Mál nr. 45/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25 .nóvember 2021
í máli nr. 45/2021:
Metatron ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Atenda ehf.

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað. Bindandi samningur.

Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar var hafnað þar sem kominn var á bindandi samningur, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 8. nóvember 2021 kærði Metatron ehf. samkeppnisútboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15273 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 28. október 2021 um að ganga að tilboði Atenda ehf. og að samningur milli þessara aðila verði lýstur óvirkur, hafi hann komist á. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna framangreindrar ákvörðunar. Þess er jafnframt krafist að samningsgerð við varnaraðila við Atenda ehf. verði stöðvuð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, verði ekki talið að kæra hafi haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila og Atenda ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili sendi athugasemdir til nefndarinnar með tölvupósti 9. nóvember 2021 og krafðist þess að stöðvunarkröfu kæranda yrði hafnað. Atendi ehf. sendi athugasemdir til nefndarinnar 15. sama mánaðar og á sama degi bárust frekari upplýsingar frá varnaraðila.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir en málið bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Í júlí 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í uppfestibúnað fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Í útboðsgögnum kom fram að um væri að ræða samkeppnisútboð á grundvelli e. liðar 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem einungis hefðu borist ógild eða óaðgengileg tilboð í almennu útboði nr. 15063. Einnig kom fram að öllum bjóðendum sem skiluðu tilboði í útboði nr. 15063 hefði verið boðin þátttaka í hinu kærða útboði.

Tilboð voru opnuð 11. október 2021 og bárust tilboð frá kæranda, sem var lægstbjóðandi, og Atenda ehf. Á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila 28. sama mánaðar var samþykkt að gengið yrði að tilboði Atenda ehf. og var bjóðendum tilkynnt um það með tölvupósti sama dag. Í tilkynningunni var einnig tekið fram og rökstutt að tilboð kæranda hefði verið ógilt samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili tilkynnti að morgni 8. nóvember 2021, klukkan 09:57, að tilboð Atenda ehf. væri endanlega samþykkt og því kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs fyrirtækisins. Kæra þessa máls barst nefndinni síðar sama dag og tilkynnti kærunefndin í kjölfarið varnaraðilum um kæruna.

Kærandi byggir einkum á að varnaraðili hafi ekki staðið réttilega að vali tilboðs í hinu kærða útboði. Tilboð kæranda hafi verið fullgilt og þar sem um hafi verið að ræða lægsta tilboðið í útboðinu hafi varnaraðila borið að ganga að því. Þá vísar kærandi meðal annars til þess að kæra hafi verið send innan lögbundins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og hafi því haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Tíu daga fresti samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 hafi lokið sunnudaginn 7. nóvember 2021 en með vísan til 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga hafi lokadagur frestsins færst til mánudagsins 8. nóvember 2021. Hafi bindandi samningur komist á milli varnaraðila og Atenda ehf. krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála lýsi samninginn óvirkan á grundvelli b-liðar 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili segir að við framkvæmd útboðsins hafi verið fylgt öllum ákvæðum laga um opinber innkaup sem fjalla um innkaupaferli á EES-svæðinu. Þá vísar varnaraðili til þess að biðtími samningsgerðar hafi byrjað 28. október 2021 og lokið 7. nóvember sama ár. Að loknum biðtíma hafi verið tilkynnt um endanlegt samþykki tilboðs 8. nóvember 2021 og að sá samningur verði hvorki ógiltur né lýstur óvirkur. Kæra málsins hafi því ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar og kærandi hafi enga lögvarða hagsmuni af stöðvunarkröfu sinni. Þá vísar varnaraðili sérstaklega til þess að samkvæmt fyrirmælum 121. gr. laga nr. 120/2016 geti 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ekki haft áhrif á biðtíma samningsgerðar. Atendi ehf. hafnar málatilbúnaði kæranda og þeim athugasemdum sem séu gerðar við hæfi fyrirtækisins í kæru málsins.

Niðurstaða
Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur sem komist hefur á samkvæmt lögunum ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupandans um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Svo sem fyrr greinir var ákvörðun um val tilboðs kynnt bjóðendum 28. október 2021 og var tilboð Atenda ehf. síðan endanlega samþykkt að morgni 8. nóvember sama ár og komst þannig á bindandi samningur samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Kæra þessa máls barst nefndinni og var tilkynnt varnaraðilum síðar sama dag. Samkvæmt framangreindu gat kæra ekki haft þau réttaráhrif að stöðva samningsgerð sjálfkrafa samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 og verður að hafna kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laganna.

Það athugast að svo virðist sem samningur varnaraðila við Atenda ehf. hafi verið gerður áður en biðtími samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 rann út, en þegar 10 daga frestur sá, sem mælt er fyrir í ákvæðinu, rennur út á almennum frídegi virðist rétt að miða við að fresturinn framlengist til loka næsta opnunardags. Um þetta mætti vísa til 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en gera virðist mega ráð fyrir að nota megi þá meginreglu sem ákvæðið byggi á við útreikning frests í öðrum stjórnsýslureglum þar sem skýringarreglur skorti.

Eins mætti um þetta vísa til reglugerðar ráðsins (EBE, KBE) nr. 1182/71. Sú gerð er hluti EES-samningsins og gildir hún um útreikning tímabila sem birtast í EES gerðum ef ekki er kveðið á um annað. Í 106. lið aðfararorða tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 er áréttað að reglugerðin gildi um útreikning tímamarka, en lögum nr. 120/2016 var ætlað að innleiða þá tilskipun. Í 4. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar segir að þegar lokadagur tímabils sé á lögboðnum frídegi, laugardegi eða sunnudegi endi tímabilið við lok síðustu klukkustundar næsta virka dags.

Af framangreindu virðist mega ráða að samningurinn kunni að hafa verið gerður á meðan á biðtímanum stóð. Það getur þó ekki leitt til þess að fallist verði á kröfu um stöðvun samningsgerðar heldur kemur þetta til skoðunar við umfjöllun um aðrar kröfur kæranda.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Metatron ehf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Reykjavíkurborgar, og Atenda ehf. í kjölfar útboðs nr. 15273 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“ er hafnað.

Reykjavík, 25. nóvember 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir