Mál nr. 63/2008

Fimmtudaginn, 29. janúar 2009

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 14. október 2008 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 13. október 2008.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 25. september 2008 um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Í upplýsingum um kæruefni og rökstuðningi fyrir kæru segir:

„Ég var námsmaður við B-háskólann. skólaárið 2007-2008 og útskrifaðist sl. vor. Þann 13. maí s.l. byrjaði ég í starfi hjá D og gerði 6 mánaða ráðningarsamning, eða til og með 13. október n.k. Þá hefði ég átt að vera gengin 38 vikur miðað við áætlaðan fæðingardag sem var 26. október.

18. ágúst s.l. var ég innlögð á meðgöngudeild LSH vegna meðgöngueitrunar. Rúmum þremur vikum síðar eða Y. september fæddist dóttir mín, eftir rúmlega 33. vikna meðgöngu, þar sem líkamlegt ástand mitt hafði farið versnandi. Á þessum tíma fékk ég greidda sjúkradagpeninga skv. kjarasamningi Z við D.

Þegar ég gerði umsókn mína til Fæðingarorlofssjóðs hafði ég samband við stofnunina vegna þess að ég vissi að ég myndi eignast fyrirbura og vildi fá aðstoð við útfyllingu umsóknarinnar. Augljóst var að ég myndi ekki alveg ná að vinna 6 mánuði fyrir settan fæðingardag eins og ég hafði gert ráð fyrir. Hjá Fæðingarorlofssjóði aðstoðaði mig kona sem leiðbeindi mér í gegnum alla umsóknina skref fyrir skref. Mér var tjáð að ég ætti að setja inn áætlaðan fæðingardag barns (26. október) í staðinn fyrir fæðingardaginn sjálfan (sem var ekki ákveðinn á þessu stigi málsins) og þannig myndi ég halda réttindum mínum þar sem aðstæður mínar höfðu breyst skyndilega án þess að ég hefði við nokkuð ráðið. Ég fór eftir því sem mér var ráðlagt að gera og þótti jafnframt réttlátt að vinna málið á þennan hátt. Fimmtudaginn 2. október fékk ég sent bréf frá Fæðingarorlofssjóð þar sem kemur fram að ég eigi ekki rétt á fæðingarorlofi heldur fæðingarstyrk námsmanna. Þann dag hafði ég samband við sjóðinn til að athuga hvernig á þessu stæði. Í það skipti var ég beðin um að hafa aftur samband eftir helgi þar sem skoða ætti umsóknina aftur og einnig kom fram í samskiptum við starfsmann sjóðsins að þetta hlyti að vera á misskilningi byggt. Eftir helgi hef ég samband á nýjan leik. Þá tala ég við starfsmann sem segir mér að þar sem barnið hafi fæðst Y. september þá ætti ég ekki rétt á fæðingarorlofi þar sem vanti þátttöku á vinnumarkaði í mars til og með maí 2008. Eins og áður hefur komið fram var ég í námi á þeim tíma, í starfsnámi þar sem í fyrsta sinn vann ég ekki meðfram námi þá önnina.

Að eignast fyrirbura var alls ekki það sem ég vildi né planaði, hvað þá að standa í veikindum á meðgöngunni. Ef ég hefði verið á atvinnuleysisbótum eða verið í ólaunuðu starfi samkvæmt ráðningarsamningi það tímabil sem Fæðingarorlofs-sjóður segir að mig vanti upp á til að fá fæðingarorlof en ekki í námi, þá hefði þetta ekki verið það vandamál sem það er í dag. Ég tel því að brotið sé á rétti mínum til töku á fæðingarorlofi. Strangt til tekið vantar mig 4 vikur og 2 daga upp á að hafa náð akkúrat 6 mánuðum á vinnumarkaði til að hljóta rétt til fæðingarorlofs. Réttur minn til töku á fæðingarorlofi ætti ekki að fyrnast þó til þess hafi komið að ég hafi eignast barn fyrir tímann. Ég ætlaði að vera á vinnumarkaði í a.m.k. 6 mánuði áður en barnið mitt myndi fæðast. Tilfinning mín er sú að mér sé refsað fyrir það að hafa átt barn fyrir tímann skv. afgreiðslu umsóknar minnar frá Fæðingarorlofssjóði.

Mál mitt skarast að nokkru leyti á milli fæðingarorlofs og fæðingarstyrks en þar sem ég hef verið lengur á vinnumarkaði s.l. 6 mánuði en í námi þá ætti umsókn mín frekar að falla undir fæðingarorlof en fæðingarstyrk námsmanna.

Einnig hafði ég hugsað mér að vera a.m.k. 8 mánuði í fæðingarorlofi með dóttur minni, það get ég ekki með fæðingarstyrk námsmanna.

Það er beiðni mín að umsókn um fæðingarorlof verði endurskoðuð með hliðsjón af fyrrgreindum útskýringum og rökstuðningi.“

Með bréfi, dagsettu 17. október 2008, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 11. nóvember 2008. Í greinargerðinni segir:

„Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Með umsókn, dags. 10. september 2008 sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 6 mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar 26. október 2008.

Með umsókn kæranda fylgdi vottorð vegna væntanlegrar barnsfæðingar, dags. 8. ágúst 2008, tilkynning um fæðingarorlof, dags. 29. ágúst 2008, launaseðlar frá D fyrir júlí – ágúst 2008 og yfirlit um nám kæranda frá B-háskóla, dags. 29. ágúst 2008. Enn fremur lágu fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og þjóðskrá Hagstofu Íslands.

Þann 25. september 2008 sendi Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður kæranda bréf þar sem henni var bent á að skv. upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra væri ráðið að hún hefði ekki verið í a.m.k. 25% starfshlutfalli mánuðina mars – maí 2008. Jafnframt var kæranda bent á hvað teldist til þátttöku á vinnumarkaði.

Í 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, er kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þar segir í 1. mgr. að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skal miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil.

Í 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna eru skilgreiningar á því hverjir teljast starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum telst starfsmaður skv. lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur er aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 1. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008 segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV kafla feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Fullt starf miðist við 172 vinnustundir á mánuði, en þó skuli jafnan taka tillit til fjölda vinnustunda sem samkvæmt kjarasamningi teljist fullt starf. Í 2. mgr. er síðan talið upp í fimm stafliðum hvað teljist enn fremur til þátttöku á vinnumarkaði:

Til þátttöku á vinnumarkaði telst enn fremur:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar.

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Barn kæranda er fætt þann Y. september 2008. Sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 13. gr. fæðingar- og foreldraorlofslaganna er frá Y. mars 2008 fram að fæðingardegi barnsins. Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði þurfti kærandi, samkvæmt framangreindu, að hafa verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á tímabilinu sbr. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra var kærandi með lágar greiðslur frá E í mars, maí og júní en laun frá D frá 13. maí og fram að fæðingu barns. Ekki hefur verið sýnt fram á að kærandi hafi verið á vinnumarkaði fyrir 13. maí 2008, sbr. 1. mgr. 13. gr. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. Í kæru er staðfest að kærandi hafi verið í námi og skv. ráðningarsamningi, dags. 8. maí 2008, kemur fram að kærandi hafi hafið störf 13. maí sem og á launaseðli fyrir maímánuð.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kærandi teljist ekki hafa verið á innlendum vinnumarkaði í a.m.k. 25% starfshlutfalli síðustu 6 mánuði fyrir fæðingardag barns og því beri að synja henni um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 24. nóvember 2008, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust frá kæranda þann 5 desember sl. með ódags. bréfi þar sem segir:

„Það er rétt sem fram kemur í greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að kærandi hafi ekki verið á vinnumarkaði í a.m.k. 6 mánuði fyrir fæðingardag barns, enda er um að ræða fyrirburafæðingu og er það jafnframt kæruefnið í þessu tilfelli. Eins og kemur fram í kæruyfirlýsingu þá gerði kærandi ráð fyrir að vera á vinnumarkaði í 6 mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag barns, sem gekk síðan ekki eftir vegna fyrirburafæðingar eins og áður hefur komið fram. Kærandi var í fullu námi í B-háskóla skólaárið 2007-2008 og var á vormisseri í starfsnámi allt misserið. Tekið skal fram að það var í fyrsta skiptið í skólagöngu kæranda sem hún starfaði nánast ekkert meðfram námi þetta misserið, enda var í raun um fullt starf að ræða í starfsnámi – en ólaunað og hluti af námstilhögun. En eins og fram kemur í greinargerð frá Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóð þá vann kærandi eitthvað á vinnumarkaði á vormisseri 2008, sem nam þó ekki 25% starfshlutfalli.

Jafnframt skal ítreka að um fyrirburafæðingu er að ræða þar sem barn kæranda fæddist rúmum einum og hálfum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag, eða eftir rúmlega 33. vikna meðgöngu, þ.e. 33 vikur af 40.

Fæðingarstyrkur námsmanna gefur einungis rétt til þess, skv. lögum, að taka í samfleyttan tíma og gefur ekki möguleika á því að lengja orlofið. Með töku á fæðingarorlofi gefst kostur á því að lengja þann tíma eftir hentugleika. Það hafði kærandi hugsað sér að gera og finnst það rökréttast sökum fyrirburafæðingarinnar, þar sem 6 mánaða aldur barns jafngildir í raun um fjögurra mánaða aldri ef barn hefði fæðst eftir fulla meðgöngu.

Einnig skal það tekið fram að ef niðurstaða úrskurðarnefndar verður á þann veg að kærandi hlýtur námsmanna en ekki fæðingarorlof þá falla niður greiðslur til lífeyrissjóðs viðkomandi sem og stéttarfélag. Við það myndi skapast skarð í reglubundnum greiðslum í viðkomandi sjóði og félag. “

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) segir að lögin taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Þau eigi við um foreldra sem eru starfsmenn eða sjálfstætt starfandi. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. ffl. er starfsmaður hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði.

Í 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns.

Í 1. mgr. 13. gr. a ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008, segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Fullt starf miðist við 172 vinnustundir á mánuði, en þó skuli jafnan tekið tillit til fjölda vinnustunda sem samkvæmt kjarasamningi teljast fullt starf.

Til atvinnuþátttöku skv. 2. mgr. 13. gr. a ffl. telst jafnframt:

a. eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar.

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almanna-tryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Fæðingardagur barns kæranda er Y. september 2008. Samkvæmt því er sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt 1. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið Y. mars til Y. september 2008.

Óumdeilt er og fyrir liggur í gögnum málins að kærandi réðst til starfa hjá D samkvæmt tímabundnum ráðningarsamningi í 100% starfshlutfall þar sem upphafsdagur ráðningar var 13. maí 2008. Fyrir þann tíma var kærandi í fullu námi í B-háskóla skólaárið 2007-2008, þar af í starfsnámi á vormisseri 2008 sem ekki telst til launaðs starfs í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði.

Með hliðsjón af framansögðu liggur fyrir að við fæðingu barns kæranda þann Y. september 2008 uppfyllti kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. sbr. 1. og 2 mgr. 13. gr. a. sömu laga um að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði. Rétt þykir að taka fram að jafnvel þótt barn kæranda hefði fæðst á áætluðum fæðingardegi þann 26. október 2008, hefði kærandi ekki fullnægt framangreindum skilyrðum um sex mánaða samfellt starf á innlendum vinnumarkaði. Því ber að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslu úr Fæðingar-orlofssjóði er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson