Mál nr. 65/2008

Föstudaginn 12. desember 2008

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 22. október 2008 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 20. október 2008.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 16. október 2008 um útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Í rökstuðningi með kæru segir:

„Mér er tjáð að verktakatekjur mínar séu ekki teknar gildar vegna þess að ég hafi ekki gefið upp reiknað endurgjald alla mánuði, síðustu 6 mánuði. Þetta þýðir að u.þ.b. 50% af mínum tekjum eru ekki teknar gildar útaf formsatriði. Þetta hefur það í för með sér að mér og fjölskyldu minni er lífsins ómögulegt að lifa af þessum tekjum úr sjóðnum.

Ég fékk senda í pósti greiðsluáætlun f. þá þrjá mánuði sem ég á að fá í fæðingarorlofi í lok síðustu viku, þar kemur fram að ég fái ekki nema X kr. á mánuði, þetta kom mér gjörsamlega í opna skjöldu, því mér hafði verið tjáð þegar ég hringdi í Fæðingarorlofssjóð 6.okt. að ég ætti von á c.a. X kr. á mánuði, sem er mun nærri lagi miðað við tekjur mínar undanfarin ár.

Ég hringdi áðan til þess að spyrjast fyrir um hvers vegna þessi breyting væri og fékk þau svör að þar sem ég hefði ekki gefið upp reiknað endurgjald f. alla mánuði þessa árs þá séu verktakatekjur mínar ekki teknar gildar.

Ég starfa sem B og stór hluti af tekjum mínum undanfarin 10 ár hafa verið verktakatekjur, stundum um og yfir 50%. Þannig er vinnuumhverfi B á Íslandi. Verktakatekjurnar eru aftur á móti óreglulegar og ég skrái þær þannig hjá Rsk. (þ.e. ég er skráður með "óreglulegar verktakatekjur), stundum fæ ég litlar eða jafnvel engar verktakatekjur í mánuði og stundum fæ ég mjög miklar. Reyndar hefur þetta ár verið aðeins óreglulegra hjá mér en undanfarin ár, þar sem ég var að hluta til að skipta um starfsvettvang. Ég fékk til dæmis ekki verktakatekjur í janúar, febrúar, júní, júlí og ágúst, en svo komu t.d. verktakatekjur uppá X kr. núna í september, þannig að hlutfallið er ennþá c.a. 50%-50% verktakatekjur og launþegalaun.

En það virðist vera, fyrst ég er með nokkrar "núllskýrslur" í verktakatekjunum, þá strokast þær alveg út! Samt er þetta ár í ár ekki notað til viðmiðunar, heldur árið í fyrra, og þá gef ég upp reiknað endurgjald 11 mánuði af 12.

Verktakatekjur mínar á síðasta ári voru X kr. sem gera c.a. X. kr. á mánuði og launþegalaunin mín á síðasta ári, frá D og E (NB, sem ég hef verið á launum hjá í 8 ár!) voru rúmlega X. kr., sem gera c.a. X. kr. á mánuði, sem virðast vera einu tekjurnar sem þið takið gildar, og reiknið með í greiðsluáætluninni. Heildartekjur mínar á síðasta ári voru X. kr.

Þetta er mjög einkennilegt og ég get ekki byrjað að útskýra hversu slæmt þetta er fyrir mig og gerir mér í rauninni ómögulegt að lifa af tekjunum sem Fæðingarorlofssjóður reiknar mér.

Eins og ég sagði hér f. ofan þá fékk þá skýringu hjá starfsmanni sjóðsins, að þetta væri vegna þess að ég hefði ekki gefið upp reiknað endurgjald f. alla mánuði þessa árs. En ef skoðaðar eru verktakatekjur mínar á móti launþegalaununum það sem af er þessu ári (eins og undanfarin 10 ár) þá eru hlutföllin enn og aftur c.a. 50% launþ.laun og c.a. 50% verktakatekjur, þó að þau komi ekki reglulega í hverjum mánuði.

Ég get ekki gert að því þó að tekjurnar komi óreglulega, og ég ætti ekki að gjalda þess. Skoðið skattaskýrslur undanfarinna ára hjá mér þá getið þið séð að þessi hlutföll hafa verið hjá mér alla tíð. Ég borga skatta af bæði mínum verktakatekjum og launþegalaunum, því á ég rétt á því að fá fæðingarorlof sem því nemur. Ég trúi því ekki að reglurnar séu svo þröngsýnar að geta ekki tekið tillit til óreglulegra tekna. Sérstaklega þegar greiðslur úr sjóðnum eru reiknaðar út frá tekjum síðasta árs, en ekki út frá þessu ári, sem NB hefur verið mjög óvenjulegt fyrir mig (þ.e. þetta ár), þar sem verktakatekjurnar hafa verið enn óreglulegri en undanfarin ár, en NB, samt eru hlutföllin c.a. 50/50.

Það eru nánast allir starfandi B með blandaðar tekjur, launþegalaun og verktakatekjur. Og það er eðli starfs okkar að verktakatekjurnar séu óreglulegar, stundum mjög miklar og stundum minni. Það er mjög ósanngjarnt að taka um það bil helming tekna minna og þurrka þær út eingöngu vegna þess að þær séu óreglulegar.“

Með bréfi, dagsettu 31. október 2008, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 12. nóvember 2008. Í greinargerðinni segir:

„Með bréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 16. október 2008, var honum tilkynnt að umsókn hans um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði hefði verið samþykkt og að mánaðarleg greiðsla hans yrði X. kr. á mánuði miðað við 100% fæðingarorlof.

Þann 16. júní sl. voru birt lög nr. 74/2008 um breytingu á lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.), með síðari breytingum. Með 8. gr. þeirra laga var ákveðið að skilja á milli viðmiðunartímabila við útreikning greiðslna í fæðingarorlofi eftir því hvort um væri að ræða starfsmenn skv. 2. mgr. 7. gr. ffl. eða sjálfstætt starfandi einstaklinga skv. 3. mgr. 7. gr. ffl. Jafnframt að líta bæri til hverrar tegundar tekjurnar væru sem féllu til á viðmiðunartímabilunum.

Í 2. mgr. 7. gr. ffl. er starfsmaður skilgreindur sem hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Í 3. mgr. er sjálfstætt starfandi einstaklingur skilgreindur sem sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, kemur fram að sé foreldri ekki í sama starfshlutfalli á sex mánaða samfelldu tímabili fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur skuli miða við meðaltal starfshlutfalls yfir tímabilið. Þó megi foreldri aldrei vera í minna en 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði, sbr. 1. mgr. 4. gr. Á réttindatímabili kæranda, skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. er hann með reiknað endurgjald mánuðina mars – maí 2008 en laun sem starfsmaður mánuðina janúar – febrúar og frá apríl og fram að fæðingardegi barns. Kærandi er því starfsmaður við fæðingardag barnsins skv. 2. mgr. 7. gr. ffl. og 2. mgr. 5. gr. rgl. og ber því að nota viðmiðunartímabil 2. mgr. 13. gr. ffl., með síðari breytingum, við útreikning á greiðslum til hans í fæðingarorlofi.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. c – lið 8. gr. laga nr. 74/2008, er nú kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns, sbr. 2. mgr. 7. gr., í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a-e liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um er að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skal taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og skal aldrei taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof segir enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a.

Í 3. mgr. 15. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, sbr. 5. gr. laga nr. 90/2004, er kveðið á um að útreikningar á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi skuli byggjast á upplýsingum sem Vinnumálastofnun aflar um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Þar segir jafnframt að Vinnumálastofnun skuli leita staðfestingar hjá skattyfirvöldum á því að upplýsingar úr staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá hafi verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda vegna tekjuára skv. 2. og 5. mgr. 13. gr. laganna.

Í 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, er skilgreint hvað skuli teljast til gjaldstofns tryggingagjalds. Í 1. mgr. 6. gr. kemur fram að stofn til tryggingagjalds séu allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tl. A – liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Ekki skiptir máli í hvaða gjaldmiðli goldið er, hvort sem það er í reiðufé, fríðu, hlunnindum, vöruúttekt eða vinnuskiptum. [Til stofns teljist enn fremur endurgjald sem ber að reikna manni sem vinnur við atvinnurekstur lögaðila þar sem hann er ráðandi aðili vegna eignar- eða stjórnunaraðildar.] Í 2. mgr. segir að gjaldstofn manns [vegna staðgreiðslu tryggingagjalds] sem vinnur við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli vera jöfn fjárhæð reiknaðs endurgjalds sem hann telur sér til tekna eða bar að telja sér til tekna skv. 6. gr. laga nr. 45/1987, um staðgreiðslu opinberra gjalda og í 3. mgr. segir að gjaldstofn manns vegna vinnu hans við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli vera jafnhár fjárhæð skv. 2. mgr. 1. tl. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sbr. 58. gr. þeirra laga. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald er frekari upptalning hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. er upptalning á hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi.

Fæðingardagur barns kæranda var Y. júlí 2008 og skal því, samkvæmt framangreindum laga- og reglugerðarákvæðum, mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til kæranda reiknast sem 80% af meðaltali heildarlauna hans, annarra en reiknaðs endurgjalds, á 12 mánaða samfelldu tímabili sem lýkur 6 mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns hans. Miðað við fæðingarmánuð barnsins eru það mánuðirnir janúar - desember 2007.

Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra um tekjur kæranda á framangreindu tímabili er hann með reiknað endurgjald sem sjálfstætt starfandi einstaklingur alla mánuði tímabilsins að júlí undanskildum. Reiknað endurgjald kæranda, sem greitt hefur verið tryggingagjald af á framangreindu tímabili, skal undanskilja við útreikning á meðaltali heildarlauna hans þar sem það féll ekki til við störf hans sem starfsmaður heldur sem sjálfstætt starfandi einstaklingur. Kærandi var jafnframt starfsmaður alla mánuði tímabilsins hjá E og D og ber því að hafa þá mánuði og þau laun með við útreikning á meðaltali heildarlauna hans.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 24. nóvember 2008, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust frá kæranda með tölvubréfi dagsettu 5. desember 2008. Í bréfinu segir meðal annars:

„Eins og áður hefur komið fram greiði ég skatta og tryggingagjöld af verktakatekjum mínum, alveg eins og af launþegalaunum mínum, því get ég ekki séð að það sé nokkuð réttlæti í því að taka þau ekki gildi í þennan útreikning. Ég trúi því ekki að ég eigi minni rétt á því bara vegna þess að tekjur mínar eru ekki reglulegar og ég trúi því ekki að það hafi m.a. verið takmark nýju laganna um fæðingarorlof að mismuna skattgreiðendum á þennan hátt.“

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 16. október 2008.

Í 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlofs (ffl.), sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil. Þegar foreldri hefji töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., 11. gr. og 4. mgr. 17. gr., skuli þó miða við þann dag er foreldrið hefur fæðingarorlof að því er það foreldri varðar.

Samkvæmt ákvæði 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns, sbr. 2. mgr. 7. gr., í fæðingaorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna, sbr. a-e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Einungis skal miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði. Samkvæmt 5. mgr. 13. gr. skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til sjálfstætt starfandi einstaklings, sbr. 3. mgr. 7. gr., nema 80% af meðaltali reiknaðs endurgjalds sem greitt hefur verið tryggingagjald af og skal miða við tekjuárið á undan fæðingarári barns eða því ári er barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Að öðru leyti gilda ákvæði 2.–4. mgr. eins og við getur átt.

Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. ffl. er starfsmaður hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. er sjálfstætt starfandi einstaklingur sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Barn kæranda er fætt 26. júlí 2008. Ágreiningslaust er að kærandi uppfyllti skilyrði um sex mánaða samfellt starf á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingu barnsins, sbr. 1. mgr. 13. gr. ffl. Hann fékk allt tímabilið greidd laun sem starfsmaður og reiknaði sér jafnframt endurgjald vegna eigin atvinnureksturs sem tryggingagjald var greitt af aðra mánuði tímabilsins en í júlí 2008.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. er eins og áður er komið fram viðmiðunartímabil tekjuútreiknings foreldris sem starfsmanns tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Samkvæmt 5. mgr. 13. gr. er viðmiðunartímabil tekjuútreiknings sjálfstætt starfandi foreldris tekjuárið á undan fæðingarári barns eða því ári er barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Hvorki er í ffl. né reglugerð um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, nr. 1056/2004, kveðið á um hvernig með skuli fara þegar foreldri hefur bæði verið starfsmaður og sjálfstætt starfandi einstaklingur. Í þessu máli reynir þó ekki á val á milli viðmiðunartímabila útreiknings meðaltals heildarlauna þar sem viðmiðunartímabilið væri janúar til desember 2007 hvort sem farið væri eftir ákvæði 2. mgr. eða 5. mgr. 13. gr.

Ágreiningur er um hvort við útreikning meðaltals heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabilinu skuli bæði reikna laun hans sem starfsmanns og endurgjald sem kærandi reiknaði sér og greiddi tryggingagjald af.

Samkvæmt framanrituðu er viðmiðunartímabil tekjuútreiknings janúar til desember 2007. Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl. teljast til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald auk greiðslna vegna þátttöku á vinnumarkaði skv. 2. mgr. 13. gr. a, stafliðum a-e. Í 5. mgr. 13. gr. er viðmiðið reiknað endurgjald sem tryggingagjald er reiknað af en jafnframt er vísað til 2.–4. mgr. eftir því sem við geti átt. Við útreikning á meðaltali heildarlauna kæranda skal að mati úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála taka þær greiðslur á viðmiðunartímabilinu sem myndað hafa stofn til greiðslu tryggingagjalds.

Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um tryggingagjald, nr. 113/1990, er stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnast, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt, nr. 90/2003. Undir 1. mgr. 1. tölul. A-liðar fellur endurgjald fyrir hvers konar vinnu, starf eða þjónustu, án tillits til viðmiðunar, sem innt er af hendi fyrir annan aðila og í 2. mgr. 1. tölul. segir að vinni maður við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli hann telja sér til tekna eigi lægra endurgjald fyrir starf sitt og hefði hann innt það af hendi fyrir óskyldan eða ótengdan aðila.

Með hliðsjón af framanrituðu er hinni kærðu ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs hrundið. Við útreikning meðaltals heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabilinu janúar til desember 2007 og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði skal auk launagreiðslna til hans sem starfsmanns taka tillit til reiknaðs endurgjalds kæranda við eigin atvinnurekstur á því tímabili sem tryggingagjald var greitt af.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um greiðslu til A í fæðingarorlofi er hrundið. Við útreikning meðaltals heildarlauna kæranda á tímabilinu janúar til desember 2007 og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði skal auk launagreiðsla taka tillit til reiknaðs endurgjalds kæranda við eigin atvinnurekstur á því tímabili.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson