Mál nr. 8/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. september 2019
í máli nr. 8/2019:
Tak – Malbik ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Þrótti ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. apríl 2019 kærði Tak – Malbik ehf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Efnisvinnsla á Vestursvæði 2019, Fossamelar“. Kærandi krafðist þess að kærunefnd útboðsmála ógilti ákvörðun kærða um að velja tilboð Þróttar ehf. í hinu kærða útboði. Þá var þess krafist að kærunefnd „tjái sig um bótaskyldu kærða og grundvöll skaðabóta“. Auk þess var krafist málskostnaðar. Með bréfi 13. maí 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála upplýsinga frá varnaraðila um hvort hið kærða útboð hefði verið auglýst á EES-svæðinu og hvaða sjónarmið réðu því ef það var ekki gert. Í svari varnaraðila frá 20. maí 2019 kom fram að útboðið hefði ekki verið auglýst á EES-svæðinu þar sem það varðaði gerð verksamnings sem væri undir viðmiðunarfjárhæðum til útboðsskyldu samkvæmt reglugerð nr. 178/2018 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO).

Með ákvörðun 7. júní 2019 tók nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlisins sem komist hafði á með kæru í málinu yrði aflétt. Kröfunni var hafnað og stendur stöðvun innkaupaferlisins því yfir þar til leyst hefur verið úr kröfum kæranda.

Hinn 15. júlí 2019 tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum um að nefndin hefði til skoðunar að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því um hvers konar samning væri að ræða í hinu kærða útboði, sbr. tilskipun nr. 2014/24/ESB. Var aðilum gefið færi á að tjá sig um þetta, sbr. 3. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Athugasemdir bárust frá aðilum. 9. ágúst, 29. júlí, 9. ágúst og 21. ágúst 2019.

I

Hið kærða útboð og málatilbúnaður aðila

Í mars 2019 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í framleiðslu efnis úr námu við Fossamela sem staðsett er við Skorradalsveg skammt austan við afleggjara Andakílsárvirkjunar. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að framleiða skyldi efni í tilteknum stærðum og haugsetja innan sérstaklega tilgreinds svæðis. Þá skyldi framleitt efni uppfylla nánar tilgreindar kröfur útboðsgagna. Kom fram að helstu verkþættir væru framleiðsla á tilgreindu magni af burðarlagsefni í mismunandi stærðum, klæðingarefni og úrharp auk þess sem berglosun í námu væri hluti þeirrar vinnu sem skyldi framkvæma. Það kom meðal annars fram í grein 6.1 að verktaki bæri ábyrgð á að framleiðsla efnisins væri í samræmi við óskir verkkaupa og að framleiðsluprófanir væru gerðar því til sönnunar og skyldi rannsóknarkostnaður innifalinn í einingaverðum verktaka. Skyldi verktaki hafa á verkstað viðunandi aðstöðu til prófana að mati eftirlits og rannsóknartæki til rannsókna á kornadreifingu og kornalögun er fullnægja kröfum um nákvæmni prófana. Þá kom fram í grein 6.4 að verkkaupi leggi verktaka til „óhreyft efni/berg í skeringu til vinnslu steinefna samkvæmt ákvæðum þessarar útboðslýsingar“.

Tilboð voru opnuð 26. mars 2019 og reyndist tilboð Þróttar ehf. lægst að fjárhæð, eða 92.579.082 krónur, en tilboð kæranda var næst lægst að fjárhæð, eða 92.965.700 krónur. Með bréfi 1. apríl 2019 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að leitað yrði samninga við Þrótt ehf. á grundvelli tilboðs fyrirtækisins. Var upplýst að bindandi samningur yrði gerður við Þrótt ehf. að liðnum 5 dögum frá móttöku tilkynningar um val tilboðs eða í síðasta lagi 15 dögum frá dagsetningu hennar. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi gert athugasemdir við val á tilboði og meðal annars óskað eftir gögnum um hæfi lægstbjóðanda með tölvupósti 11. apríl 2019. Varnaraðili svaraði erindinu með tölvupósti 12. apríl 2019 en hafnaði að afhenda gögn um hæfi lægstbjóðanda.

Í kæru er að meginstefnu til byggt á því að lægstbjóðandi Þróttur ehf. hafi ekki uppfyllt almenn skilyrði hins kærða útboðs um verklega reynslu og skilyrði um reynslu yfirstjórnanda verks og því sé tilboð fyrirtækisins ógilt, sbr. 2. ml. 82. gr. laga um opinber innkaup. Í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir upplýsingum um verkreynslu bjóðanda og yfirstjórnanda verks og því hafi verið gerðar kröfur um að bjóðendur uppfylltu kröfur um tæknilegt hæfi. Þær kröfur hafi Þróttur ehf. ekki uppfyllt. Af hálfu varnaraðila hefur verið byggt á því að lægstbjóðandi hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna og beri því að semja við hann. Þá var byggt á því að aflétta bæri sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlisins sem komist hafði á með kæru í málinu, enda hefðu ekki verið leiddar verulegar líkur á broti gegn lögum um opinber innkaup.

II

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. júní 2019

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála var því hafnað að aflétta stöðvun innkaupferlisins. Vísað var til þess að samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup væru verksamningar skilgreindir sem samningar sem hafa að markmiði framkvæmd, eða framkvæmd og hönnun, á tilteknu verki eða framkvæmd verks, með hvers konar aðferðum sem svara eiga til krafna sem kaupandi hefur sett fram. Með verki í þessum skilningi sé átt við afrakstur mannvirkjagerðar eða verkfræðilegra aðferða sem geti þjónað efnahagslegu eða tæknilegu hlutverki. Greinin eigi rætur sínar að rekja til 6. og 7. mgr. 2. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB um opinber innkaup, þar sem nánar sé tilgreint í 7. mgr. að verk sé heildarafrakstur af byggingarframkvæmdum eða mannvirkjagerð sem getur, sem slíkt, þjónað fjárhagslegu eða tæknilegu hlutverki auk þess sem efni verksamninga skal tengjast einhverri þeirri starfsemi sem um getur í II. viðauka tilskipunarinnar samkvæmt 6. mgr. greinarinnar. Í 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup séu þjónustusamningar skilgreindir sem samningar sem hafa að markmiði veitingu þjónustu annarrar en þeirra sem um getur í verksamningum samkvæmt 2. mgr. greinarinnar, en grein þessi á rætur að rekja til 9. mgr. 2. gr. fyrrgreindrar tilskipunar.

Nefndin taldi, eins og málið lægi fyrir á þeim tímapunkti, að miða yrði við að hin kærðu innkaup stefndu að gerð þjónustusamnings fremur en verksamnings. Í ljósi fjárhæða tilboða og áætlaðs kostnaðar yrði að miða við að varnaraðila hefði boðið að bjóða innkaupin út á EES-svæðinu, enda væri viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt reglugerð nr. 178/2018 náð. Rökstuðningur nefndarinnar var orðrétt eftirfarandi:

„Af gögnum málsins verður ráðið að hin kærðu innkaup hafi að meginstefnu falist í því að bjóðendur skyldu taka að sér að framleiða efni úr námum og haugsetja það innan sérstaklega tilgreinds svæðis. Fram hefur komið af hálfu varnaraðila að hann hafi útvegað efnistökurétt úr námum frá landeigendum og því hafi hið kærða útboð snúið að því að bjóða út vinnslu úr hráefni, sem varnaraðili hafi látið í té, í samræmi við nánari kröfur hans sem lýst var í útboðsgögnum. Með hliðsjón af þessu eðli innkaupanna og því framlagi sem bjóðendur áttu að inna af hendi verður ekki séð að hin kærðu innkaup hafi snúið að framkvæmd verks eða haft að markmiði framkvæmd verks í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup eins og greinin verður skýrð með hliðsjón af 6. og 7. mgr. 2. gr. tilskipunar 2014/24/ESB. Er þá einnig haft í huga að ekki verður séð að efnisvinnsla eins og hér um ræðir falli undir starfsemi sem tilgreind er í II. viðauka tilskipunarinnar þegar horft er til þeirra CPV- kóða sem þar koma fram. Verður því að miða við, eins og mál þetta liggur nú fyrir, að með hinum kærðu innkaupum hafi varnaraðili stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt reglugerð nr. 178/2018 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, skulu opinberir aðilar að frátöldum sveitarfélögum bjóða út á EES-svæðinu öll innkaup á þjónustu umfram 18.734.400 krónur. Fyrir liggur að kostnaður í hinu kærða útboði var áætlaður 91 milljón króna og öll móttekin tilboð voru umfram þá fjárhæð. Samkvæmt því verður að miða við að varnaraðila hafi borið að bjóða hin kærðu innkaup út á EES-svæðinu. Varnaraðili hefur upplýst að það hafi ekki verið gert. Verður því að miða við að verulegar líkur séu á því að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup í hinum kærðu innkaupum. Eru því ekki efni til að aflétta sjálfkrafa stöðvun útboðsins, sem miða verður við að komist hafi á með kæru í máli þessu, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.“

III

Afstaða málsaðila til eðlis þess samnings sem um ræðir og útboðsskyldu á EES-svæðinu

Aðilar fengu færi á að tjá sig frekar eftir að ákvörðun kærunefndar útboðsmála lá fyrir. Í athugasemdum þeirra var meðal annars vikið að eðli umrædds samnings að teknu tilliti til þess hvort bjóða hefði átt innkaupin út á EES-svæðinu.

Fram kemur í athugasemdum kæranda frá 29. júlí 2019 að hann taki undir þau sjónarmið sem réðu úrslitum í ákvörðun nefndarinnar. Telji hann hin kærðu innkaup hafa öll einkenni þjónustusamnings en ekki verksamnings og hafi því borið að bjóða út á EES-svæðinu.

Fram kemur í greinargerð Vegagerðarinnar frá 21. júní 2019 að útboðið hljóti að stefna að gerð verksamnings í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 6. og 7. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Sjá megi af þessum ákvæðum að opinberir verksamningar séu m.a. samningar sem fjalli um framkvæmd eða bæði hönnun og framkvæmd verka sem tengjast einhverri þeirri starfsemi sem um geti í II. viðauka tilskipunarinnar. Hugtakið „verk“ sé skilgreint í 7. mgr. og verði að telja vegagerð falla þar undir. Í II. viðauka tilskipunarinnar sé m.a. vísað til „byggingarstarfsemi“, en þar á meðal sé gerð þjóðvega, gatna, vega og annarra aksturs- og gangbrauta. Sé þjóðvegagerð þannig skilgreind sem „verk“. Þá megi finna kóða í sameiginlega innkaupaorðasafninu sem teljist til „verks“ og verði að telja hluta af vegagerð. Þó svo að efnisvinnslu sé ekki að finna undir upptalningu CPV kóða „verka“ í hinu sameiginlega innkaupaorðsafni þá sé slík vinnsla ekki heldur sjálfstæður liður undir sérstökum kóða í upptalningu á „þjónustu“. Lögð er áhersla á að efnisvinnsla sé órjúfanlegur þáttur í vegagerð og hljóti umræddur samningur að teljast verksamningur fremur en þjónustusamningur. Í ljósi þeirra viðmiðunarfjárhæða sem eigi við um verksamninga hafi ekki borið að auglýsa útboðið á Evrópska efnahagssvæðinu. Tekið er fram að í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2005 hafi reynt á skilgreiningu á eðli samnings um yfirborðsmerkingar vega í Reykjavík. Nefndin hafi talið að um verksamning væri að ræða og styðji það afstöðu Vegagerðarinnar í þessu máli. Hafi í úrskurðinum meðal annars verið vísað til þess að yfirborðsmerkingar væru órjúfanlegur hluti vegagerðar, en það eigi ekki síður við um efnisvinnslu. Kröfur um efni í þjóðvegagerð, gæði og vinnslu þess séu settar fram í útboðsgögnum hverju sinni og þurfi efni að vera unnið á sértækan hátt með „verkfræðilegum aðferðum“ að teknu tilliti til þess um hvers konar efni sé að ræða. Vinna á grundvelli samnings um efnisvinnslu nái á sama hátt og yfirborðsmerkingar til nákvæmlega skilgreindra verka, en ekki óskilgreindrar þjónustu. Þannig séu til að mynda gerðar nákvæmar kröfur til stærðar, kornalögunar og hlutfalls, auk þess sem krafist sé reglulegra sýnataka og framlagningar gagna á verktíma til að tryggja að vinnslan sé í samræmi við gerðar kröfur. Þá hafi magntölur verið nákvæmlega tilgreindar. Í verklýsingu sé gerð grein fyrir nákvæmum kröfum til vinnugæða, prófana o.fl., auk þess sem Vegagerðin hafi gefið út svonefnt Efnisgæðarit og ýmsar leiðbeiningar um notkun bergs og vinnslu steinefna til vegagerðar sem beri að hafa hliðsjón af. Jafnframt er tekið fram að Vegagerðin hafi boðið út samninga um efnisvinnslu sem verksamninga í um 30 til 40 ára skeið og sé framkvæmdin því skýr.

Af hálfu Þróttar ehf., sem var lægstbjóðandi í útboðinu, er í greinargerð frá 21. júní 2019 tekið fram að samningur um efnisvinnslu teljist ótvírætt til verksamnings samkvæmt gildandi rétti og venjuhelguðu fyrirkomulagi. Framleiðsla efnis til vegagerðar sé órjúfanlegur þáttur við framkvæmd verks þar sem stefnt sé að byggingu mannvirkis í formi vegagerðar og/eða gerð búnaðar með verkfræðilegum aðferðum í því tilliti að mæta fjárhagslegum og tæknilegum þörfum. Þá þurfi efni sem nota eigi við vegagerð að uppfylla mismunandi kröfur og vera unnið á sértækan hátt eftir því til hvers það skal nota. Með vinnslu á efni sé klöpp í námu eða skeringu sprengd með aðferðum sem uppfylli tiltekin skilyrði. Síðan moki verktakinn til grjótinu eftir eigin aðferð og setji efnið í þar til gerðar vélar eða brjóta. Efnið sem komi úr brjótunum sé flokkað í kornastærðir með vélum sem verktakinn velji sjálfur. Að svo búnu sé efnið haugsett og sé afraksturinn endanlegt eða varanlegt efni sem uppfylli kröfur til notkunar við verkframkvæmdir. Sé um að ræða sjálfstæða verkframkvæmd sem verktakinn stjórni hvernig og hvenær hann vinni. Verkið sé þannig algerlega ólíkt vörubílaakstri, snjómokstri og öðru þar sem vinna sé lögð fram samkvæmt nákvæmri forskrift á tilgreindum tímum. Efnisvinnsla sé í raun einn hluti verkframkvæmdar. Næsti verkhlutinn sé að taka efnið og moka því í þar til gerð vegstæði og þjappa. Yrði litið á efnisvinnslu sem þjónustusamning væri í raun opnað á að allar mögulegar verkframkvæmdir sem ekki feli í sér endanlegt útlit teldust til þjónustusamninga. Sé ótvírætt um að ræða verksamning samkvæmt gildandi rétti og venjuhelguðu fyrirkomulagi.

IV

Afstaða málsaðila til þess hvort leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins

Í samræmi við 3. mgr. 108. gr. laga um opinber innkaup var aðilum gefið færi á að tjá sig um hvort aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um eðli þess samnings sem hið kærða útboð varðar, sbr. tilskipun nr. 2014/24/ESB.

Fram kemur í athugasemdum kæranda frá 29. júlí 2019 að hann taki undir þau sjónarmið sem réðu úrslitum í ákvörðun nefndarinnar. Að mati kæranda sé ekki sérstök þörf á að leita ráðgefandi álits, en hann sé ekki á móti þeirri fyrirætlan telji nefndin það nauðsynlegt til úrlausnar málsins.

Fram kemur í athugasemdum Vegagerðarinnar frá 9. ágúst 2019 að fallist sé á að umrætt álitaefni snúi að túlkun lagareglna sem feli í sér innleiðingu á reglum sem teljist hluti EES-samningsins og sé því heimilt að leita ráðgefandi álits. Telji nefndin það nauðsynlegt í þágu úrlausnar málsins leggist Vegagerðin ekki gegn því.

Af hálfu Þróttar ehf. er tekið fram í athugasemdum frá 21. ágúst 2019 að kærufrestur vegna þeirrar málsástæðu að bjóða hefði átt innkaupin út á EES-svæðinu væri löngu runninn út, sbr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Þá hafi kærunefndin ekki almennt eftirlit með útboðum og eigi ekki að kanna að eigin frumkvæði hvort auglýsa hafi átt útboð á EES-svæðinu. Kæra hafi ekki lotið að slíkri útboðsskyldu og beri að virða málsforræðisregluna.

IV

Kærunefnd útboðsmála hefur það hlutverk að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 103. gr. Samkvæmt 5. mgr. sömu greinar fjallar nefndin um lögmæti innkaupa þeirra opinberu aðila sem lögin taka til. Fjallað er um meðferð kæru og gagnaöflun í 108. gr. laganna og kemur fram í 7. mgr. að meðferð kærumála fyrir nefndinni fari að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum. Nefndinni ber því meðal annars að gæta að rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og andmælareglu 13. gr. sömu laga við úrlausn kærumála. Nefndin hefur í ljósi hlutverks síns, markmiðs laga um opinber innkaup og meginreglna opinberra innkaupa talið það falla innan valdsviðs síns að kanna hvort útboð sem kærð eru til hennar hafi verið auglýst með réttum hætti, þar með talið hvort gætt hafi verið að útboðsskyldu á EES-svæðinu, óháð því hvort aðilar málsins hafa hreyft slíkum álitamálum eða hvenær þeim hafi mátt vera þau ljós. Er enda um grundvallaratriði við framkvæmd opinberra innkaupa að ræða og ófært að nefndin, sem æðsti úrskurðaraðili á stjórnsýslustigi um þá framkvæmd, teldist bundin af málsforræðisreglu á þann hátt að hún horfði fram hjá því að sjálfur grundvöllur kærðs útboðs sé ólögmætur. Eru því ýmis dæmi um að nefndin hafi fellt ákvarðanir úr gildi á framangreindum grunni þótt sjónarmiðum um brot á reglum um útboðsskyldu hafi ekki verið hreyft af aðilum. Eins og rakið hefur verið, er það álitaefni til skoðunar í fyrirliggjandi máli hvort auglýsa hafi borið hið kærða útboð á EES-svæðinu, og hafa málsaðilar fengið færi á að koma afstöðu sinni og athugasemdum um það atriði á framfæri. Samkvæmt framangreindu eru engin efni til þess að sjónarmið um hlutverk nefndarinnar eða kærufrest komi í veg fyrir að framangreint álitaefni verði tekið til efnislegrar úrlausnar af nefndinni.

Nefndin taldi í ákvörðun 7. júní 2019, sem áður var rakin, að miða yrði við að sá samningur sem hið kærða útboð varðar sé fremur þjónustusamningur en verksamningur. Eins og málið lá þá fyrir, var miðað við að borið hefði að auglýsa útboðið á EES-svæðinu og að verulegar líkur hefðu verið leiddar að broti á lögum um opinber innkaup. Varnaraðilar eru ósammála þessari afstöðu nefndarinnar og hafa teflt fram röksemdum til stuðnings því að um verksamning sé að ræða. Í úrskurði mun nefndin taka endanlegu afstöðu til eðlis þess samnings sem um ræðir, en það ræður úrslitum um hvort útboðsskylda á EES-svæðinu hafi verið til staðar. Úrlausn um þetta atriði ræðst af túlkun á hugtökunum „verksamningur“ og „þjónustusamningur“, sbr. 2. mgr. 4. gr. og 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Ákvæðin eiga bæði rætur að rekja til tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB um opinber innkaup, en fjallað er um verk og verksamninga í 6. og 7. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar og þjónustusamninga í 9. mgr. sömu greinar. Að teknu tilliti til atvika málsins, þeirra álitaefna sem leysa þarf úr og afstöðu aðila telur nefndin skýringu á ákvæðum tilskipunar 2014/24/ESB hafa þýðingu við úrlausn málsins og þar með á úrslit þess. Samkvæmt þessu telur nefndin rétt að nýta heimild 3. mgr. 108. gr. laga um opinber innkaup til að leita eftir ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins um skýringu á ákvæðum tilskipunarinnar. Gerð er grein fyrir þeirri spurningu sem leitað er ráðgefandi álits um í úrskurðarorði.

ÚRSKURÐARORÐ:

Leita skal ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á eftirfarandi:

Telst samningur, sem stefnt er að í kjölfar útboðs, þar sem bjóðendur taka að sér að vinna tiltekið efni úr hráefni, sem kaupandi lætur þeim í té, í samræmi við kröfur hans og haugsetja, til samnings um verk í skilningi tilskipunar 2014/24/ESB, sbr. einkum 6. og 7. mgr. 2. gr., eða til samnings um þjónustu í skilningi tilskipunarinnar, sbr. einkum 9. mgr. 2. gr.?

Reykjavík, 17. september 2019

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir