Mál nr. 28/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. nóvember 2003

í máli nr. 28/2003:

Byggingarfélagið Byggðavík ehf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar

Með bréfi 14.

september 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Byggingafélagið Byggðavík ehf. Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar vegna brota á lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup við útboð auðkenndu „Laugarnesskóli, utanhúsviðgerðir".

Kærandi krefst þess aðallega að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og ganga til samninga við kæranda um framkvæmd þess verks sem boðið var út. Til vara krefst kærandi að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda í málinu verði hafnað.

I.

Kærði bauð út fyrir Fasteignastofu Reykjavíkurborgar framkvæmdir utanhúss á Laugarnesskóla í útboði auðkenndu sem „Laugarnesskóli, utanhúsviðgerðir". Tilboð voru opnuð 23. maí 2003. Kostnaðaráætlun hljóðaði upp á kr. 12.945.500,-. Tvö tilboð bárust í verkið. Annað var frá Múrlínu ehf. en hitt frá kæranda. Tilboð kæranda var lægra tilboðið og var það 112,47% af kostnaðaráætlun. Þann 2. júlí 2003 sendi kærði bréf til kæranda þar sem fram kom að ákveðið hefði verið að hafna báðum tilboðum í verkið. Í bréfinu sagði m.a.: „Fyrirhugað var að endunýja steininguna á húsinu að utan með m.a. glasskvarsi í stað silfurbergs, en það er um 40% af yfirborði útveggjanna. Eftir að tilboðin voru opnuð kom í ljós að glasskvarsið er ófáanlegt vegna lokunar námunnar, sem gat lagt til efnið." Með vísan til þessa var tilkynnt af hálfu kærða að forsendur fyrir verkinu væru brostnar.

Þann 31. júlí 2003 sendi kærandi bréf til kærða þar sem ákvörðun, sem tilkynnt hafði verið 2. júlí 2003, var mótmælt. Í bréfinu kom m.a. fram að kærandi áskildi sér rétt til að koma öllum kröfum á framfæri.

Kærandi óskaði eftir áliti borgarlögmanns vegna kvörtunar kæranda frá 31. júlí 2003. Borgarlögmaður sendi álit frá sér, dags. 7. ágúst 2003, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að ómöguleiki væri til staðar og að verkið yrði ekki unnið þar sem efni sem nota átti reyndist ófáanlegt.

Með bréfi 11. ágúst 2003 tilkynnti Reykjavíkurborg kæranda álit borgarlögmanns og upplýsti kæranda jafnframt um það að á fundi innkauparáðs sama dag hefði umsögn borgarlögmanns verið samþykkt.

Með bréfi, dags. 14. september 2003, var ákvörðun kærða um að hafna tilboðum í útboðinu kærð til kærunefndar útboðsmála.

II.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að samningur hafi verið kominn á milli kæranda og kærða. Fljótlega eftir opnun tilboða hafi kærði óskað eftir því að kærandi legði fram staðfestingu á verktryggingu. Þá hafi jafnframt komið fram í viðræðum milli aðila að tilboði kæranda yrði tekið og gengið til samninga um verkið. Kærandi hafi lagt fram staðfestingu á verktryggingu frá Búnaðarbanka Íslands hf. Kærði hafi fengið Verkfræðistofuna Línuhönnun hf. til að framkvæma úttekt á fyrri verkum kæranda. Eftir þá úttekt hafi verið ákveðið að semja við kæranda um framkvæmd verksins. Kærandi hafi þá talið að samningur hafi komist á og ráðið til sín aukinn mannskap til að tryggja framvindu verksins. Jafnframt hafi kærandi látið frá sér verk sem honum stóð til boða. Síðan hafi það gerst að kærði hafi tilkynnt um brostnar forsendur verksins.

Kærandi telur samkvæmt framansögðu að samningur hafi verið kominn á milli aðila. Það fái stoð í yfirlýsingum kærða eftir yfirferð tilboða sem og í því að kærði óskaði eftir framkvæmdatryggingu fyrir verkið. Kærandi mótmælir því að kærða sé heimilt að hafna tilboðum á grundvelli 17. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Ákvæði laga um opinber innkaup nr. 94/2001 eigi við og gangi framar lögum um framkvæmd útboða.

Kærandi bendir á að verkið hafi verið boðið út sem viðgerðarverkefni sem hafi verið orðið nauðsynlegt að vinna. Það sé í þágu opinberra hagsmuna að ljúka strax við viðgerð skólans. Steiningu hússin hafi hæglega mátt láta framkvæma þegar efnið væri fáanlegt. Ástæða fyrir höfnun sé því ólögmæt á grundvelli meginreglna um opinber innkaup. Höfnun kærða hafi ekki verið byggð á málefnalegum forsendum sem gera verði kröfu um.

Varakröfu um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu kveðst kærandi reisa á 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

III.

Kærði reisir kröfu sína um höfnun á kröfum kæranda á því að reglur laga nr. 94/2001 um opinber innkaup gildi ekki um útboðið. Í öðrum þætti laganna sé fjallað um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Samkvæmt 9. gr. laganna taki ákvæði annars þáttar til opinberra inkkaupa undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins samkvæmt 56. gr. Í 10. gr. laganna sé fjallað um hvaða aðilar séu undanskildir ákvæðum annars þáttar, en þar segi að ákvæði annars þáttar taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum, sbr. 2. mgr. 3. gr., eða samtaka sem þessir aðilar kunni að hafa með sér. Í 1. gr. reglugerðar nr. 513/2001 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu, samkvæmt samningi Alþjóða viðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, komi fram að viðmiðunarfjárhæðir sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum og samtaka sem þessi aðilar kunni að hafa með sér vegna verkframkvæmda skuli vera 396.680.000 krónur. Samkvæmt kostnaðaráætlun sem gerði hafi verið í hinu kærða útboði hafi heildarkostnaður verksins numið 12.945.500 krónum. Hið kærða útboð hafi því varðað verkframkvæmdir undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup sé kærunefnd útboðsmála eingöngu bær um að fjalla um brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem ákvæði laganna taki ekki til hins kærða útboðs beri að hafna kröfum kæranda í málinu.

IV.

Í 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 er að finna ákvæði um kærufrest til kærunefndar útboðsmála. Í 1. mgr. 78. gr. laganna kemur fram að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í máli þessu liggur fyrir að ákvörðun um að hafna báðum tilboðum í hinu kærða útboði var tilkynnt með bréfi 2. júlí 2003. Verður að telja að þá þegar hafi kærandi vitað eða mátt vita um ákvörðun sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum, enda mótmælti hann ákvörðuninni sérstaklega í bréfi 31. júlí 2003. Kæra til kærunefndar útboðsmála er dagsett 14. september 2003. Á því tímamarki var fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup liðinn. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna öllum kröfum kæranda í máli þessu.

Úrskurðarorð :

Kröfum Byggingafélagins Byggðavíkur ehf. vegna brota á lögum um opinber innkaup við útboð auðkenndu „Laugarnesskóli, utanhúsviðgerðir" er hafnað.

Reykjavík, 4. nóvember 2003.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 4. nóvember 2003.