Mál nr. 64/2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Haukur Guðmundsson hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 4. júní 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A dags. 31. maí 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 23. maí 2012, þar sem hún var krafin um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 7. júní 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 12. júní 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 15. júní 2012, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Engar frekari athugasemdir bárust.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að þann 20. maí 2012 hafi athygli hennar verið vakin á því að Fæðingarorlofssjóður væri með til meðferðar mál hennar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu úr sjóðnum með barni fæddu Y. janúar 2012. Eftir að hafa sent skriflega skýringu, ásamt afriti af launaseðli janúarmánaðar 2012 auk skriflegrar útskýringar frá fyrrum launafulltrúa vinnuveitanda kæranda, hafi kærandi verið krafin um endurgreiðslu að fjárhæð X kr., þar af séu X kr. 15% álag á höfuðstól.

Kærandi hafi verið starfsmaður Z, sem rekið sé af Öldungi hf., til janúar 2012. Frá því í janúar 2012 hafi kærandi verið í fæðingarorlofi og þar sem hún hafi verið með tímabundinn samning við Z hafi kærandi hætt störfum við fæðingu barns hennar þann Y. janúar 2012. Fyrirtækið hafi gert upp við kæranda og greitt henni orlof og orlofsuppbót að fjárhæð X kr. þann 1. febrúar 2012.

Vegna starfsloka hafi vinnuveitandi kæranda gert upp við kæranda áunnið ótekið orlof og orlofsuppbót án þess að kærandi hafi haft nokkuð um það uppgjör að segja. Uppgjörið hafi farið fram með uppgjörsgreiðslu þann 1. febrúar 2012. Kærandi geri þá kröfur að endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs verði hnekkt. Kærandi byggi á því að ekki sé heimilt að draga uppgjör orlofsgreiðslu við starfslok frá greiðslum í fæðingarorlofi enda sé uppgjörið venjubundin greiðsla frá vinnuveitanda til starfsmanns við starfslok.

Kærandi hafi ekki verið í orlofi á sama tíma og fæðingarorlof hafi staðið yfir, heldur hafi verið unnið fyrir því orlofi sem vinnuveitandi hafi gert upp við kæranda á tímabilinu áður en fæðingarorlof hafi hafist, þ.e. á árinu á unda. Samkvæmt 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, skuli eingöngu koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þær greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi.

Í ákvæði þessu hljóti því að felast að uppgjörsgreiðslur vegna orlofs í tilefni af starfslokum á meðan fæðingarorlof vari skuli ekki dregnar frá greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þar sem ávinnsla orlofsins hafi farið fram áður en fæðingarorlof hafi hafist.

Þessu til stuðnings vísi kærandi til athugasemda við umrædda 10. mgr. 13. gr. í frumvarpi til breytingarlaga nr. 74/2008, þar sem fram komi sú skýring á málsliðnum að foreldrar kunni að eiga rétt á eingreiðslu frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlof en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur séu bónusgreiðslur sem komi til framkvæmda við árslok en miðist við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári. Í þessu tilviki sé bent á að uppgjörsgreiðsla orlofs við starfslok séu einmitt slík eingreiðsla frá vinnuveitanda sem falli utan tímabils sem foreldri sé í fæðingarorlofi, enda sé með uppgjörsgreiðslunni verið að greiða kæranda ávinnslu orlofs á tímabilinu áður en fæðingarorlof hófst. Öll sanngirnis- og réttlætisrök hnigi því að því að túlka lagaákvæðið á þann hátt að uppgjörsgreiðslan komi ekki til frádráttar greiðslum frá Fæðingarorlofssjóði.

Fæðingarorlofssjóður hafi vísað til 33. gr. laga nr. 95/2000 en þar segi að foreldri sem njóti orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka geti ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögunum á sama tímabili og þær greiðslur eigi við um.

Kærandi telji að túlka ætti þá grein sem svo að foreldri megi ekki vera í orlofi, þ.e. sumarfríi og þannig þiggja orlofslaun samhliða fæðingarorlofi, og foreldri sem láti af störfum og fái starfslokasamning megi ekki fá fæðingarorlofsgreiðslur, en hvorugt eigi við um mál kæranda. Kærandi vísi þar sérstaklega til 10. mgr. 13. gr. laganna þar sem segi að eingöngu skuli koma til frádráttar greiðslur fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi, en eins og kærandi hafi útskýrt sé orlofsgreiðslan ekki vegna janúarmánaðar.

Kærandi telji að 33. gr. laga nr. 95/2000 eigi ekki við í hennar tilfelli en ef svo sé þá krefjist hún þess að 15% álag verði fellt niður þar sem hafi ekki gert sér grein fyrir þessu ákvæði laganna auk þess sem hún hafi ekkert með dagsetningu uppgjörs orlofsins að segja.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. maí 2012, vakið athygli kæranda á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hennar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir janúar 2012. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði kærandi verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hún hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Þann 22. maí 2012 hafi borist útskýring frá vinnuveitanda kæranda ásamt útskýringum kæranda sjálfrar með tölvupósti ásamt umbeðnum launaseðli. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 23. maí 2012, þar sem hún hafi verið krafin um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. janúar 2012 og innsendum skýringum og launaseðli að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði fyrir janúar 2012 skv. 10. mgr. 13. gr. og 4. mgr. 33. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, 3. og 14. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Í kjölfarið hafi borist bréf frá kæranda, dags. 31. maí 2012, og tölvupóstur frá vinnuveitanda kæranda, dags. 5. janúar 2012. Í framhaldinu hafi kæranda verið send ný greiðsluáskorun, dags. 5. júní 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem samþykkt hafði verið að fella niður 15% álag á kæranda ásamt því að tekið var tillit til orlofsuppbótar sem dregin hafi verið frá við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu. Breytingin hafi hins vegar ekki haft áhrif á fjárhæð höfuðstóls endurkröfu.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 10. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 10. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Með bréfi kæranda, dags. 31. maí 2012, hafi kærandi fært fram fullnægjandi rök fyrir því að því að henni verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs og því hafi álagið verið fellt niður, sbr. greiðsluáskorun til hennar dags. 5. júní 2012.

Með kæru kæranda hafi hún gert kröfu til vara um að álagið yrði fellt niður, sem þegar hafi verið gert, en kæran hafi virst hafa borist úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála áður en henni hafi verið send leiðrétt greiðsluáskorun þann 5. júní 2012. Óþarft sé því að fjalla frekar um þennan þátt hér.

Með umsókn kæranda, dags. 20. nóvember 2011, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna barns hennar sem fæddist Y. janúar 2012. Ein tilkynning hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hún afgreidd í fæðingarorlof í samræmi við hana, sbr. greiðsluáætlun til hennar dags. 10. janúar 2012.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hennar verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda henni til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 10. mgr. 13. gr. og 4. mgr. 33. gr. ffl. Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í janúar 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hafi þá verið tekið tillit til orlofsuppbótar og hún dregin frá við mat á hugsanlegri ofgreiðslu (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá séu X kr.). Á launaseðli komi fram að hún fái greidd 9% mánaðarlaun og síðan uppgert orlof vegna starfsloka alls 103,52 tíma, sbr. einnig skýringar vinnuveitanda kæranda með tölvupósti, dags. 22. maí 2012. Hún hafi því fengið sem svari 110% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir janúar 2012 sé því X kr. útborgað.

Í kæru kæranda komi fram að hún telji sér heimilt að þiggja uppgjör á orlofi vegna starfsloka og standi hvorki 10. mgr. 13. gr. né 4. mgr. 33. gr. ffl. því í vegi þar sem orlofið hafi verið unnið á tímabili áður en fæðingarorlof hafi hafist, þ.e. árinu á undan. Jafnframt telji kærandi að túlka beri 4. mgr. 33. gr. ffl. með þeim hætti að foreldri megi ekki vera í orlofi, þ.e. sumarfríi og þannig þiggja orlofslaun samhliða fæðingarorlofi, og þeir sem eru að láta af störfum og fái starfslokasamning megi ekki fá fæðingarorlofsgreiðslur en hvorugt eigi við í hennar tilviki.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 10. mgr. 13. gr. komi svo fram að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 10. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt árið 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að hluti launa kæranda í janúar 2012 séu mánaðarlaun vegna vinnu innan mánaðarins eins og kemur fram á launaseðli. Stærsti hluti launanna séu þó greiðslur orlofslauna vegna starfsloka skv. 8. gr. orlofslaga, nr. 30/1987.

Samkvæmt 1. gr. orlofslaga nr. 30/1987 eigi allir þeir sem starfi í þjónustu annarra gegn launum, hvort sem þau séu greidd í peningum eða öðrum verðmætum, rétt á orlofi og orlofslaunum. Í 7. gr. orlofslaga sé fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau séu reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með 7. gr. orlofslaga segi: „Í 7. gr. frumvarpsins felst að allur réttur til launa í orlofi verður í formi orlofslauna sem greiðast af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku, nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr.“

Komi til ráðningarslita, sbr. 8. gr. orlofslaga, skuli vinnuveitandi við lok ráðningartímans greiða launþeganum öll áunnin orlofslaun hans samkvæmt reglunni í 2. mgr. 7. gr.

Samkvæmt framangreindu sé meginreglan sú að orlofslaun samkvæmt orlofslögum eru greidd í tvenns konar tilvikum, annars vegar við upphaf orlofstöku og hins vegar við starfslok. Í þeim tilvikum sem starfsmenn fá orlofsgreiðslur frá vinnuveitendum á sama tíma og þeir séu í fæðingarorlofi hafi úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála staðfest að vegna ákvæða 7. gr. orlofslaga verði að líta svo á að starfsmennirnir séu í orlofi en ekki fæðingarorlofi, enda mæli ákvæðið fyrir um að orlofslaun greiðist af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku, sbr. meðal annars úrskurði í málum nr. 20/2011 og 23/2011. Öðru máli gegni hins vegar um orlofsgreiðslur sem starfsmenn fá vegna starfsloka enda sé í orlofslögum ekki gert ráð fyrir því að orlof sé greitt við upphaf orlofstöku þegar um ráðningarslit er að ræða.

Með breytingalögum nr. 136/2011 hafi komið inn svohljóðandi ákvæði í 4. mgr. 33. gr. ffl., sbr. 14. gr. laga nr. 136/2011: „Foreldri sem nýtur orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka getur ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögum þessum á sama tímabili og þær greiðslur eiga við um.“ Lög nr. 136/2011 hafi verið samþykkt á Alþingi 17. september 2011 og útgáfudagur þeirra í Stjórnartíðindum verið 30. sama mánaðar. Samkvæmt 16. gr. laganna taki ákvæði þeirra til foreldra barna sem fæðist, séu ættleidd eða tekin í varanlegt fóstur eftir gildistöku þeirra. Barn kæranda fæddist eins og áður segir þann Y. janúar 2012 og því eigi ákvæðið við um tilvik kæranda.

Í athugasemdum með lagaákvæðinu sé ekki að finna frekari skýringar en komi fram í lagaákvæðinu sjálfu. Í samræmi við það sé ekki annað fært en að skýra það í samræmi við almenn lögskýringarsjónarmið samkvæmt orðanna hljóðan og að skýra beri yngri lög þannig að þau gangi fyrir eldri lögum ef þau rekist á.

Í ákvæðinu sé þannig ekki gerður greinarmunur á því hvort greiðslur vegna starfsloka séu greiðslur vegna launa í uppsagnarfresti, greiðslur vegna starfslokasamninga eða greiðslur orlofslauna skv. 8. gr. orlofslaga. Ákvæði 4. mgr. 33. gr. ffl., sbr. 14. gr. laga nr. 136/2011, séu yngri lög gagnvart 8. gr. orlofslaga og gangi því framar ef þau rekist á.

Samkvæmt 4. mgr. 33. gr. ffl., sbr. 14. gr. laga nr. 136/2011, verði ekki séð að greiðslur vegna starfsloka, hvort heldur um sé að ræða laun í uppsagnarfresti, greiðslur vegna starfslokasamninga eða greiðslur orlofslauna skv. 8. gr. orlofslaga, fari saman með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði á sama tímabili og þær greiðslur eigi við um. Skýrt sé skv. 8. gr. orlofslaga að komi til ráðningarslita skuli vinnuveitandi við lok ráðningartímans greiða launþeganum öll áunnin orlofslaun hans samkvæmt reglunni í 2. mgr. 7. gr. og því ekki annað hægt en líta svo á að þær greiðslur eigi þá við um tímabil í beinu framhaldi ráðningarslita.

Í því ljósi megi benda á að við mat á þátttöku á innlendum vinnumarkaði skv. a-lið 2. mgr. 13. gr. a hafi verið staðfest að uppsafnað orlof sem greitt sé út við starfslok hafi talist til tíma við matið. Einnig megi til dæmis benda á í þessu samhengi að einstaklingur sem sækir um greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði teljist ekki tryggður samkvæmt lögunum hafi hann fengið greitt út ótekið orlof við starfslok eða fái greiðslur vegna starfsloka á því tímabili sem þær greiðslur eigi við um. Við umsókn um atvinnuleysisbætur skuli hinn tryggði taka fram hvenær hann ætli að taka út orlof sitt fyrir lok næsta orlofstímabils, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um atvinnuleysistryggingar, nr. 54/2006.

Vinnuveitandi kæranda hafi staðfest að hún hafi látið af störfum þann Y. janúar 2012 og þá hafi hún verið gerð upp, sbr. tölvupósta dags. 22. maí og 5. júní 2012.

Í samhengi við framangreint þyki einnig rétt að vekja athygli á að foreldri geti ákveðið að taka fæðingarorlof sitt á öðrum tíma en greiðslur berist vegna starfsloka, sbr. 10. gr. ffl. Fái foreldri til dæmis greiðslur vegna starfsloka á sama tíma og greitt sé úr Fæðingarorlofssjóði og hefji síðan störf hjá sama vinnuveitanda eða nýjum vinnuveitanda strax að fæðingarorlofi loknu, sé ljóst að það leiðir til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði hafi í raun komið til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað en ekki sé gerð krafa um 15% álag. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hennar ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 5. júní 2012.

III. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. janúar 2012. Eins og málið er lagt fyrir nefndina er litið svo á að sjóðurinn hafi fallið frá kröfu um 15% álag og kemur hún því ekki til skoðunar.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið greiðslur frá vinnuveitanda sínum í janúar 2012 á sama tíma og hún þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Séu þessar greiðslur frá vinnuveitanda svo háar og þess eðlis að þær leiði til lækkunar á rétti til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. janúar 2012. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá júlí 2010 til júní 2011. Í greiðsluáætlun, dags. 10. janúar 2012, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Af útreikningi sem fylgdi greiðsluáskorun frá 23. maí 2012 má hins vegar sjá að frá því að viðmiðunartímabili meðaltals heildarlauna kæranda lauk og fram til fæðingar barnsins hækkuðu laun kæranda í X kr. sem miðað hafi verið við við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs í samræmi við heimild í 10. mgr. 13. gr. ffl. Er það kæranda til hagsbóta.

Þar sem kærandi þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í janúarmánuði 2012 var henni einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu mismuni meðaltals heildarlauna hennar eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hennar kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Líkt og áður segir er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að fjárhæð X kr. í janúar 2012 og var henni því heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð 90.841 kr. í janúar 2012 án þess að það kæmi til lækkunar á greiðslum úr sjóðnum. Er þessi túlkun í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greidd laun auk ótekins orlofs vegna starfsloka frá vinnuveitanda sínum í janúar 2012 að fjárhæð X kr., en ljóst er að útborgun ótekins orlofs vegna starfsloka telst til réttinda sem eru ósamrýmanleg fæðingarorlofsgreiðslum skv. 4. mgr. 33. gr. ffl.

Það er kjarni þessa máls hvernig eigi að túlka ákvæði 4. mgr. 33. gr. ffl. um orlofslaun og greiðslur vegna starfsloka um „sama tímabil[..] og þær greiðslur eiga við um“, sérstaklega með hliðsjón af orðalagi 10. mgr. 13. gr. um „greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi“.

Ekki er unnt að fallast á að í þessum ákvæðum sé verið að vísa til þess tímabils þegar unnið er til orlofslauna. Launþegar vinna almennt til orlofslauna allt árið, en þær greiðslur sem þeir ávinna sér eru ætlaðar til orlofstöku yfir sumarmánuði, eða eftir atvikum til dæmis við starfslok. Það virðist þannig hafið yfir vafa að umrædd orlofsgreiðsla var „ætluð fyrir tímabil“ og „átti við um“ það tímabil þegar kærandi var í fæðingarorlofi.

Það er því ljóst að kærandi þáði hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en henni var heimilt fyrir janúarmánuð 2012. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu fyrir þá mánuði því staðfest.

Af gögnum málsins má sjá að Fæðingarorlofssjóður byggir hina kærðu ákvörðun á hlutfallsútreikningi. Það er álit úrskurðarnefndar, með vísan til álits umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013, að sú aðferð sé ekki í samræmi við ákvæði ffl. og því er hin kærða ákvörðun felld úr gildi. Hins vegar er ljóst að þrátt fyrir að réttri reiknireglu verði beitt hefur það ekki áhrif á heildarendurkröfu á hendur kæranda.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs.

Haukur Guðmundsson

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson