Mál nr. 44/2012

Miðvikudaginn 3. apríl 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 3. apríl 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 3. apríl 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 3. febrúar 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar í maí og júlí 2011 frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 11. apríl 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 30. apríl 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 3. maí 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að kæruefnið sé greiðsluáskorun á hendur kæranda sem hafi borist honum með bréfum, dags. 20. desember 2011 og 20. janúar 2012, vegna hugsanlegrar ofgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í maí og júlí 2011.

Kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof hálfan maímánuð og svo aftur hálfan júlímánuð 2011. Hann hafi jafnframt fengið greidd laun frá sveitarfélaginu B í maí þar sem hann sitji í íþrótta- og æskulýðsráði. Kærandi hafi ekki gert sér grein fyrir því að hann hafi ekki mátt sitja launaða fundi á meðan hann hafi verið í fæðingarorlofi en fallist þó á að honum hafi verið það óheimilt og setur ekki út á endurgreiðslukröfu vegna þess.

Kærandi hafi svarað bréfunum skriflega þar sem hann hafi útskýrt breyttar vinnuaðstæður hjá sér. Með breyttum vinnuaðstæðum eigi hann við breytta stöðu sína innan fyrirtækis vinnuveitanda þar sem hann hafi verið gerður að yfirmanni yfir framleiðslu fyrirtækisins. Breyting á starfsfólki hafi leitt til mikils álags á árinu 2011 sem hafi meðal annars gert það að verkum að kærandi hafi ekki getað tekið sér lengra orlof en hálfan mánuð í einu. Jafnframt bendir kærandi á að 20% aukning hafi orðið á framleiðslu á árinu 2011. Hálfs mánaðar orlof kæranda hafi, í hvort skipti, orsakað að álag hafi orðið gríðarlegt þegar hann sneri aftur til starfa. Kærandi hafi þurft að vinna mikið hinn helming viðkomandi mánaða og hafi ekki komist upp með neitt annað og tekur fram að honum finnist ótrúlegt að honum sé refsað fyrir það. Kærandi hafi útskýrt framangreint fyrir Fæðingarorlofssjóði en sjóðurinn ekki tekið mark á því.

Auk þess hafi kærandi farið ítarlega yfir launahækkanir sínar frá fæðingu barns og hafi sent Fæðingarorlofssjóði alla launaseðla frá árinu 2011. Kærandi bendir á að fyrir fæðingu barns hafi hann verið með X kr. í dagvinnulaun og X kr. í yfirvinnulaun en á árinu 2011 hafi hann fengið þrjár launahækkanir og því hafi laun hans verið komin upp í X kr. í dagvinnulaun og X kr. í yfirvinnulaun og hafi hækkað enn meira í dag. Fæðingarorlofssjóður hafi heldur ekki tekið mark á framangreindum útskýringum. Þetta eigi kærandi erfitt með að skilja og því kæri hann.

Kærandi tekur fram að hann sé afar ósáttur með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs og eigi erfitt með að sætta sig við hana. Kærandi telur augljóst að álag aukist þegar framleiðsla fyrirtækis eykst. Jafnframt sé ljóst að laun hækki þegar starfsmenn færist upp á við í starfi. Meiri vinna og hærra tímakaup leigi nokkuð augljóslega til hærri heildarlauna. Kærandi telur ófært að bera saman laun kæranda tímabilið 2009–2010 og laun hans 2011 og það sem af sé ári 2012. Kærandi telur kerfið ekki geta átt að virka svona og því kæri hann umrædda ákvörðun.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfum til kæranda, dags. 20. desember 2011 og 20. janúar 2012, vakið athygli hans á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir maí og júlí 2011 þar sem hann hafi fengið of háar greiðslur frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu Y. júlí 2010. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Bréf hafi borist frá kæranda, dags. 29. desember 2011 og 2. febrúar 2012, bréf frá C ehf., mótt. 30. desember 2011, og bréf, dags. 2. febrúar 2012, tímaskráningar fyrir tímabilið, ásamt umbeðnum launaseðlum. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 3. og 7. febrúar 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. júlí 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Í kjölfarið hafi borist bréf frá kæranda þann 2. mars 2012 ásamt launaseðlum frá C ehf. og D sem ekki hafi þótt gefa tilefni til að breyta fyrri ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs í málinu, sbr. bréf til hans, dags. 6. mars 2012.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn komi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur hafi miðast við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um hafi verið að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ljúki og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því hafi borið samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafa til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 14. júní 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. júlí 2010. Fjórar tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann hafi verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 26. apríl 2012.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.). Enga heimild sé að finna í ffl. eða reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í maí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum sínum, þ.e. C ehf. og sveitarfélaginu B. Hann hafi því fengið sem svari 94% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitendum sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 6% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir maí 2011 sé því X kr. útborgað.

Í júlí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá C ehf. Hann hafi því fengið sem svari 89% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 11% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2011 sé því X kr. útborgað.

Í skýringum kæranda sjálfs komi fram að starf hans hjá C ehf. sé þannig að hann hafi þurft að vinna mikla yfirvinnu þann hluta mánaðanna sem hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi. Í skýringum vinnuveitandans komi fram að kærandi sé einn af lykilstarfsmönnum fyrirtækisins og vinni þar af leiðandi mjög mikla en óreglulega vinnu, meðal annars yfirvinnu. Laun frá sveitarfélaginu B séu vegna fundarsetu í maí 2011.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt árið 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu hafi þó áfram komið fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hljótist með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með aukavinnu, bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti hafi enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki verið náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu dags. 3. febrúar 2012.

III. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur fyrir maí og júlí 2011 úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. júlí 2010.

Af hálfu kæranda er byggt á að Fæðingarorlofssjóði sé óheimilt að líta til launa kærandans utan þess tímabils sem kærandi var í fæðingarorlofi. Þannig hafi honum verið heimilt að vinna alla þá vinnu sem vinnuveitandi hafi óskað eftir og nauðsynlegt var, þar á meðal yfirvinnu, þann hluta mánaðar sem kærandi hafi ekki verið í fæðingarorlofi án þess að það hafi áhrif á greiðslur Fæðingarorlofssjóðs til kæranda. Þá byggir hann jafnframt á því að ekki hafi verið litið til launahækkana hans frá nóvember 2010, mars 2011 og júní 2011 við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. júlí 2010. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá janúar 2009 til desember 2009. Í greiðsluáætlun, dags. 26. apríl 2012, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Af útreikningi í greiðsluáskorun, dags. 3. febrúar 2012, má hins vegar sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.

Af hálfu kæranda er byggt á því að líta eigi til launabreytinga kæranda frá nóvember 2010, mars 2011 og júní 2011 við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs.   

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti ákvæði 13. gr. ffl., segir að mikilvægt sé að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Þá kemur fram í athugasemdunum að með upphafsdegi fæðingarorlofs sé átt við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., en við 2. umræðu frumvarpsins á Alþingi voru þær breytingar gerðar á frumvarpinu að miða skyldi við raunverulegan fæðingardag barns en ekki áætlaðan. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. júlí 2010 og koma því launahækkanir kæranda eftir það tímamark ekki til skoðunar. Þegar af þeirri ástæðu er ekki heimild til að taka til greina málsástæðu kæranda sem lýtur að launabreytingum vegna breytinga á störfum hans eftir fæðingardag barnsins, eða í nóvember 2010, mars 2011 og júní 2011.

Með vísan til framangreinds er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr., líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun, en það er meðaltal heildarlaun kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barns hans.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof í maí 2011, alls X kr., og samkvæmt launaseðli fyrir maímánuð 2011 fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í maí 2011 að fjárhæð X kr., sem svarar til 94% af meðaltekjum kæranda á viðmiðunartímabilinu. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof í júlí 2011, alls X kr., og samkvæmt launaseðli fyrir júlímánuð 2011 fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júlí 2011 að fjárhæð X kr., sem svarar til 89% af meðaltekjum kæranda á viðmiðunartímabilinu.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltalsheildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum. Ljóst er að kærandi hefur fengið greiðslur frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Af gögnum málsins er ljóst að ekki er um að ræða bætur eða styrk frá vinnuveitanda án tillits til vinnuframlags heldur eru greiðslur frá vinnuveitanda laun fyrir það vinnuframlag sem kærandi hefur innt af hendi í maí og júlí 2011.

Kærandi var í 50% fæðingarorlofi í maí og júlí 2011 sem fyrr segir. Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi einungis unnið þá daga framangreindra mánaða sem hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi. Auk þess sem kærandi byggi á því að þar sem hann sé lykilstarfsmaður fyrirtækisins hafi verið mikið að gera þegar kærandi hafi komið úr fæðingarorlofi þar sem hann hafi þurft að vinna upp mörg verkefni sem safnast hafi upp meðan hann hafi verið í orlofi. Auk þess hafi framleiðsla fyrirtækisins aukist mikið og hann hækkaður í tign. Af þessum sökum hafi hann unnið mikla yfirvinnu þá daga sem hann var ekki í fæðingarorlofi og laun hans hækkað. Jafnframt byggi kærandi á því að Fæðingarorlofssjóði sé óheimilt að líta til launa kærandans utan þess tímabils sem kærandi var í fæðingarorlofi. Þannig hafi honum verið heimilt að vinna alla þá vinnu sem vinnuveitandi hafi óskað eftir og nauðsynlegt var, þar á meðal yfirvinnu, þann tíma sem kærandi hafi ekki verið í fæðingarorlofi án þess að það hafi áhrif á greiðslur Fæðingarorlofssjóðs til kæranda.

Svo sem fyrr greinir mælir ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, fyrir um að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Til þess að unnt sé að beita þessari reglu þarf að liggja fyrir hvaða tímabil á að miða við í þessu sambandi, en það er ekki tekið skýrt fram í ffl. Með vísan til markmiðsskýringar, með því að líta til þess tilgangs ffl. sem áður hefur verið reifaður, sem er að gera foreldri kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki, hefur úrskurðarnefnd miðað við almanaksmánuði í þessu sambandi. Einnig hefur úrskurðarnefndin talið sig þurfa að túlka ákvæðið til samræmis við önnur ákvæði ffl. en önnur ákvæði laganna miða við almanaksmánuði, t.a.m. þegar mánaðarleg greiðsla og starfshlutfall er ákveðið, en nefndin telur þessi atriði nátengd þeim atriðum sem á reynir við túlkun á 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. og mat á hugsanlegri endurgreiðsluskyldu foreldris.

Að mati nefndarinnar myndi önnur túlkun fara gegn þeim tilgangi ffl. sem reifaður var hér að framan. Lögin heimila þannig ekki að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis með yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Væri ekki miðað við almanaksmánuð í þessu samhengi gæti foreldri unnið upp það tekjutap sem foreldrið yrði fyrir með því að færa verkefni sín yfir á þann hluta mánaðarins sem það væri ekki í fæðingarorlofi og vinna þannig upp, til dæmis með yfirvinnu, það tekjutap sem það hefði orðið fyrir með því að leggja niður störf, auk þess að fá umrætt tekjutap bætt úr Fæðingarorlofssjóði. Með þeim hætti væri tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði ekki náð að mati nefndarinnar, sem sé að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Með vísan til þessara sjónarmiða verður ekki fallist á þá málsástæðu kæranda að laun sem hann hafði í maí og júlí 2011 hafi ekki áhrif á heimildir hans til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði fyrir viðkomandi mánuði.

Þar sem kærandi var í 50% fæðingarorlofi í maí og júlí 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 50% af meðaltali heildarlauna þann mánuð eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Greiðslur vinnuveitanda kæranda í maí 2011 námu hins vegar 94% af meðaltali heildarlauna og 89% í júlí 2011. Því hefði hann eingöngu mátt fá 6% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í maí og 11% í júlí 2011. Gildir einu í þessu sambandi þótt unnið hafi verið fyrir laununum þann hluta mánaðanna sem kærandi var ekki í fæðingarorlofi, sbr. það sem fyrr segir. Kærandi þáði þannig hærri launagreiðslur en honum er heimilt skv. ffl. fyrir umræddan mánuð. Er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar, en skv. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal kærandi færa rök sín fram innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst honum. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi hins vegar ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að viðbættu 15% álagi er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson