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans.

Með hliðsjón af tilboðsfjárhæð Gímó ehf. er ljóst að eigið fé félagsins á tilboðsdegi varð að vera jákvætt um 21.775.836 kr. samkvæmt fyrrgreindu skilyrði útboðsgagna. Gímó ehf. lagði hins vegar fram með tilboði sínu yfirlýsingu frá skráðum skoðunarmanni félagsins, sem dagsett er þann 14. desember 2021. Þar kom fram að eigið fé félagsins þann sama dag væri 10.655.203 kr. samkvæmt stöðu efnahagsreiknings úr bókhaldi félagsins rekstrarárið 2021.

Í þessu fólst afdráttarlaus yfirlýsing Gímó ehf. sem fól í sér að félagið fullnægði ekki skilyrðum þeim sem giltu fyrir þátttöku í útboðinu. Tilboð Gímó ehf. var því andstætt kröfum útboðsgagna. Eins og atvikum er að öðru leyti háttað var ekkert sem gaf varnaraðila tilefni til að óska eftir eða taka við frekari gögnum frá Gímó ehf. um hæfi þess til þátttöku í útboðinu. Ákvörðunin 13. janúar 2022 um að ganga að tilboði Gímó ehf. var því ógildanleg og sætti af þeim sökum afturköllun, sbr. m.a. til hliðsjónar þá meginreglu stjórnsýsluréttar sem birtist í 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Þar sem ákvörðunin frá 13. janúar 2022 hefur þannig nú þegar verið felld úr gildi með lögmætum hætti verður ekki talið að kærandi hafi enn lögvarða hagsmuni samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup af því að leyst verði úr aðalkröfu kæranda. Verður því að vísa þeirri kröfu frá kærunefnd.

Kærandi krefst þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna framangreindrar ákvörðunar. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Fyrir liggur að varnaraðili féll með lögmætum hætti frá fyrri ákvörðun sinni, um að velja tilboð lægstbjóðanda í hinu kærða útboði. Þá tók varnaraðili í kjölfarið nýja ákvörðun um að velja tilboð kæranda. Í úrskurði sem kveðinn var upp í dag í máli nr. 17/2022 var hafnað kröfum Gímó ehf. um að fella úr gildi þessa ákvörðun. Kann því að koma til þess í kjölfar þess úrskurðar að gerðir verði samningar við kæranda um framkvæmd þess verks sem útboðið lýtur að. Með hliðsjón af þessu þykir að svo stöddu ekki tilefni til þess að taka afstöðu til mögulegrar skaðabótaskyldu varnaraðila.

Með hliðsjón af atvikum máls verður að fallast á kröfu kæranda um að varnaraðila Reykjavíkurborg verði gert að greiða kæranda málskostnað og þykir hann hæfilega ákvarðaður 1.000.000 kr. að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð

Aðalkröfu kæranda, Borgar byggingalausna ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Reykjavíkurborgar, frá 13. janúar 2021 um að ganga að tilboði Gímó ehf. í útboði nr. 15350 auðkennt „Safamýri 5 – nýr leikskóli. Endurbætur, fullnaðarfrágangur og lóðaframkvæmd“, er vísað frá.

Kröfu kæranda, um að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart sér vegna framangreindrar ákvörðunar, er hafnað.

Varnaraðili greiði kæranda, Borgum byggingalausnum ehf., 1.000.000 kr. í málskostnað.

Reykjavík, 2. september 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir