Mál nr. 44/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022
í máli nr. 44/2021:
Dagar hf.
gegn
Ríkiskaupum,
Umbra – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins og
Iclean ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Óeðlilega lágt tilboð.

Útdráttur
Varnaraðili bauð út ræstingu fyrir hönd Umbru – þjónustumiðstöðvar Stjórnarráðsins á tilteknum húsnæðum Umbru, ríkislögmanns og ráðuneyta. Varnaraðili valdi tilboð I, sem var lægstbjóðandi í útboðinu. Kærandi taldi varnaraðila hafa vikið frá valforsendum útboðsgagna, þar sem tilboð bæri aðeins að taka mið almennri ræstingu en ekki einnig af ræstingu á mottum, en auk þess taldi kærandi að tilboð I færi í bága við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem það væri óeðlilega lágt. Kærunefnd útboðsmála taldi að valforsendur útboðsgagna væru skýrar um að bjóða bæri í bæði í almenna ræstingu og ræstingu á mottum. Þá taldi kærunefnd að I hefði fært fram fullnægjandi skýringar á tilboði sínu og það gæti ekki talist óeðlilega lágt í skilningi laga nr. 120/2016. Var því öllum kröfum kæranda hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. nóvember 2021 kærðu Dagar hf. útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins (hér eftir sameiginlega vísað til sem varnaraðila), vegna ræstinga á húsnæði Umbru, ríkislögmanns auk 10 ráðuneyta nr. 21380 auðkennt „Cleaning services for Umbra“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Umbru og Ríkiskaupa, frá 26. október 2021, um að velja tilboð varnaraðila Iclean ehf. í hinu kærða útboði. Þá gerir kærandi kröfu um að varnaraðilum Umbru og Ríkiskaupum verði sameiginlega gert að greiða kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 17. nóvember 2021 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Varnaraðili Iclean ehf. krafðist þess með greinargerð sinni þann 17. nóvember 2021 að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Kærandi skilaði andsvörum 6. janúar 2022.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. desember 2021 var sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komist hafði á með kæru í málinu, aflétt að kröfu varnaraðila.

I

Þann 29. júlí 2021 auglýsti varnaraðili, fyrir hönd Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins, útboð nr. 21380 auðkennt „Cleaning services for Umbra“, og óskaði eftir tilboðum í almenna dagræstingu á ársgrundvelli á húsnæði Umbru, ríkislögmanns og 10 ráðuneyta.

Samkvæmt útboðsgögnum áttu bjóðendur að uppfylla tilgreindar hæfiskröfur, svo sem nánar er útlistað í grein 1.3 í útboðsgögnum. Meðal annars þyrftu bjóðendur að uppfylla skilyrði um starfsréttindi, fjárhagsstöðu, auk tæknilegrar og faglegrar getu þeirra. Í grein 1.4 í útboðsgögnum sagði að fjárhagslega hagkvæmasta tilboði yrði valið á grundvelli lægsta heildartilboðsverðs. Í grein 1.8 í útboðsgögnum kom fram að samningi yrði ekki skipt í hluta heldur yrði gengið til samninga við einn aðila. Heildartilboðsfjárhæðin væri heildarkostnaður á ári við ræstingu og sótthreinsun fyrir Umbru og bjóðandi skyldi gefa verð í rekstur og þrif á mottum og aukaverk. A-liður 1.8 gr. í útboðsgögnum ber heitið „Heildarverð fyrir reglulega ræstingu og aðra tilgreinda verkþætti á ári fyrir Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins (ISK, án VSK)“. B-liður sömu greinar ber heitið „Mottur, reiknað heildarverð pr. ár skv. tilboðsskrá í Viðauka I“.

Fimm tilboð bárust og við opnun þeirra þann 7. október 2021 kom í ljós að tilboð Iclean ehf. var lægst að fjárhæð 34.764.032 kr., en tilboð kæranda var næstlægst að fjárhæð 36.840.855 kr. Var tilboði Iclean ehf. tekið í kjölfarið þann 26. október 2021, en samkvæmt gögnum málsins óskaði varnaraðili eftir frekari upplýsingum frá Iclean ehf. vegna tilboðs þess áður en ákveðið var að taka tilboði félagsins.

Samkvæmt gögnum málsins gerði kærandi athugasemd við opnunarskýrslu varnaraðila með tölvupósti, dags. 14. október 2021, og laut athugasemdin að því að heildartilboðsfjárhæð skyldi miðast við a-lið í grein 1.4 í útboðsgögnum, en ekki samtölu úr a- og b-lið. Með tölvupósti, dags. 19. október 2021, svaraði varnaraðili því til að mottuþjónusta samkvæmt b-lið félli undir aðra tilgreinda verkþætti og væri hluti þeirra upphæðar sem kæmi til mats. Var því ekki tekið tillit til athugasemda kæranda. Hinn 26. október 2021 tilkynnti varnaraðili bjóðendum um að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Iclean ehf. þar sem félagið hefði átt hagstæðasta tilboðið samkvæmt valforsendum útboðslýsingar, með lægsta boðið verð.

II

Kærandi byggir kröfu sína annars vegar á því að vikið hafi verið frá þeim valforsendum sem kæmu fram í grein 1.4 útboðsgagna og opnunarskýrslu. Nánar tiltekið telji kærandi að heildartilboðsverð hafi aðeins átt að miða við a-lið 1.4 gr. útboðsgagna, en ekki bæði a- og b-lið sömu greinar. Kærandi bendir á að fyrrnefndri grein útboðsgagna sé skipt í fjóra stafliði. Í a-lið sé fjallað um heildarverð fyrir reglulega ræstingu og aðra tilgreinda verkþætti á ári fyrir Umbru – Þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins, en í b-lið sé sérstaklega fjallað um mottur, reiknað heildarverð pr. ár samkvæmt tilboðsskrá í viðauka I með tilboðsgögnum. C- og D-liðir lúti að útfylltri tilboðsskrá með tíðnitöflum og staðfestingu á því að bjóðandi hafi kynnt sér útboðslýsingu og samþykki skilmála útboðsins. Kærandi telji ekki hægt að skilja útboðsgögnin á annan veg en svo að samtala atriða í a-lið tilboðsblaðs gildi í samanburði tilboða. Hafi ætlunin verið sú að heildartilboðsfjárhæð tæki einnig til b-liðar tilboðsblaðs, þ.e. verkliðar um þjónustu vegna motta, hefði það þurft að koma skýrt fram í útboðsgögnum.

Krafa kæranda er hins vegar reist á því að tilboð Iclean ehf. hafi verið óeðlilega lágt og í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup sem banna félagsleg undirboð o.s.frv. Í þeim efnum vísar kærandi einkum til reynslu sinnar við veitingu á þeirri þjónustu sem útboðið lúti að og þess að kærandi hafi verið í einstakri stöðu við tilboðsgerðina, auk áratuga reynslu kæranda af ræstingum og þátttöku í útboðum. Með vísan til þessa telji kærandi að kröfur útboðsgagna á þeim kjörum, sem Iclean ehf. hafi boðið, verði ekki náð nema með félagslegum undirboðum og/eða án þess að vikið sé í veigamiklum atriðum frá verklýsingu og þeim gæðakröfum sem settar séu fram í útboðsgögnum. Kærandi bendir jafnframt á að Iclean ehf. hafi ekki skilað árituðum ársreikningi vegna reikningsársins 2020, svo sem áskilið sé í grein 1.3.5 í útboðsgögnum.

Kærandi bendir í athugasemdum sínum, dags. 6. janúar 2022, að nokkur fylgigagna varnaraðila Ríkiskaupa hafi verið bundin trúnaði og kæranda sé því ókleift að tjá sig um þá staðhæfingu varnaraðila, að engu hefði breytt þótt samanburður tilboða hefði einskorðast við a-lið útboðsgagna. Auk þess vísar kærandi til þess að ekkert hafi komið fram í greinargerðum varnaraðila og Iclean ehf. sem gefi fullnægjandi skýringar á því hvers vegna launahlutfall hjá félaginu geti með réttu verið umtalsvert lægra en hjá öllum öðrum bjóðendum. Tilvísun þeirra til þess að um sé að ræða fjölskyldufyrirtæki með litla yfirbyggingu og fáa stjórnendur séu haldlausar í þessum efnum, enda byggist samanburðurinn á launahlutfalli varnaraðilans annars vegar og launahlutfalli annarra bjóðenda hins vegar. Raunar ætti stærðarhagkvæmni annarra bjóðenda að leiða til þess að launahlutföll þeirra væru lægri en félagsins, en ekki öfugt. Enn fremur telur kærandi að forsendur ákvörðunar kærunefndar útboðsmála, þar sem aflétt var sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar þann 7. desember 2021, hafi ekki gefið nokkra vísbendingu um þau meginsjónarmið sem ráðandi hafi verið við mat kærunefndar og ákvörðunin hafi grundvallast á. Telji kærandi að sá takmarkaði rökstuðningur sem þar hafi komið fram uppfylli ekki þær lágmarkskröfur sem gera skal til slíkra ákvarðana, sbr. m.a. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar.

III

Varnaraðili telur kæranda ekki hafa sýnt fram á né leitt líkur á að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup í máli þessu og að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Iclean ehf. í útboðinu. Varnaraðili bendir á að í kafla 1.4 í útboðsgögnum komi skýrlega fram að hagkvæmasta tilboðið skuli valið á grundvelli lægsta heildartilboðsverðs, og í grein 1.4.1 sé tekið fram að heildartilboðsfjárhæð skuli miðast við heildarkostnað við verkið. Tilboðsskráin sé til fyllingar og frekari skýringar á þessu atriði. Verkliðnum í b-lið greinar 1.4, sem varði þrif á mottum, hafi verið sérstaklega haldið aðskildum til þess að skjalfesta með öruggum hætti einingarverð fyrir mismunandi tegundir þeirra, en fjöldi motta og stærðir geti breyst á samningstímanum. Í kafla 1.8 útboðsgagna komi fram að heildartilboðsfjárhæð skuli endurspegla heildarkostnað á ári við ræstingu og sótthreinsun fyrir Umbru, og hafi bjóðendur átt að gefa verð í rekstur og þrif á mottum og aukaverk. Hafi bjóðendur því mátt ætla að annar kostnaður, sem talinn er upp í kafla 1.8, reiknist til heildartilboðsfjárhæðar. Þá bendir varnaraðili á að óskað hafi verið eftir skýringum frá Iclean ehf. í kjölfar opnunar tilboða, m.a. á einstaka liðum tilboðsins. Á skýringarfundi, sem haldinn hafi verið í kjölfarið, hafi komið fram málefnalegar skýringar á lágu verði tilboðsins, sem varnaraðili hafi tekið gildar.

Af hálfu Iclean ehf. er einkum byggt á því að skýrt sé í skilmálum útboðsins að samningnum yrði ekki skipt í hluta og að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægstu heildartilboðsfjárhæðar yrði valið. Sérstaklega hafi verið tekið fram að heildartilboðsfjárhæð fæli í sér allan heildarkostnað á ári við ræstingu og þrif á mottum og aukaverk, en kostnaður við aukaverk kæmi ekki inn í heildartilboðsfjárhæðina. Þá andmælir félagið að tilboð þeirra hafi verið óeðlilega lágt og brjóti gegn banni við félagslegum undirboðum. Þvert á móti telji félagið að tilboð þess sé gott dæmi um heilbrigða samkeppni og bendir á að yfirbygging félagsins sé lítil í samanburði við kæranda, og þess vegna geti félagið gert hagstæð tilboð, svo sem hér eigi við.

IV

Mál þetta varðar þá ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Iclean ehf. í útboði nr. 21380 auðkennt „Cleaning services for Umbra“. Krafa kæranda byggir annars vegar á því að varnaraðilar Ríkiskaup og Umbra hafi vikið frá þeim valforsendum sem fram hafi komið í útboðsgögnum við val á tilboði í útboðinu og hins vegar að tilboð Iclean ehf. sé óeðlilega lágt í skilningi ákvæða laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Áður hefur verið lýst grein 1.8 í útboðsgögnum en sú grein ber heitið „tilboðsblað“. Þar kemur fram að heildartilboðsfjárhæð sé heildarkostnaður á ári við ræstingu og sótthreinsun fyrir Umbru. Þá kemur fram að bjóðandi skuli gefa verð í rekstur og þrif á mottum og aukaverk, en kostnaður fyrir aukaverk komi ekki inn í heildartilboðsfjárhæðina. Í a-lið greinar 1.8 er kveðið á um heildarverð fyrir reglulega ræstingu og aðra tilgreinda verkþætti á ári fyrir Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins (ISK, án VSK), og er þar um að ræða 11 aðskilin húsnæði. B-liður sömu greinar ber heitið „Mottur, reiknað heildarverð pr. ár skv. tilboðsskrá í Viðauka I“. Þá kemur fram í grein 1.4.1 í útboðsgögnum að heildartilboðsfjárhæð skuli miðast við heildarkostnað við verkið, þ.e. reglulega ræstingu og aðra tilgreinda verkþætti á ári, en kostnaður við aukaverk, sem bjóðandi skuli gera verð í, komi ekki inn í heildartilboðsfjárhæðina.

Ágreiningur málsins snýst einkum um hvort þrif á mottum skv. b-lið greinar 1.8 í útboðsgögnum falli undir heildartilboðsfjárhæð í skilningi útboðsgagna. Svo sem áður hefur komið fram þá segir í grein 1.4.1 að heildartilboðsverð skuli miðast við heildarkostnað við verkið, þ.e. reglulega ræstingu og aðra tilgreinda verkþætti, á ári. Í grein 1.8 í útboðsgögnum segir að bjóðandi skuli gefa verð í rekstur og þrif á mottum og aukaverk, en jafnframt er tekið fram að kostnaður við aukaverk komi ekki inn í heildartilboðsfjárhæðina. Af orðalaginu má ráða að gerður sé greinarmunur á rekstri og þrifum á mottum annars vegar og aukaverkum hins vegar. Rekstur og þrif á mottum komi inn í heildartilboðsfjárhæðina en aukaverk falli þar fyrir utan. Samkvæmt þessu þykir ljóst að undir heildartilboðsfjárhæðina falli bæði a- og b-liður greinar 1.8 í útboðsgögnum og áttu bjóðendur því að gera tilboð í bæði heildarverð fyrir reglulega ræstingu og aðra tilgreindra verkþætti skv. a-lið greinar 1.8 og í mottur skv. b-lið sömu greinar. Að mati kærunefndar þykir því ljóst að heildartilboðsfjárhæð taki mið af báðum þessum stafliðum í grein 1.8. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á með kæranda að tilboðsgögn hafi verið óskýr að þessu leyti né heldur að vikið hafi verið frá valforsendum sem komu fram í útboðsgögnum um val á tilboði.

Krafa kæranda byggir jafnframt á að óheimilt hafi verið að velja tilboð lægstbjóðanda, Iclean ehf., í hinu kærða útboði með vísan til 1. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt nefndu ákvæði ber kaupanda að óska eftir því að bjóðandi skýri verð eða kostnað sem fram komi í tilboði ef tilboð virðist vera óeðlilega lágt miðað við verk, vöru eða þjónustu. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins skal kaupandi meta upplýsingarnar sem lagðar eru fram með viðræðum við bjóðanda. Er þannig skyldubundið mat lagt í hendur á kaupanda að kalla eftir skýringum og viðræðum við þann bjóðanda sem býður í verk, vöru eða þjónustu sem virðist við fyrstu sýn vera óeðlilega lágt. Samkvæmt gögnum málsins óskaði varnaraðili eftir skýringum frá Iclean ehf. á tilboði félagsins og lagði félagið fram skriflegar skýringar 21. október 2021. Hinn 25. október sama ár var jafnframt haldinn skýringarfundur varnaraðila og Iclean ehf., þar sem m.a. voru lagðar fram skýringar á því hvort tilboðið væri óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga um opinber innkaup. Meðal gagna málsins eru staðhæfingar frá félaginu þess efnis að launataxtar þess séu í samræmi við kröfur kjarasamninga og samkvæmt gögnum málsins bauðst Iclean ehf. til þess að afla upplýsinga frá stéttarfélagi því til staðfestingar. Varnaraðili taldi að ekki væri þörf á því að svo komnu máli en að hann áskildi sér rétt til þess að kalla eftir slíkum gögnum á samningstíma. Mat varnaraðili það svo að tilboð Iclean ehf. uppfyllti þau skilyrði sem gerð eru í 1. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup og að tilboð félagsins væri ekki óeðlilegt lágt. Tilvísun kæranda til launahlutfalls Iclean ehf. samkvæmt ársreikningi þess í samanburði við launahlutfall annarra bjóðenda í hinu kærða útboði er ekki til þess fallið að hnekkja fyrrgreindu mati. Verður að skilja tilvísun kæranda til þessa sem svo að launakostnaður og rekstrarhagnaður félaga í ólíku rekstrarumhverfi eigi að hafa vægi við mat á tilboðum í hinu kærða útboði. Enginn áskilnaður var um slíkt í útboðsgögnum.

Enn fremur þykir tilvísun kæranda til þess að ársreikningur Iclean ehf. hafi ekki verið áritaður af endurskoðanda og að endurskoðandi varnaraðila hafi ekki látið í ljós álit sitt á ársreikningnum ekki hafa vægi í málinu. Í grein1.3.5 í útboðsgögnum er mælt fyrir um að bjóðendur eigi að skila árituðum ársreikningi ársins 2020 án þess að krafa sé gerð um að endurskoðandi veitti þá áritun. Til samræmis við þetta skilaði Iclean ehf. ársreikningi sínum fyrir árið 2020 árituðum af skoðunarmanni félagsins. Þar með fullnægði Iclean ehf. áskilnaði útboðsgagna um skil ársreiknings með fullnægjandi hætti. Að öllu framangreindu virtu verður ekki talið að varnaraðili hafi brotið gegn lögum við val á tilboði í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í málinu. Rétt þykir að málskostnaður falli niður í málinu.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Daga ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Umbru – þjónustumiðsstöð Stjórnarráðsins, nr. 21380 auðkennt „Cleaning services for Umbra“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 7. mars 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir