Mál nr. 57/2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Haukur Guðmundsson hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 30. apríl 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 25. apríl 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 13. mars 2012, um endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs á útborgaðri fjárhæð frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 3. maí 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 18. maí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 30. maí 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi verið í fæðingarorlofi á tímabilinu apríl 2011 til janúar 2012. Kærandi hafi verið í 43% fæðingarorlofi í apríl 2011, 7% í maí 2011, 20% í júlí 2011, 73% í ágúst 2011, 34% í desember 2011 og 13% í janúar 2012. Kærandi hafni því að hann hafi þegið of háar greiðslur frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Fæðingarorlofssjóður hafi byggt á því að kærandi hafi fært laun milli mánaða til að hliðra til fyrir fæðingarorlofi en heildarlaun ársins 2011 hafi samt sem áður verið þau sömu. Slíkt sé óheimilt enda sé tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði að bæta hluta þess tekjumissis sem foreldrar verði fyrir er þeir leggi niður störf í fæðingarorlofi en ekki að koma til viðbótar við tekjur foreldra. Kærandi geri alvarlegar athugasemdir við túlkun sjóðsins á því að hann hafi hliðrað til launagreiðslum milli mánaða í því skyni að blekkja sjóðinn. Kærandi telji að líta beri til þess að ríkisskattstjóri hafi fallist í einu og öllu á þær skýringar á leiðréttingum launa kæranda sem um er að ræða. Kærandi bendi jafnframt á að samkvæmt almennri lögskýringu við túlkun á opinberum gögnum teljist löglíkur fyrir því að slík gögn teljist efnislega rétt.

Kærandi reki fyrirtækið B ehf. Auk þess að vera framkvæmdastjóri félagsins þá sé kærandi jafnframt eini starfsmaður þess. Þau mistök hafi orðið milli kæranda og endurskoðanda félagsins að endurskoðandinn hafi ekki gert sér grein fyrir því að kærandi hafi hafið töku fæðingarorlofs og hafi því haldið áfram að senda inn skilagreinar varðandi laun líkt og kærandi hafi verið í 100% vinnu. Kærandi hafi haft þann háttinn á varðandi launagreiðslur og launatengd gjöld að notast við jafnaðargreiðslur. Það sé gert í því augnamiði að jafna út greiðslur hvort heldur sem launamaður sé í orlofi, veikur eða fjarverandi af öðrum orsökum. Kostirnir séu þeir að greiðslur til hins opinbera jafnist út og séu bæði hinu opinbera og launagreiðanda/launþega til hagsbóta enda hafi ekki verið gerðar athugasemdir við þetta fyrirkomulag.

Kærandi líti svo á að hann hafi gert fullnægjandi grein fyrir þeim staðreyndum sem máli skipta auk þess sem hann hafi lagt fram opinber gögn máli sínu til stuðnings. Kærandi bendir jafnframt á að hann hafi ekki krafið Sjúkratryggingar Íslands um greiðslur á því tímabili sem hann hafi verið í fæðingarorlofi.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. febrúar 2012, vakið athygli kæranda á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu frá Fæðingarorlofssjóði fyrir mánuðina apríl, maí, júlí, ágúst og desember 2011 auk janúar 2012. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hann verið með of hátt reiknað endurgjald sem tryggingagjald hafi verið greitt af á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Bréf hafi borist frá bókara kæranda, dags. 9. mars 2012, bréf frá kæranda, dags. 9. mars 2012, launaframtal kæranda 2012 vegna launagreiðslna 2011, launaseðlar fyrir apríl 2011–janúar 2012, ásamt tölvupósti frá kæranda, dags. 28. febrúar 2012. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 13. mars 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. febrúar 2011 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Í kjölfarið hafi borist bréf frá kæranda, dags. 16. mars 2012, ásamt staðgreiðsluyfirliti. Kæranda hafi verið sent bréf í framhaldinu, dags. 22. mars 2012, þar sem fram hafi komið að innsend gögn hafi ekki gefið tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Á kærustigi hafi í ljós að kærandi hafði ranglega verið afgreiddur með greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði sem starfsmaður skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. en ekki sem sjálfstætt starfandi skv. 5. mgr. 13. gr. ffl. Það hafi verið leiðrétt nú, sbr. bréf til kæranda dags. 18. maí 2012. Í samræmi við það hafi mánaðarlegar greiðslur til kæranda fyrir 100% fæðingarorlof hækkað úr X kr. í X kr. á mánuði. Mismunurinn hafi verið lagður inn á reikning kæranda samdægurs. Framangreind leiðrétting hafi einnig leitt til þess að endurkrafa á hendur kæranda hækki sem því nemi. Þannig hækki heildarendurkrafa með 15% álagi úr X kr. í X kr. Kæranda hafi verið send leiðrétt greiðsluáskorun þess efnis, dags. 18. maí 2012.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 5. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og 16. gr. laga nr. 120/2009, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til sjálfstætt starfandi einstaklings, sbr. 3. mgr. 7. gr., skuli nema 80% af meðaltali reiknaðs endurgjalds sem greitt hefur verið tryggingagjald af að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals reiknaðs endurgjalds sem umfram sé og miða skuli við tekjuárið á undan fæðingarári barns eða því ári er barn komi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Að öðru leyti gildi ákvæði 2.–4. mgr. eins og við geti átt.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lögum nr. 10/2008) í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með þremur umsóknum kæranda hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. febrúar 2011. Þrjár tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og einnig hafi legið fyrir staðfestingar frá RSK, dags. 14. apríl 2011 og 10. janúar 2012, um að kærandi hefði tilkynnt ríkisskattstjóra um fyrirhugað fæðingarorlof og lækkun á reiknuðu endurgjaldi. Kærandi hafi verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við framangreint, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 14. desember 2011. Eins og rakið hafi verið hér að framan hafi greiðslur til kæranda verið leiðréttar nú, sbr. bréf til hans dags. 18. maí 2012.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 5. mgr. 13. gr. ffl. hafi heildarlaun verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins höfðu þau lækkað í X kr. Miðað hafi verið við meðaltal reiknaðs endurgjalds frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barns við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.). Enga heimild sé að finna í lögum um fæðingar- og foreldraorlof eða reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra hafi kærandi reiknað sér X kr. á mánuði allt árið 2011 óháð því hvort hann hafi verið skráður í fæðingarorlof eða ekki. Þannig hafi heildarlaun hans numið X kr. Í janúar 2012 hafi hann reiknaði sér X kr. Eftir að mál hafi hafist á hendur kæranda vegna hugsanlegrar ofgreiðslu, sbr. bréf til hans dags. 20. febrúar 2012, hafi launum til hans verið hliðrað til innan ársins 2011 en þó þannig að áfram séu heildarlaun hans fyrir árið 2011 X kr. Engin breyting hafi verið gerð á launum fyrir janúar 2012 og sé því litið svo á að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði hafi í raun komið til viðbótar við þau laun sem hann hafði frá eigin fyrirtæki þar sem hann hafi haldið fullum launum. Kærandi sé eigandi, eini starfsmaður og framkvæmdastjóri fyrirtækisins sem greiði honum laun.

Í tölvupósti kæranda, dags. 28. febrúar 2012, hafi komið fram að fyrirtækið sem borgi honum laun hafi borgað jafna staðgreiðslu alla mánuði ársins, hvort sem hann hafi verið í fríi eða að vinna. Í bréfi kæranda, dags. 9. mars 2011, komi fram að mistök sem gerð hafi verið árið 2011 stafi af sambandsleysi milli félagsins og bókarans sem sendi inn skilagreinar til skattsins. Ákveðið hafi verið að árslaun kæranda yrðu X kr. árið 2011. Varðandi desemberlaun 2011 hafi þau verið lækkuð um helming en ekki tekið af janúarlaunum þar sem megnið af hálfsmánaðarfríi hafi verið á árinu 2011 en einungis þrír dagar sem tilheyrðu 2012. Jafnframt komi fram að félagið sé í 95% eigu kæranda og sé hann eini starfsmaður félagsins og framkvæmdastjóri. Í bréfi bókara kæranda, dags. 9. mars 2012, komi fram að hann hafi séð um að gera skil á staðgreiðslu til skattyfirvalda og hafi það verið gert samkvæmt áætlun um að kærandi myndi hafa X kr. á árinu auk bílastyrks sem ekki hafi verið staðgreiðsluskyldur. Þessu hafi verið deilt á tólf mánuði en vegna sambandsleysis við kæranda þá hafi honum ekki verið kunnugt um að kærandi hafi tekið sér þrjú frí á árinu vegna fæðingarorlofs. Síðan komi fram að það sé hér með leiðrétt og með skattskýrslu félagsins verði send leiðrétt sundurliðun á laununum en þau standi eftir sem áður í sömu fjárhæð. 

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma án þess þó að lækka laun eða reiknað endurgjald og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda eða reiknað endurgjald að hluta eða öllu leyti. Það sama gildi þegar launum eða reiknuðu endurgjaldi sé hliðrað til milli mánaða eins og gert hafi verið í tilviki kæranda og það leiði þannig til þess að heildarlaun kæranda lækki ekki neitt og greiðslur úr Fæðingarorlofsjóði komi í raun til viðbótar. Með þeim hætti hafi enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki verið náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans, dags. 18. maí 2012.

III. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur vegna mánaðanna apríl, maí, júlí, ágúst og desember 2011 auk janúar 2012 úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. febrúar 2011.

Þann 13. mars 2012 krafði Fæðingarorlofssjóður kæranda um endurgreiðslu X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs, ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr., sbr. greiðsluáskorun sjóðsins dagsetta sama dag. Kærandi kærði þá ákvörðun til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með kæru þann 25. apríl 2012 og er það sú ákvörðun sem hér er til endurskoðunar. Eftir að kæran barst nefndinni og eftir að Fæðingarorlofssjóður hafði fengið kæruna til umsagnar birti Fæðingarorlofssjóður kæranda leiðrétta ákvörðun, dags. 18. maí 2012. Hina leiðréttu greiðsluáskorun má rekja til þess að kærandi hafði upphaflega verið afgreiddur ranglega í orlof sem hafi leitt til þess að hann hafi fengið lægri greiðslur en hann hefði fengið hefði hann verið afgreiddur réttilega. Mismunurinn hafi verið lagður inn á reikning kæranda þann 18. maí 2012 en við það hafi endurkrafa sjóðsins hækkað í X kr., ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að eftir að mál kæranda barst úrskurðarnefndinni tók hið lægra stjórnvald, Fæðingarorlofssjóður, nýja ákvörðun í málinu og tilkynnti kæranda um hana. Um var að ræða íþyngjandi ákvörðun miðað við eldri ákvörðun, þar sem endurkrafa var hækkuð líkt og að framan greinir. Úrskurðarnefndin tekur fram að stjórnvöld hafa ekki frjálsar hendur um það hvort og hvenær þau taka ákvarðanir til endurskoðunar en um það þarf að fara skv. 23. eða 25. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, eða eftir atvikum 24. gr. ef aðilar máls óska eftir endurupptöku. Eftir að kæra hefur borist æðra stjórnvaldi er hið lægra stjórnvald ekki lengur valdbært að ákvarða í málinu eða taka ákvörðun sína til endurskoðunar. Þannig getur nefndin ekki litið svo á að hin leiðrétta greiðsluáskorun sem send var kæranda hinn 18. maí 2012 sé gild stjórnsýsluákvörðun sem leiðrétt geti hina kærðu ákvörðun. Þau sjónarmið sem hin leiðrétta ákvörðun er byggð á leiða til hækkunar endurgreiðslu miðað við hina kærðu ákvörðun en kæra kæranda til nefndarinnar getur ekki leitt til hærri endurgreiðslu úr hendi kæranda. Úrskurðarnefnd vill ítreka við Fæðingarorlofssjóð að sjóðurinn er ekki valdbær til nýrrar ákvörðunar í máli sem kært hefur verið til nefndarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, en úrskurðarnefnd hefur miðað við almanaksmánuði í þessu sambandi, sbr. til dæmis úrskurð nefndarinnar í máli nr. 49/2012.

Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi sannanlega lagt niður launuð störf en vegna mistaka hafi gleymst að lækka reiknað endurgjald á umræddu tímabili í samræmi við töku fæðingarorlofs. Kærandi hafi látið leiðrétta téð mistök um leið og honum hafi orðið þau ljós. Kærandi hafnar því að um geymdar greiðslur sé að ræða og segir að engin breyting hafi átt sér stað á heildarárslaunum sínum í kjölfar leiðréttingarinnar vegna þess að hann starfi eftir jafnlaunakerfi og hafi í upphafi árs ákveðið hver árslaun sín skyldu verða.

Í gögnum málsins er að finna bréf frá C bókara kæranda, dags. 9. mars 2012. Samkvæmt því hafði dreifing launa kæranda yfir árið 2011 verið leiðrétt í samræmi við töku fæðingarorlofs, þó þannig að heildarlaun kæranda voru þau sömu. Kærandi hafi þannig haldið sömu launum og hefði hann verið í fullu starfi. Að mati úrskurðarnefndar hefur því verið nægilega sýnt fram á að um hafi verið að ræða geymdar greiðslur. Verður í þessu sambandi ekki litið framhjá því að kærandi er eigandi, framkvæmdastjóri og eini starfsmaður fyrirtækisins.

Í samræmi við allt framangreint verði ekki betur séð en kærandi hafi haldið fullum launum í apríl, maí, júlí, ágúst og desember 2011 þó greiðslum hafi verið hliðrað til.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. febrúar 2011. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 5. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá janúar til desember 2010. Af útreikningi á endurgreiðslukröfu á hendur kæranda, sem fylgdi greiðsluáskorun frá 13. mars 2012, má sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.

Með vísan til framangreinds er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við X kr., líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun, en það er meðaltal heildarlauna kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barns hans.

Þar sem kærandi þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði mánuðina apríl, maí, júlí, ágúst og desember 2011 auk janúar 2012 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu mismuni meðaltals heildarlauna hans eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Líkt og áður segir er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að fjárhæð X kr. í apríl 2011, X kr. í maí 2011, X kr. í júlí 2011, X kr. í ágúst 2011, X kr. í desember 2011 og X kr. í janúar 2012. Var honum því heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í apríl 2011, X kr. í maí 2011, X kr. í júlí 2011, X kr. í ágúst 2011, X kr. í desember 2011 og X kr. í janúar 2012 án þess að það kæmi til lækkunar á greiðslum úr sjóðnum. Er þessi túlkun í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í apríl, maí, júlí, ágúst og desember 2011 auk janúar 2012 að fjárhæð X kr., en ekki X kr. líkt og haldið er fram í hinni kærðu ákvörðun. Það er því ljóst að kærandi þáði hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en honum er heimilt fyrir mánuðina apríl 2011, júlí 2011, ágúst 2011, desember 2011 og janúar 2012. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu fyrir þá mánuði því staðfest, þó með þeirri breytingu er greinir í úrskurðarorðum.

Af gögnum málsins má sjá að Fæðingarorlofssjóður byggir á hlutfallsútreikningi. Það er álit úrskurðarnefndar, með vísan til álits umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013, að sú aðferð sé ekki í samræmi við ákvæði ffl. og því er hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða úrskurðarnefndar að kærandi hafi fengið ofgreitt fæðingarorlof og því beri honum að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr., að teknu tilliti til staðgreiðslu og annarra launatengdra gjalda.

Þá krefst kærandi þess sérstaklega að 15% álag verði fellt niður. Kærandi telji sig hafa sýnt nægilega vel fram á að honum verði ekki kennt um þá annmarka sem leiddu til ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs þar sem hann hafi verið í góðri trú.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Eins og mál þetta er vaxið hefur kærandi að mati úrskurðarnefndarinnar ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr., ásamt 15% álagi að fjárhæð X., samtals X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs.

Haukur Guðmundsson

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson