Mál nr. 17/2015. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. febrúar 2016
í máli nr. 17/2015:
Sæsteinn ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
og Hafinu Fiskverslun ehf.
Með kæru dagsettri 10. september 2015 sem barst kærunefnd útboðsmála 22. sama mánaðar kærir Sæsteinn ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um að ganga til samninga við Hafið Fiskverslun ehf. í útboði Reykjavíkurborgar nr. 13456 „Rammasamningur um sjávarfang“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila en til vara að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerð varnaraðila barst kærunefnd útboðsmála 8. október 2015 og var þess aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá kærunefndinni, en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá gerði varnaraðili kröfu um að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Varnaraðila Hafinu Fiskverslun ehf. var gefið tækifæri til að koma að athugasemdum, en kaus að gera það ekki. Kærandi sendi athugasemdir vegna greinargerðar varnaraðila 20. október 2015. Nefndin óskaði eftir viðbótarupplýsingum frá aðilum og bárust þær 11. og 14. desember 2015.
I
Hinn 4. júní 2015 auglýsti varnaraðili útboð nr. 13456 „Rammasamningur um sjávarfang“. Í B lið greinar 1.1.8 í útboðsgögnum kom fram að starfsleyfi bjóðanda skyldi fylgja með tilboði. Í grein 1.2.2 í útboðsgögnum sagði að seljandi skyldi hafa starfsleyfi útgefið af þar til bærri stofnun í samræmi við ákvæði laga nr. 93/1995 um matvæli. Á útboðstíma barst fyrirspurn um hvort fyrirtæki yrðu að vera með vinnsluleyfi frá Matvælastofnun til þess að geta tekið þátt í útboðinu. Fyrirspurninni var svarað með vísan til greinar 1.2.2 í útboðsgögnum.
Útboðinu var skipt þannig að tilboð átti að gera í tvo aðgreinda hluta, hluti 1 var um kaup á ferskum fiski en hluti 2 um kaup á frosnum fiski. Heimilt var að bjóða í einstaka hluta og tekið fram að samið yrði við þrjá bjóðendur í hluta 1 og þrjá bjóðendur í hluta 2. Samið yrði við þá bjóðendur sem byðu lægsta vegna meðalverð samkvæmt tilboðsskrá. Þá kom fram að þeir bjóðendur sem samið yrði við í hluta 1 og hluta 2 fengju sjálfkrafa samning í hluta 3. Tilboð bárust frá fimm bjóðendum í útboðinu. Kærandi gerði tilboð í hluta 1 og hluta 2. Hafið fiskverslun gerði einungis tilboð í hluta 1.
Hinn 21. ágúst 2015 var bjóðendum tilkynnt um val tilboða. Varnaraðili tók þremur lægstu tilboðunum í hvorn hluta miðað við vegið meðalverð. Tilboð kæranda var hvorki tekið í hluta 1 né hluta 2 enda voru tilboð hans ekki meðal þriggja lægstu. Tilboð kæranda í hluta 1 var fjórða lægsta tilboðið í þeim hluta en Hafið fiskverslun ehf. átti lægsta tilboðið.
Með tölvupósti 26. ágúst 2015 óskaði kærandi eftir að varnaraðili upplýsti hvort Hafið fiskverslun ehf. hefði starfsleyfi frá Matvælastofnun eins og áskilið væri í grein 1.2.2 í útboðsgögnum. Varnaraðili svaraði með tölvupósti 4. september 2015 á þá leið að Hafið fiskverslun ehf. hefði aflað sér starfsleyfis. Af gögnum málsins er ljóst að varnaraðili sendi tölvupóst til Hafsins fiskverslunar ehf. 2. september 2015 þar sem bent var á að tilboði bjóðandans hefði ekki fylgt starfsleyfi útgefið af Matvælastofnun. Óskað var eftir afriti af slíku starfsleyfi fyrir kl. 13 daginn eftir en bærist það ekki yrði tilboði fyrirtækisins hafnað þar sem það uppfyllti ekki lágmarkskröfur útboðsgagna. Hafið fiskverslun ehf. sendi varnaraðila umbeðið starfsleyfi 3. september 2015 sem útgefið var sama dag.
Hinn 4. september 2015 tilkynnti varnaraðili að valin tilboð hefðu verið endanlega samþykkt og þannig kominn á bindandi samningur.
II
Kærandi byggir á því að Hafið fiskverslun ehf. hafi ekki verið með tilskilið starfsleyfi og þannig ekki uppfyllt kröfur 48. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og greinar 1.2.2 og B liðar greinar 1.1.8 í útboðsgögnum. Með tilboði Hafsins fiskverslunar ehf. hafi fylgt starfsleyfi frá Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur til að reka fiskverslun en kærandi telur að það jafngildi ekki starfsleyfi til fiskvinnslu sem Matvælastofnun veiti. Kærandi vísar til þess að samkvæmt útboðsgögnum hafi verið skylt að afhenda afrit af starfsleyfi og því hafi slíkt leyfi verið lágmarkskrafa enda vandséð hvernig varnaraðili hefði getað samið við bjóðanda sem hefði ekki slíkt leyfi. Að mati kæranda leiðir með skýrum hætti af útboðsgögnum að bjóðendum var skylt að hafa umrætt starfsleyfi þegar tilboð var lagt fram en ekki síðar. Kærandi telur ekki rétt að gera greinarmun á hugtökunum seljandi og bjóðandi þannig að túlka megi útboðsskilmála með þeim hætti að starfsleyfi hafi einungis þurft að liggja fyrir við endanlega samningsgerð. Kærandi reisir einnig málatilbúnað sinn á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að gefa Hafinu fiskverslun ehf. kost á að bæta úr tilboði sínu eftir að það hafði verið valið.
Kærandi telur loks að kærufrestur hafi ekki verið liðinn enda hafi hann ekki haft vitneskju um að Hafið fiskverslun ehf. skorti starfsleyfi fyrr en honum barst staðfesting á því frá Matvælastofnun 17. september 2015.
III
Varnaraðili byggir frávísunarkröfu sína á því að kærufrestur sé liðinn. Hinn 21. ágúst 2015 hafi bjóðendum verið tilkynnt um val tilboða og þá hafi kæranda mátt vera ljós sú ákvörðun sem kæra hans lúti að. Kæranda hafi því borið að leggja fram kæru innan 20 daga frá 21. ágúst 2015 en kæra hafi borist nefndinni 22. september 2015.
Varnaraðili byggir á því að í B lið greinar 1.8.8 í útboðsgögnum hafi verið vísað til starfsleyfis án þess að komið hafi fram nákvæmlega hvaða starfsleyfi væri átt við eða á grundvelli hvaða laga. Í grein 1.2.2 hafi verið kveðið á um að seljandi skyldi hafa útgefið starfsleyfi af þar til bærri stofnun í samræmi við ákvæði laga nr. 93/1995 um matvæli. Varnaraðili segir að seinni greinin hafi ekki falið í sér lágmarkskröfu til þess að bjóðandi teldist hæfur til að skila inn tilboði. Í greininni hafi ekki verið kveðið á um frá hvaða tíma bjóðandi skuli hafa umrætt starfsleyfi og eðlilegt sé að líta svo á að leyfið skyldi liggja fyrir þegar gengið yrði til endanlegra samninga. Greinin hafi þannig ekki falið í sér skilyrði til að leggja fram gilt tilboð heldur samningskröfu sem seljendur gætu uppfyllt þegar samningur væri kominn á. Í því sambandi bendir varnaraðili á að hann telji að hugtökin seljandi og bjóðandi hafi ekki sömu þýðingu í skilningi laga um opinber innkaup.
Varnaraðili telur að öll tilboð í útboðinu hafi uppfyllt lágmarkskröfur útboðsgagna um hæfi. Kærandi hafi bent á að Hafið fiskverslun ehf. hefði ekki starfsleyfi frá Matvælastofnun á grundvelli laga um matvæli. Í kjölfarið hafi verið óskað eftir að Hafið fiskverslun ehf. skilaði afriti af slíku starfsleyfi og það hafi verið afhent daginn eftir.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, skal kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þá segir í greininni að þegar kærð er ákvörðun um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir sem um ræðir í 1. og 2. mgr. 75. gr. laganna skuli miða upphaf frests við birtingu þeirra tilkynninga sem þar greinir, enda hafi þær að geyma tilskildar upplýsingar. Af ákvæðunum er ljóst að kærufrestur miðast við það tímamark þegar kærandi hefur upplýsingar um það sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum og felist slíkar upplýsingar ekki í tiltekinni ákvörðun eða tilkynningu geti kærufrestur miðast við síðara tímamark.
Kærandi byggir á því að brotið hafi verið gegn honum með því að velja bjóðanda sem hafði ekki tilskilið leyfi. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi beint fyrirspurn til varnaraðila með tölvupósti 26. ágúst 2015. Kom þar fram að kærandi hefði fengið munnlegar upplýsingar frá Matvælastofnun um að Hafið fiskverslun ehf. hafi ekki haft starfsleyfi. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni með tölvupósti 4. september sama ár þar sem fram kom að fyrirtækið hefði aflað sér starfsleyfis. Kærandi óskaði þá eftir formlegum svörum frá Matvælastofnun um það hvenær starfsleyfið hefði verið gefið út og bárust þær upplýsingar frá stofnuninni 17. september 2015. Þann dag varð kæranda því fyrst ljóst hvenær starfsleyfi Hafsins fiskverslunar ehf. hafði verið gefið út. Upphaf kærufrests miðast þar af leiðandi við 17. september 2015 og var hann því ekki liðinn þegar kæra var borin undir nefndina 22. sama mánaðar.
Í málinu liggur fyrir að tilboð Hafsins fiskverslunar ehf. hefur verið samþykkt endanlega með skriflegum hætti og þannig hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup. Þegar af þeirri ástæðu getur ólögmæti tilboðsins ekki haggað gildi samningsins samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laganna. Er af þessari ástæðu óhjákvæmilegt að hafna aðalkröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um töku tilboðsins verði felld úr gildi. Hins vegar er nefndinni heimilt að fjalla um þá kröfu kæranda að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.
Efnislegur ágreiningur aðila lýtur að því hvort starfsleyfi Matvælastofnunar á grundvelli laga um matvæli hafi átt að fylgja með tilboðum eða hvort nægjanlegt hafi verið að það lægi fyrir við endanlega samningsgerð. Í B lið greinar 1.1.8 í útboðsgögnum kemur skýrt fram að með tilboðum skuli fylgja starfsleyfi bjóðanda. Í grein 1.2.2 sem hefur fyrirsögnina „Starfsleyfi“ kemur fram að seljandi skuli hafa starfsleyfi útgefið af þar til bærri stofnun í samræmi við ákvæði laga um matvæli. Rétt er að túlka þessi ákvæði saman þannig að starfsleyfi í samræmi við ákvæði laga um matvæli hafi átt að fylgja með tilboðum. Ekki verður séð að útboðsgögn vísi til annars starfsleyfis og varnaraðili hefur ekki bent á önnur starfsleyfi sem B liður greinar 1.1.8 gæti hafa vísað til. Á útboðstíma barst auk þess fyrirspurn um hvort fyrirtæki yrðu að hafa leyfi frá Matvælastofnun til þess að vera heimilt að bjóða í útboðinu. Varnaraðili svaraði með því að vísa til greinar 1.2.2 í útboðsgögnum. Ekkert í lögum um opinber innkaup gerir skýran greinarmun á bjóðanda og seljanda en hugtakið seljandi er raunar ekki sérstaklega skilgreint í lögunum. Samkvæmt þessu var bjóðendum rétt að skilja útboðsgögn með þeim hætti að starfsleyfi Matvælastofnunar skyldi fylgja með tilboðum.
Fyrir liggur að fyrrgreint leyfi fylgdi ekki tilboði Hafsins fiskverslunar ehf. og var varnaraðila var því óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins. Kærandi átti fjórða hagkvæmasta tilboðið í hluta 1 í útboðinu, en samkvæmt útboðsskilmálnum var stefnt að því að semja við þrjá bjóðendur. Kærandi átti þannig raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og möguleikar kæranda skertust því við brot hans. Með vísan til 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup það þar af leiðandi álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar að velja tilboð Hafsins fiskverslunar ehf. í hinu kærða útboði.
Með hliðsjón af úrslitum og umfangi málsins verður varnaraðili úrskurðaður til að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 500.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Sæsteins ehf., um að ákvörðun varnaraðila, Reykjavíkurborgar, um að velja tilboð Hafsins Fiskverslunar ehf. í útboði varnaraðila nr. 13456 „Rammasamningur um sjávarfang“ verði ógilt, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili, Reykjavíkurborg, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Sæsteini ehf., vegna þeirrar ákvörðunar varnaraðila að velja tilboð Hafsins fiskverslunar ehf. í útboði nr. 13456 „Rammasamningur um sjávarfang“.
Varnaraðili, Reykjavíkurborg, greiði kæranda 500.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 10. febrúar 2016.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir