Mál nr. 29/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. október 2005

í máli nr. 29/2005:

Félag hópferðaleyfishafa

gegn

Vegagerðinni,

Fjölbrautaskóla Suðurlands,

Fjölbrautaskóla Snæfellinga og

Fjölbrautaskóla Suðurnesja

Með bréfi dagsettu 7. september 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála 8. s.m., kærir Félag hópferðaleyfishafa útboð Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar, Fjölbrautaskóla Suðurlands, Fjölbrautaskóla Snæfellinga og Fjölbrautaskóla Suðurnesja nr. 13899 auðkennt „Áætlunarakstur á sérleyfisferðum á Íslandi og skólaakstur á Suðurlandi, Snæfellsnesi og Suðurnesjum 2006-2008."

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

Kærðu krefjast þess að hafnað verði kröfum kæranda.

Kynnisferðir ehf. gera þá kröfu að öllum kröfum kæranda verði hafnað, auk málskostnaðar úr hendi kæranda.

I.

Í ágúst 2005 óskuðu Ríkiskaup f.h. kærðu eftir tilboðum í farþegaflutninga með áætlunarbifreiðum á sérleyfisleiðum á Íslandi og skólaakstur fyrir kærðu Fjölbrautaskóla Suðurlands, Fjölbrautaskóla Snæfellinga og Fjölbrautaskóla Suðurnesja. Tilboðum skyldi skila inn 15. september og þau opnuð sama dag. Í almennu yfirliti útboðslýsingar sagði m.a. að það hefði sýnt sig á undanförnum árum að á mörgum sérleyfisleiðum væru ekki rekstrarlegar forsendur til að halda uppi viðunandi þjónustustig og væri í útboðinu óskað eftir tilboðum í umframkostnað á viðkomandi sérleyfisleið eða -leiðum, þ.e. þann mismun áætlaðra tekna og gjalda sem bjóðandi teljdi sig þurfa til að geta staðið undir rekstri á viðkomandi leið eða leiðum. Allar tekjur af fargjöldum og farmgjöldum, auk annarra tekna sem verktaki kynni að afla með rekstri sínum, myndi renna óskertar til verktakans. Áskilið var að bjóðandi hefði almennt rekstrarleyfi í samræmi við lög nr. 73/2001 og önnur tilskilin leyfi samkvæmt útboðsgögnum. Samningstími átti að vera þrjú ár, eða frá 1. janúar 2006 til 31. desember 2008. Útboðið var almennt útboð á EES-svæðinu.

Í viðauka nr. 1 með útboðsgögnum var að finna drög að verksamningi milli kærða Vegagerðarinnar og verktaka. Kom þar fram í 1. gr. að meðal hluta samnings yrði framleigusamningur um aðstöðu á BSÍ. Í viðaukum 6-8 með útboðsgögnum var að finna drög að framleigusamningum á einstökum þjónustuleiðum. Af drögunum verður ráðið að sérleyfishafi gerði samning við kærða Vegagerðina um framleigu á aðstöðu og þjónustu Kynnisferða ehf. í Umferðarmiðstöðinni við Vatnsmýrarveg 10 í Reykjavík. Meðal annars var gert ráð fyrir því í tilgreindum drögum að Kynnisferðir sæu um alla sölu farmiða fyrir sérleyfishafann viðvíkjandi áætlunarakstri á þjónustusvæðunum, símsvörun, upplýsingagjöf, heimfærslu heimasíðu o.fl.

Með bréfi, dags. 7. september sl., kærði kærandi framangreint útboð til nefndarinnar. Kærðu komu að sínum sjónarmiðum með bréfi, dags. 19. september sl. Kynnisferði ehf. sendu inn athugasemdir með bréfi, dags. 26. september sl. Kærandi kom sínum sjónarmiðum á framfæri á ný með bréfi, dags. 28. september sl.

II.

Kærandi byggir aðal- og varakröfu á því að við hið kærða útboð hafi ekki verið gætt jafnræðis sem skylt sé að gæta að samkvæmt 11. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Bent sé á að Kynnisferðir ehf. séu samkeppnisaðili ýmissa aðila í félagi kæranda. Kynnisferðum ehf. sé veitt með skilmálum í samningsdrögum sérstaða umfram aðra bjóðendur í umrætt verk. Aðstaða þeirra sem bjóða í verkið sé ólík. Þá bendi margt til þess að aðstöðugjald sem greiða beri á sérleiðum renni beint til Kynnisferða til að standa straum af húsaleigukostnaði.

Því sé haldið fram að þeir skilmálar í útboðsgögnum að farmiðasala og önnur þjónusta skuli fara fram frá Umferðarmiðstöðinni og semja skuli við einn aðila sé óeðlileg og ekkert sem réttlæti að skylda sérleyfishafa til að semja sérstaklega við einn aðila og hafa aðstöðuna hjá honum.

Samkvæmt 6. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi sé kveðið á um sérleyfi og heimildir kærða Vegagerðarinnar. Ekki verði séð að það hafi verið ætlun löggjafans samkvæmt ákvæðinu að kærði setti í skilmála fyrir veitingu sérleyfa ákvæði eins og þau sem kærandi telji andstæða samkeppnislögum. Þá sé ekki kveðið á um takmarkanir á sérleyfum í reglugerð um fólksflutninga nr. 528/2002.

Þau ákvæði í útboðsskilmálum sem um sé deilt eigi sér ekki lagastoð. Með því að fela einum samkeppnisaðila að annast um alla þjónustu og skylda samkeppnisaðilana til að skipta við hann þá sé jafnræði fyrir borð borið. Aðstöðumunurinn sé gríðarlegur og í andstöðu við 11. gr. laga um opinber innkaup.

III.

Kærði byggir á því að tilhögun á rekstri BSÍ við veitingu þjónustu fyrir farþega á sérleyfisleiðum sé eðlileg og lögmæt. Samgönguyfirvöld hafi mótað þá stefnu að tryggja farþegum á sérleyfisleiðum út frá höfuðborgarsvæðinu ákveðna þjónustu á einum stað í samræmi við þá stefnu að komið skyldi á fót samgöngumiðstöð í höfuðborginni.

Heimilt hafi verið að semja við Kynnisferðir ehf. um leigu á aðstöðu og veitingu þjónustu án undangenginnra útboðslýsingar. Að stórum hluta sé um að ræða samning á leigu á fasteign og sé það undanþegið ákvæðum laga um opinber innkaup, sbr. a-lið 5. mgr. 4. gr. laganna. Kynnisferðir ehf. sem leigutaki og rétthafi BSÍ hafi í krafti lögvarinna réttinda verið eini aðilinn sem hafi getað veitt þá þjónustu með þeim hætti sem samgönguyfirvöld hafi áskilið. Af þeim sökum hafi ákvæði c-liðar 9. gr. reglugerðar nr. 705/2001 og c-liður 20. gr. laga um opinber innkaup átt við en þau ákvæði heimili samningskaup án undangenginnar auglýsingar í þeim tilvikum þar sem enginn annar geti veitt þjónustuna sem um ræði.

Ákvæði samnings kærða við Kynnisferðir ehf. séu nánast samhljóða samningum sem gerðir hafi verið við sérleyfishafa á svæðum S1-S3. Ennfremur sé engin ástæða til að ætla að Kynnisferðir ehf. hagnist á samningnum við kærða. Hafi verið gætt ítrustu hagsmuna ríkisins við samningsgerðina.

Kærði mótmælir því að of skammur tími sé frá gildistíma útboða þar til akstur eigi að hefjast samkvæmt útboðinu. Útboðið hafi verið auglýst og kynnt á EES-svæðinu í samræmi við reglur laga um opinber innkaup og reglugerðar nr. 705/2001.

IV.

Kynnisferðir ehf. sendu inn greinargerð af sinni hálfu, dags. 26. september 2005. Þar kom fram að kærandi hefði ekki sýnt fram á hvern hátt samningur sem gerður hafi verið um BSÍ leiði til þess að jafnræði hafi verið raskað. Þá sé þjónustan samkvæmt samningnum mjög einföld en mikil og í henni felist hvorki forskotsþekking né forskot á mati á kostnaði.

V.

Í viðauka nr. 1 með útboðsgögnum hins kærða útboðs eru drög að verksamningi milli kærða og verktaka sem yrði fyrir valinu í útboðinu. Kemur þar fram í 1. gr. að meðal hluta samnings yrði framleigusamningur um aðstöðu á BSÍ (Umferðarmiðstöðinni). Í viðaukum 6-8 með útboðsgögnum er að finna drög á framleigusamningum á einstökum þjónustuleiðum. Af drögunum verður ráðið að gert er ráð fyrir því að sérleyfishafi geri samning við kærða Vegagerðina um framleigu á aðstöðu og þjónustu Kynnisferða ehf. í Umferðarmiðstöðinni við Vatnsmýrarveg 10 í Reykjavík. Meðal annars var gert ráð fyrir því í tilgreindum drögum að Kynnisferðir ehf. sæu um alla sölu farmiða fyrir sérleyfishafann viðvíkjandi áætlunarakstri á þjónustusvæðunum, símsvörun, upplýsingagjöf, heimfærslu heimasíðu o.fl.

Fyrir liggur að kærði Vegagerðin og Kynnisferðir hafa gert með sér þjónustusamning vegna aðstöðu í Umferðarmiðstöðinni fyrir sérleyfishafa, dags. 26. júlí 2005. Í samningnum kemur m.a. fram að Kynnisferðir ehf. skuldbindi sig til að sjá um alla sölu farmiða í áætlunarakstri á nánar tilgreindum þjónustusvæðum. Ennfremur að Kynnisferðir ehf. skuldbindi sig til að sjá um símsvörun og veita upplýsingar um ferðir sérleyfishafa á sérleyfisleiðum á meðan opið er. Kynnisferðir ehf. skyldu jafnframt sjá um heimasíðu Umferðarmiðstöðvarinnar og setja inn ferðaáætlanir og gjaldskrár sérleyfishafa á sérleyfisleiðum. Fram kom að kærði myndi framleigja þjónustu þá, sem fælist í samningnum til þess aðila sem fengi sérleyfi á þjónustusvæðunum. Eru áðurnefnd drög í útboðsgögnum í samræmi við það. Kærði greiðir samkvæmt samningnum Kynnisferðum ehf. fasta þóknun á mánuði í aðstöðugjald. Þá fá Kynnisferðir ehf. í sinn hlut 10% af sölu farmiða og „voucherum" sem þeir innheimta fyrir sérleyfishafa þjónustusvæðanna.

Í máli þessu er deilt um það, hvort það fari í bága við jafnræðisreglu 11. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 að gera sérleyfishafa skylt að semja við Kynnisferðir ehf. um þá þjónustu sem að framan er rakin. Í ákvæði 11. gr. laganna kemur fram að við opinber innkaup skuli kaupandi gæta jafnræðis bjóðenda. Við mat á því hvort framangreindur áskilnaður, um að samið yrði við Kynnisferðir ehf., fari í bága við 11. gr. laga um opinber innkaup kemur einkum til skoðunar hvort, og þá hversu mikið, Kynnisferðum ehf. sé gefið forskot gagnvart öðrum bjóðendum með þeim áskilnaði. Fyrir liggur að samgönguyfirvöld hafa kosið að nýta Umferðarmiðstöðina sem miðstöð samgangna á þeim þjónustusvæðum sem boðin voru út í hinu kærða útboði. Í málinu er ekki deilt um réttmæti þess að staðið sé svo að málum af hálfu yfirvalda. Þá er heldur ekki fjallað um útboðsskyldu á þeirri þjónustu sem Kynnisferðir ehf. tóku að sér með samningi við kærða. Ekki verður séð að af því fyrirkomulagi sem um ræðir að Kynnisferðir ehf. njóti forskots umfram aðra bjóðendur í útboðinu. Þó búið hafi verið að semja við félagið um þá þjónustu, sem að framan greinir, fæst ekki séð að það geti leitt til þess að félagið hafi upplýsingar umfram aðra sem nýtist við gerð tilboða. Þá verður heldur ekki séð að samningur félagsins við kærða geti haft áhrif á fjárhæð tilboðs félagsins í hinu kærða útboði eða komið því til góða, umfram aðra bjóðendur að öðru leyti. Að mati kærunefndar útboðsmála liggur ekkert það fyrir í málinu sem geti leitt til þess að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað vegna hins umdeilda fyrirkomulags útboðsins. Með vísan til þessa er það mat kærunefndar útboðsmála að hafna verði öllum framkomnum kröfum kæranda í máli þessu.

Kynnisferðir ehf. hafa krafist málskostnaðar úr hendi kæranda. Kærunefnd útboðsmála hefur ekki lagaheimild til þess að taka kröfu þessa til greina. Verður henni því hafnað.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Félags hópferðaleyfishafa, í útboði kærðu, Vegagerðarinnar, Fjölbrautaskóla Suðurlands, Fjölbrautaskóla Snæfellinga og Fjölbrautaskóla Suðurnesja, nr. 13899 auðkenndu „Áætlunarakstur á sérleyfisferðum á Íslandi og skólaakstur á Suðurlandi, Snæfellsnesi og Suðurnesjum 2006-2008" er hafnað.

Kröfu Kynnisferða ehf. um greiðslu málskostnaðar úr hendi kæranda er hafnað.

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 26. október 2005.