Mál nr. 62/2008

Fimmtudaginn, 22. janúar 2009

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Hinn 13. október 2008 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 9. október 2008.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 18. ágúst 2008 um að synja kæranda um framlengingu á greiðslum í fæðingarorlofi vegna sjúkdóms barns.

Í upplýsingum um kæruefni og í rökstuðningi fyrir kæru kemur fram að kærandi hafi fengið synjun á lengingu fæðingarorlofs þrátt fyrir vottorð frá lækni sem mæli með því að kærandi verði heima fyrsta árið. Kæranda hafi verið bent á að vísa í 17. gr., og er þar væntanlega átt við 17. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof, auk þess sem kæranda vísar til þess að skv. vottorðinu þurfi barnið á að halda nánari umönnun foreldris.

Með bréfi, dagsettu 17. október 2008, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 10. nóvember 2008. Í greinargerðinni segir:

„ Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að synja kæranda um framlengingu fæðingarorlofs vegna alvarlegs sjúkleika barns sem krefst nánari umönnunar foreldris.

Með umsókn, dags. 11. ágúst 2008, sótti kærandi um framlengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði vegna alvarlegs sjúkleika barns hennar sem fæddist Y. febrúar 2008. Auk umsóknar kæranda barst læknisvottorð v/lengingar fæðingarorlofs, dags. 11. ágúst 2008.

Með bréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 18. ágúst 2008 var umsókninni synjað þar sem ekki var talið að um væri að ræða alvarlegan sjúkleika barns sem krefðist nánari umönnunar foreldris. Hefur sú ákvörðun nú verið kærð til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála.

Í 2. mgr. 17. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), með síðari breytingum, og 12. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, er að finna heimild til að framlengja sameiginlegan rétt foreldra til fæðingarorlofs um allt að þrjá mánuði ef um er að ræða alvarlegan sjúkleika barns sem krefst nánari umönnunar foreldris. Í 5. mgr. 17. gr. ffl. segir að þörf fyrir framlengingu á fæðingarorlofi skv. 1. – 4. mgr. skuli rökstyðja með vottorði læknis. Enn fremur segir að Vinnumálastofnun sé heimilt að óska eftir umsögn frá öðrum aðila um hvort lenging fæðingarorlofs sé nauðsynleg. Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður óskaði umsagnar trúnaðarlæknis sjóðsins við ákvörðunina.

Samkvæmt framangreindu er ljóst að uppfylla þarf tvö skilyrði svo réttur til framlengingar skapist vegna alvarlegs sjúkleika barns. Annars vegar er það skilyrðið um alvarlegan sjúkleika barns en hins vegar að sjúkleikinn krefjist nánari umönnunar foreldris.

Verður nú fyrst vikið að fyrra skilyrðinu. Í athugasemdum við umrætt ákvæði í núgildandi lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, er vísað til 15. og 16. gr. laga um almannatryggingar, nr. 117/1993, með síðari breytingum, til frekari útskýringar. Þó er tekið fram að önnur veikindi barna lengi ekki fæðingarorlof. Í athugasemdum með 7. gr. laga nr. 51/1997, er breyttu þágildandi lögum um almannatryggingar, er að finna skýringar á alvarlegum sjúkleika barns. En þar segir orðrétt:

Þá er gert ráð fyrir að lenging fæðingarorlofs vegna alvarlegs sjúkleika barns verði allt að þrír mánuðir í stað eins áður. Hér getur bæði verið um að ræða alvarlega meðfædda sjúkdóma, svo og alvarlegar afleiðingar fæðingar fyrir tímann.

Samkvæmt framangreindu falla ekki öll veik börn undir ákvæðið heldur einvörðungu þau sem greinast með alvarlega meðfædda sjúkdóma svo og þau sem verða fyrir alvarlegum afleiðingum vegna fæðingar fyrir tímann. Sérstaklega er hnykkt á því í athugasemdum með lögum nr. 95/2000 að önnur veikindi barna lengi ekki fæðingarorlofið.

Seinna skilyrðið er að sjúkleiki barns þurfi að vera það alvarlegur að hann krefjist nánari umönnunar foreldris. Aukin umönnunarþörf foreldris við barn skiptir því miklu máli við mat á rétti til framlengingar fæðingarorlofs. Ef sjúkleikinn er þannig að hann krefst ekki nánari umönnunar foreldris er jafnframt heldur ekki þörf á framlengingu fæðingarorlofs.

Í læknisvottorði B barnalæknis, dags. 11. ágúst 2008, segir orðrétt: „Stúlka sem er 2. barn foreldra, 38vi og 5 daga meðganga. Fæðing eðlil. Apgar 10 og 10. Fþ 3405. L50cm, HU 35cm. Alfarið á brjósti, alla tíð ælt mikið, var byrjað á F-deild. Þyngdist þokkalega framan af, lengst af þyngdaraukning skv. -2SD. Frá 3-4 mán aldri vaxandi vandamál með ælur/uppköst og hætti alveg að þyngjast. Kliniskt var hún með mjólkuróþol en hefur hins vegar gengið illa að fá stúlkuna til að taka við því. Er enn á brjósti en farin að borða grauta og mauk, er á alveg mjólkurlausu fæði. Hún er með vélindabakflæði og hefur verið að meðferð með losec, nú skipt í lanzo vegna gruns um aukaverkanir af losec. Eftir að hún fór að bakflæðismeðferð og mjólkurlaust fæði hefur hún dafnað betur en er þó mjög nett, þyngist skv. -3SD og er við 5.5 mán aldur 5520 gr. Er enn að æla þrátt fyrir lyfja og fæðismeðferð. Hefur verið rannsökuð á dagdeild barnadeildar D-sjúkrahússins en ekki legið á legudeild. Etv þarf hún þó frekari rannsóknir og ljóst er að það verður erfitt að senda hana í daggæslu þar sem hún þarf á brjóstamjólk að halda þar eð ekki hefur verið hægt að koma henni á ofnæmismjólkina. Sótt er um lengingu fæðingarorlofs.“ Síðar í vottorðinu kemur fram að barnið hafi verið til rannsóknar á barnadeild D-sjúkrahússins 10. júlí 2008.

Samkvæmt framangreindu læknisvottorði var fæðing eðlileg. Barnið hefur verið á brjósti en ælt mikið alla tíð. Það er með vélindabakflæði en er farið að borða grauta og mauk. Af öllu framangreindu virtu verður vart séð að um alvarlegan meðfæddan sjúkleika barns sé að ræða né heldur að nauðsyn hafi verið aukinnar umönnunarþarfar umfram það sem eðlilegt getur talist með börn á þessum aldri.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um framlengingu fæðingarorlofs vegna alvarlegs sjúkleika barns sem krefst nánari umönnunar foreldris, sbr. synjunarbréf dags. 18. ágúst 2008, þar sem ekki séu uppfyllt skilyrði 2. mgr. 17. gr. ffl.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 24. nóvember 2008, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um framlengingu á greiðslum í fæðingarorlofi vegna sjúkdóms barns, sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 18. ágúst 2008.

Samkvæmt gögnum málsins var umsókn kæranda synjað með bréfi á bréfsefni Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs með svohljóðandi orðlagi:

 “Trúnaðarlækni hefur borist umsókn þín um framlengingu á greiðslu í fæðingarorlofi vegna sjúkdóms barns.

Umsókninni hefur verið synjað. Ekki er um að ræða alvarlegan sjúkdóm barns.

F.h. trúnaðarlæknis,

E.”

Í niðurlagi bréfsins er kæranda leiðbeint um að kæra megi ákvörðunina til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála innan þriggja mánaða frá dagsetningu bréfsins.

Bréfinu fylgdi ekki umsögn tilvitnaðs trúnaðarlæknis en við meðferð málsins hjá úrskurðarnefnd var kallað eftir henni. Þær upplýsingar fengust hjá Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði að skrifleg umsögn hafi ekki verið útbúin í málinu en að það hafi verið F, heimilislæknir við G-heilbrigðisstofnun, sem hafi lagt mat á umsóknina.

Samkvæmt 5. mgr. 17. gr. laga nr. 95/2000 um færðingar- og foreldraorlof (fll.) skal rökstyðja þörf fyrir lengingu fæðingarorlofs skv. 1.- 4. mgr. sömu greinar með vottorði sérfræðilæknis. Í sömu málsgrein segir jafnframt að Vinnumálastofnun sé heimilt að óska eftir umsögn frá öðrum sérfræðilækni um hvort lenging fæðingarorlofs sé nauðsynleg samkvæmt ákvæðinu. Í tilviki Vinnumálastofnunar er um að ræða heimildarákvæði og því ekki um skyldubundna álitsumleitan að ræða. Sé slíkrar umsagnar hins vegar leitað sem lið í afgreiðslu máls og á henni byggt af hálfu stofnunarinnar við ákvarðanatöku, verður að gera þá kröfu að umsögnin sé skrifleg þannig unnt sé að staðreyna á hvaða faglegu sjónarmiðum og rökum viðkomandi niðurstaða er byggð. Er það jafnframt nauðsynlegt í ljósi þess að aðili máls (kærandi) á rétt á gangi að öllum gögnum máls, m.a. til að hann geti metið réttarstöðu sína. Þrátt fyrir framangreinda annmarka á málsmeðferð Vinnumálastofnunar verður að telja að þeir leiði ekki til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar, þar sem úrskurðarnefnd, eins og nánar verður vikið að hér á eftir, hefur sjálf lagt mat á fyrirliggjandi læknisvottorð á grundvelli sérfræðiþekkingar eins nefndarmanna, sem er læknir.

Þá er óhjákvæmilegt að gera þá athugasemd við hina kærðu ákvörðun að hún er, eins og hér að framan hefur verið rakið, undirrituð f.h. trúnaðarlæknis á bréfsefni Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs, en lögum samkvæmt var það Vinnumála-stofnun sem átti að afgreiða umsókn kæranda. Vegna framangreinds óskaði úrskurðarnefnd eftir skýringum frá Vinnumálastofnun á framangreindri afgreiðslu málsins. Í skýringum Vinnumálastofnunar kom fram að starfsmaður stofnunarinnar hafi undirritað bréfið og að henni hafi orðið á mistök að nota gamalt form af synjunarbréfi þar sem fram komi að ákvörðun sé tekin fyrir hönd trúnaðarlæknis en ekki Vinnumálastofnunar. Ákvörðunin hafi hins vegar verið tekin af stofnuninni í samræmi við 5. mgr. 17. gr. ffl. en ekki af trúnaðarlækni stofnunarinnar.

Framangreindar skýringar Vinnumálastofnunar voru sendar kæranda og henni leiðbeint um að stjórnsýsluákvörðun sem tekin væri af þeim sem ekki hefði heimild til þess að lögum, gæti talist markleysa eða verið ógildanleg, allt eftir atvikum máls. Slík niðurstaða myndi ekki breyta efnislegri niðurstöðu málsins á kærustigi heldur yrði þá ákvörðunin felld úr gildi og henni vísað að nýju til lægra stjórnvalds til meðferðar og afgreiðslu. Sú ákvörðun yrði síðan eftir atvikum kæranleg að nýju til æðra stjórnvalds. Taldi úrskurðarnefndin rétt á þessu stigi að upplýsa kæranda um framangreint og gefa henni kost á að tjá sig um þennan þátt málsins, áður en ákvörðun yrði tekin um frekari meðferð málsins. Eftir samtal við kæranda og nánari útskýringar á framangreindu voru svör kæranda á þann veg að hún vildi að málið héldi áfram fyrir úrskurðarnefndinni og verður því niðurstaða málsins í úrskurði þessum ekki látin ráðast af framangreindum mistökum Vinnumálastofnunar.

Samkvæmt 2. mgr. 17. gr. ffl. er heimilt að framlengja sameiginlegan rétt foreldra til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði ef um er að ræða alvarlegan sjúkleika barns sem krefst nánari umönnunar foreldris. Eins og áður hefur komið fram skal samkvæmt 5. mgr. sömu lagagreinar rökstyðja þörf fyrir lengingu á fæðingarorlofi með vottorði sérfræðilæknis.

Í athugasemdum við 17. gr. ffl. segir í greinargerð að ákvæðið eigi sér fyrirmynd í 15. og 16. gr. laga um almannatryggingar, nr. 117/1993, með síðari breytingum og þar er einnig tekið fram að önnur veikindi barna lengi ekki fæðingarorlof. Ákvæði um alvarlegan sjúkleika barns, sem krefst nánari umönnunar foreldris, kom fyrst inn í lög um almannatryggingar með breytingalögum nr. 97/1980 á lögum um almanna-tryggingar nr. 67/1971. Í lögunum eða lögskýringargögnum með þeim er ekki að finna frekari skilgreiningar eða viðmiðanir um það hvað telst alvarlegur sjúkleiki barns í þessu sambandi, en tekið fram í lagatextanum að þörfin skuli rökstudd með læknisvottorði og staðfest af tryggingaráði. Sambærilegt orðalag er að finna í lögum um almannatrygginga nr. 117/1993 og í athugasemdum við 7. gr. laga nr. 51/1997, sem breyttu lögum nr. 117/1993, er að finna ákveðna leiðbeiningar um hvað teljist alvarlegur sjúkleiki barns, þar sem segir að hér geti bæði verið um að ræða alvarlega meðfædda sjúkdóma, svo og alvarlegar afleiðingar fæðingar fyrir tímann.

Með umsókn kæranda til Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs fylgdi læknis-vottorð B barnalæknis, dags. 11. ágúst sl., þar sem fram koma upplýsingar um stærð og þyngd stúlkubarns kæranda við fæðingu hennar. Stúlkan heitir H, fædd Y. febrúar 2008. Segir þar að stúlkan hafi verið á brjósti en alla tíð ælt mikið sem hafi byrjað á fæðingardeild. Hún hafi þyngst þokkalega framan af, lengst af þyngdaraukning en vaxandi vandamál frá 3-4 mánaða aldri með ælur/uppköst og hætt alveg að þyngjast. Klíniskt hafi stúlkan verið með mjólkuróþol en húðpróf og RAST hafi verið neikvæð. Stúlkan hafi líka ælt af soja og bæði vegna þess og aldurs hafi verið ráðlagt að nota “nutramigen” í stað mjólkur. Það hafi hins vegar gengið illa að fá stúlkuna til að taka við því. Þá segir að stúlkan sé enn á brjósti en sé farin að borða grauta og mauk, og sé á mjólkurlausu fæði. Hún sé með vélindabakflæði og hafi verið á meðferð með “losec” en skipt í “lanzo” vegna gruns um aukaverkanir af “losec”. Eftir að hún hafi farið í bakflæðismeðferð og á mjólkurlaust fæði hafi hún dafnað betur en sé þó mjög nett eða 5.520 gr. við fimm og hálfs mánaða aldur. Í vottorðinu er tekið fram að stúlkan sé enn að æla þrátt fyrir lyfja- og fæðismeðferð, og hafi verið rannsökuð á dagdeild barnadeildar D-sjúkrahússins en ekki legið á legudeild. Ef til vill þurfi stúlkan þó frekari rannsóknir og ljóst sé að það verði erfitt að senda hana í daggæslu þar sem hún þurfi á brjóstamjólk að halda þar sem ekki hafi verið hægt að koma henni á ofnæmismjólkina. Fram kemur í vottorðinu að sótt sé um lengingu fæðingarorlofs og þar segir einnig að stúlkan hafi verið til rannsóknar á barnadeild D-sjúkrahússins 10. júlí 2008.

Framangreint læknisvottorð staðfestir að barn kæranda hafi greinst með vélinda-bakflæði og hafi verið í meðferð vegna þess og á mjólkurlausu fæði. Tekið er fram að ef til vill þurfi frekari rannsóknir og að erfitt verði að senda barnið í daggæslu þar sem það þurfi á brjóstamjólk að halda þar sem ekki hafi verið hægt að koma barninu á ofnæmismjólkina. Samkvæmt heimild 2. mgr 17. gr. ffl. þarf að leggja mat á það hvort um sé að ræða alvarlegan sjúkleika barns sem krefst nánari umönnunar foreldris. Nánar tiltekið þarf að uppfylla tvö skilyrði skv. ákvæðinu, annars vegar að um sé að ræða alvarlegan sjúkleika barns og hins vegar að sjúkleikinn krefjist nánari umönnunar foreldris. Að mati úrskurðarnefndar verður ekki talið að fyrirliggjandi læknisvottorð sem kærandi hefur lagt fram í málinu staðfesti að barn kæranda sé haldið alvarlegum sjúkdómi í skilningi framangreinds heimildarákvæðis. Er þá litið til þess að hvorki vélindabakflæði né mjólkuróþol telst að mati úrskurðarnefndar til alvarlegra sjúkdóma. Af þeirri ástæðu hefur það ekki sérstaka þýðingu við mat á beitingu framangreindrar heimildar að það kunni að verða erfitt að senda barn kæranda í daggæslu vegna þess að það þurfi á brjóstamjólk að halda.

Með hliðsjón af öllu framangreindu telur úrskurðarnefndin að skilyrðum 2. mgr. 17. gr. ffl. um framlengingu á greiðslum í fæðingarorlofi vegna sjúkdóms barns kæranda sé ekki fullnægt og er hin kærða ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um greiðslu til A í fæðingarorlofi er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson