Mál nr. 22/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. nóvember 2003
í máli nr. 22/2003:
Ísafoldarprentsmiðja ehf.
gegn
Landssíma Íslands hf.
Með bréfi 14. júlí 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála 16. júlí s.á., kærir Ísafoldarprentsmiðja ehf. Landssíma Íslands hf. vegna brota á lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup.
Kærandi krefst þess að fjármálaráðuneytið leggi fyrir kærða að bjóða út prentun símaskrárinnar og annan undirbúning að gerð hennar sem hefð er fyrir að fari fram í prentsmiðju. Kærandi krefst þess jafnframt að „hafi samningur þegar verið gerður [...] að fjármálaráðuneytið eða hvert það annað stjórnvald sem hefur boðvald yfir Landssíma Íslands hf. leggi fyrir fyrirtækið að rifta samningnum við Prentsmiðjuna Odda hf. enda er hann gerður í trássi við reglur sem hér á landi gilda um útboð."
Kærði krefst þess að kærunefnd útboðsmála vísi erindi kæranda frá og staðfesti að kæra kæranda sé ekki tæk til efnismeðferðar þar sem prentun símaskrárinnar 2004-2006 falli utan gildissviðs laga og reglna um opinber innkaup, auk þess sem kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af niðurstöðu málsins.
Kærði krefst þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála skipti málinu og byrji á því að taka afstöðu til frávísunarkröfu kærða svo ekki verði lagt í óþarfa vinnu og kostnað við að afla gagna og rekja efnishlið málsins, ef ákveðið verður að vísa málinu frá. Þá er þess krafist, ef kærunefndin synjar kröfu um að skipta málinu og taka fyrst afstöðu til frávísunar, þá verði sú synjunarákvörðun í formi rökstuddrar stjórnvaldsákvörðunar.
Loks krefst kærði þess að nefndin úrskurði að kærandi beri málskostnað sem renni í ríkissjóð vegna bersýnilega tilhæfulausrar kæru.
I.
Helstu málavextir eru þeir að kærði gerði samning 6. júní 2003 við Prentsmiðjuna Odda hf. um prentun símaskrár árin 2004 til 2006. Að sögn kæranda varð honum kunnugt um samninginn 20. júní 2003. Með bréfi 14. júlí 2003 kærði kærandi þá háttsemi kærða að bjóða ekki út prentun símaskrárinnar og annað hátterni kærða sem rakið er í kröfugerð kæranda og rökstuðningi hans fyrir kröfunum. Kærði kom sínum sjónarmiðum á framfæri með bréfi 1. ágúst 2003 og kærandi kom fram andmælum við sjónarmiðum kærða með bréfi 25. ágúst 2003.
II.
Kærandi bendir á kröfum sínum til stuðnings, að samkvæmt 12. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skuli bjóða út kaup á þjónustu og verkum sem eru yfir kr. 10.000.000,-. Skyldan taki til opinberra aðila, en aðili teljist opinber ef hann geti borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum. Vissulega megi líta svo á að kærði reki starfsemi sem jafnað verði við starfsemi einkaaðila á sviði viðskipta en útgáfa símaskrárinnar falli ekki undir þá starfsemi. Sú skylda sé lögð á kærða af hálfu ríkisins að hann gefi út símaskrá í prentuðu formi. Þessa starfsemi, sem útgáfa símaskrárinnar er, sé því ekki hægt að leggja að jöfnu við starfsemi einkaaðila og sé vinnsla hennar því útboðsskyld.
Kærandi telur sér ljóst að orðalag 83. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 gefi til kynna að stjórnvöld hafi engin úrræði hafi þegar verið gerður samningur um útboðsskyld verk. Kærandi telji þó, að túlka verði heimildir stjórnvalda svo að þær eigi einnig við þegar útboðsskyldur aðili virðir útboðsskyldu að vettugi og gangi beint til samninga við tiltekinn aðila. Alvarlegasta brotið á útboðsskyldu sé þegar gerður er samningur án nokkurs útboðs og sé það mjög óeðlilegt ef stjórnvöld geti ekki stöðvað slíkt athæfi.
Kærandi bendir á að markmið útboðs sé að kanna þá möguleika sem til staðar séu á hverjum tíma þannig að sá, sem býður út geti valið úr þeim tilboðum sem berast. Jafnframt hljóti siðferðisleg skylda að hvíla á opinberum stofnunum og fyrirtækjum í eigu ríkisins, að fulls jafnræðis sé gætt og að allir sitji við sama borð. Einnig sé umhugsunarvert ef fyrirtæki í meirihlutaeigu ríkisins, sem breytt hefur verið í hlutafélag, lúti ekki lengur þeim reglum sem ríkið setur sér í samskiptum sínum við hinn almenna borgara.
III.
Kærði telur að kæra kæranda falli utan gildissviðs laga og reglugerða. Kærði byggir á því að um tilhæfulausa kæru sé að ræða, sem ekki sé tæk til efnismeðferðar. Starfsemi kærða falli utan gildissvið laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, enda reki félagið starfsemi á samkeppnismarkaði, sem jafnað verði til starfsemi einkaaðila á sviði viðskipta og iðnaðar, sbr. 2. mgr. 3. gr. laganna og 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 705/2001, um innkaup stofnana sem annast m.a. fjarskipti. Engu breyti þótt kærði sjái um útgáfu símaskrárinnar samkvæmt fyrirmælum í leyfisbréfi félagsins. Samkvæmt 3. mgr. 45. gr. laga nr. 81/2003 um fjarskipti skuli Póst- og fjarskiptastofnun tryggja að öllum notendum sé opin a.m.k. ein símaskrá sem hafi upplýsingar um öll símanúmer. Geti stofnunin í þessu skyni lagt viðeigandi kvaðir á fyrirtæki með umtalsverðri markaðshlutdeild. Það hafi stofnunin gert með 2. mgr. 12. gr. leyfisbréfs félagsins, dags. 5. júní 2001, en samkvæmt ákvæðinu skuli leyfishafi árlega gefa út símaskrá. Af orðalagi laga og leyfisbréfs, svo og afkomu símaskrárinnar, sé ljóst að fyrirmæli um árlega útgáfu símaskrár í leyfisbréfi geti með engu móti talist til einkaréttar eða sérleyfis í skilningi 3. gr. reglugerðar nr. 705/2001 og þar með fært útgáfu hennar undir gildissvið reglugerðarinnar. Það sé skilgreiningaratriði að sérleyfi eða einkaréttur merki réttindi samkvæmt leyfi veittu af yfirvöldum. Útgáfa símaskrár feli hins vegar í sér kvöð og skyldu. Auk þessa standi engin lagaboð í vegi fyrir að aðrir aðilar gefi út símaskrár. Kærði hafi engan einkarétt eða sérleyfi til slíkrar starfsemi, enda öðrum frjálst að bjóða sömu þjónustu á sama landssvæði með sambærilegum skilyrðum.
Kærði byggir kröfur sínar jafnframt á því að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins.
Kröfu um málskostnað styður kærði við 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup og er hún rökstudd með vísan til þess, að kæranda virðist ljóst að hann sé ekki að bera lögfræðilegan ágreining undir kærunefnd útboðsmála til úrlausnar heldur vangaveltur um siðferðileg málefni.
IV.
Ágreiningur málsaðila lýtur að því hvort kærða hafi verið skylt að lögum að bjóða út prentun á símaskrá. Í II. kafla laga um opinber innkaup nr. 94/2001 er gildissvið laganna tilgreint. Kemur fram í 1. mgr. 3. gr. laganna að lögin taki til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila, sbr. 2. mgr. laganna. Lögin taki einnig til samtaka sem þessir aðilar, einn eða fleiri, kunni að hafa með sér. Í 2. mgr. 3. gr. kemur fram að aðili teljist opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar. Óumdeilt virðist með aðilum að kærði starfi á samkeppnismarkaði, sbr. orðalag þess efnis í kæru. Kærunefnd útboðsmála telur að slíkur skilningur sé réttur, sjá einnig tilkynningu Eftirlitsstofnunar EFTA nr. 2001/EES/5/01 sem birtist samkvæmt 2. mgr. 8. gr. tilskipunar ráðsins 93/38/EBE frá 14. júní 1993 í EES-viðbæti við Stjórnartíðindi EB 25. janúar 2001. Verður því kærði ekki talinn opinber aðili í skilningi 3. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 og 2. gr. reglugerðar nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti.
Kemur þá til skoðunar hvort kærði geti talist einkaaðili sem starfi á grundvelli sérleyfa eða einkaréttar, sem þeim er veittur af yfirvöldum, í skilningi reglugerðar nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sem sett var til að innleiða tilskipun 93/38/EBE. Í 3. gr. reglugerðarinnar kemur fram að hún taki til einkaaðila sem starfa á grundvelli sérleyfa eða einkaréttar sem þeim er veittur af yfirvöldum, enda hafi þeir með höndum einhverja þá starfsemi sem greinir í 4. gr. reglugerðarinnar. Sérleyfi eða einkaréttur merkir samkvæmt ákvæðinu réttindi samkvæmt leyfi veittu af yfirvöldum samkvæmt lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum sem felur í sér að einn eða fleiri aðilar hafa einir rétt til einhverrar starfsemi sem greinir í 4. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 3. mgr. 45. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003 skal Póst- og fjarskiptastofnun tryggja að öllum notendum sé opin a.m.k. ein símaskrá sem hefur upplýsingar um öll símanúmer. Sambærilegt ákvæði var í 1. mgr. 35. gr. eldri laga um fjarskipti nr. 107/1999, sbr. 1ög nr. 110/1999. Í 2. mgr. 12. gr. leyfisbréfs Póst- og fjarskiptastofnunarinnar til kærða kemur fram að kærði skuli árlega gefa út símaskrá yfir öll símanúmer í fastaneti sínu og farsímanetum. Verður að líta svo á að með tilgreindu ákvæði í leyfisbréfinu hafi Póst- og fjarskiptastofnun verið að uppfylla skyldur sínar samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga um fjarskipti nr. 107/1999, sbr. nú 3. mgr. 45. gr. laga nr. 81/2003. Ekki verður séð að sú skylda sem lögð er á kærða í tilgreindu ákvæði leyfisbréfsins falli undir sérleyfi eða einkarétt svo sem hugtökin eru skilgreind í 3. gr. reglugerðar nr. 705/2001. Er því kærði undanskilinn gildissviði reglugerðarinnar. Af framangreindu leiðir að ekki hvíldi skylda á kærða að bjóða út prentun á símaskránni svo sem kæra kæranda í máli þessu lýtur að. Verður því að hafna kröfum kæranda í málinu.
Kærði krefst þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað á grundvelli 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í tilgreindu lagaákvæði kemur fram að kærunefnd útboðsmála geti ákveðið, ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa, að kærandi greiði málskostnað sem renni í ríkissjóð. Heimild þessi er alger undantekning frá þeirri meginreglu að þeir sem hagsmuna eiga að gæta við opinber innkaup geti leitað réttar síns fyrir kærunefnd útboðsmála án þess að greiða málskostnað til aðila sem sjá um opinber innkaup eða láta undir höfuð leggjast að bjóða út verk sem þeim er skylt að gera. Ekki verður fallist á það með kærða að kæra í máli þessu hafi bersýnilega verið tilefnislaus í skilningi ákvæðisins. Verður því að hafna kröfu kærða um að kærandi greiði málskostnað.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist nokkuð vegna starfsanna kærunefndar útboðsmála.
Úrskurðarorð :
Kröfum Ísafoldarprentsmiðju ehf. í máli þessu er hafnað.
Kröfu Landssíma Íslands hf. um málskostnað er hafnað.
Reykjavík, 4. nóvember 2003.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 4. nóvember 2003.