Nr. 235/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 12. mars 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 235/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU23120046
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 12. desember 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Nígeríu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. nóvember 2023, um að hafna umsókn hennar um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr., sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka mál kæranda til meðferðar á ný. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðunin verði felld úr gildi að hluta, þ.e. hvað varðar brottvísun og endurkomubann. Þá krefst kærandi þess að henni sé heimilt að dvelja hér á landi á meðan umsókn hennar um dvalarleyfi er til meðferðar, sbr. 1., 2., og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Loks krefst kærandi þess einnig að frestað verði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan mál þetta er til meðferðar á kærustigi, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi á Íslandi vegna vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga, 15. maí 2019 með gildistíma til 15. maí 2020. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 19. maí 2020. Með ákvörðun, dags. 1. október 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvörðunin var staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 425/2020, dags. 10. desember 2020. Var kæranda veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, en úrskurður kærunefndar var birtur fyrir kæranda 14. desember 2020. Beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa á úrskurði kærunefndar á meðan hún færi með mál sitt fyrir dómstóla, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, var synjað með úrskurði kærunefndar nr. 48/2021, dags. 26. janúar 2021.
Hinn 19. mars 2021 gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara. Á grundvelli hjúskaparins sótti hún um dvalarleyfi 21. apríl 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. ágúst 2021, komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 1.-3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og var umsókn hennar því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. sömu laga. Með úrskurði kærunefndar nr. 518/2021, dags. 28. október 2021, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Hinn 22. nóvember 2021 óskaði kærandi eftir endurupptöku úrskurðar kærunefndar nr. 518/2021 en beiðni hennar var hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 621/2021, dags. 25. nóvember 2021. Hinn 28. júní 2022 birti lögregla tilkynningu um hugsanlega brottvísun, dags. 23. júní 2022, fyrir kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. mars 2023, var kæranda gert að sæta brottvísun og tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins hefur sú ákvörðun ekki verið birt fyrir kæranda.
Hinn 29. mars 2023 sótti kærandi um dvalarleyfi á grundvelli sama hjúskapar og áður. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. nóvember 2023, var umsókn kæranda um dvalarleyfi hafnað. Fram kom í ákvörðun Útlendingastofnunar að dvöl kæranda væri ólögmæt þegar umsókn hennar um dvalarleyfi var lögð fram. Uppfyllti kærandi ekki skilyrði 1.-3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og var umsókn hennar því hafnað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þá væri kæranda jafnframt gert að sæta brottvísun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, ásamt endurkomubanni til fjögurra ára, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga. Kæranda var ekki veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar, með vísan til a-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, í ljósi þess hve lengi hún hafði dvalið hér á landi með ólögmætum hætti og virt að vettugi fyrirmæli stjórnvalda um að henni bæri að yfirgefa landið. Ákvörðun Útlendingastofnunar var móttekin af kæranda 29. nóvember 2023. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 12. desember 2023. Greinargerð og frekari fylgigögn voru lögð fram með tölvubréfum, dags. 29. desember 2023 og 11. mars 2024.
Samhliða kæru óskaði kærandi þess að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með bréfi, dags. 27. febrúar 2024, féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda, dags. 29. desember 2023, er vísað til hjúskapar kæranda við íslenskan ríkisborgara en þau hafi verið í hjúskap og átt heimili saman í um tvö og hálft ár. Til stuðnings aðalkröfu sinni mótmælir kærandi niðurstöðu Útlendingastofnunar og telur þvert á móti ákvæði 51. gr. laga um útlendinga heimila henni að vera á landinu á meðan umsóknin er til meðferðar. Kærandi telji einnig að annmarkar séu á málsmeðferð Útlendingastofnunar sem leiði til þess að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi. Kærandi vísar til þess að hún hafi áður lagt fram umsókn um dvalarleyfi á Íslandi, þá vegna vistráðningar, sem hafi verið í gildi frá 15. maí 2019 til 15. maí 2020. Þá hafi hún áður lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eigi áskilnaður um að einstaklingum sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsókn þeirra um dvalarleyfi sé samþykkt eingöngu við um þá sem sæki um í fyrsta skipti. Telji kærandi áskilnað ákvæðisins því ekki eiga við um tilvik sitt. Telji kærunefnd aftur á móti áskilnað 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eiga við um kæranda byggi hún á því að undanþága a-liðar 1. mgr. 51. gr. laganna eigi við í málinu, en hún sé maki íslensks ríkisborgara.
Í mati sínu hafi Útlendingastofnun byggt á því að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga vegna þess að hún hafi ekki lagt fram dvalarleyfisumsókn sína í lögmætri dvöl. Telji kærandi framangreindan skilning ekki eiga stoð í 1. mgr. 51. gr. enda sé fjallað um að umsækjandi sé staddur á landinu, ekki sé gerður áskilnaður um lögmæta dvöl. Kærandi fái ekki séð að 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga verði túlkuð með þeim hætti að gerð sé krafa um að umsækjandi sé í löglegri dvöl þegar umsókn um dvalarleyfi er lögð fram, í tilvikum þar sem skilyrði a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt. Í öllu falli sé ákvæðið svo óskýrt að ekki verði á því byggt.
Þá vísar kærandi til þess að framkvæmd Útlendingastofnunar hafi verið sú að nægilegt væri að vera á landinu til þess að skilyrði a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt. Hafi sú framkvæmd einnig verið viðhöfð eftir gildistöku laga nr. 149/2018, þegar ákvæði 2. mgr. 51. gr. tók gildi. Í því samhengi vísar kærandi til upplýsinga á vefsíðu Útlendingastofnunar þar sem skýrt sé tekið fram að „áritunarskyldir makar mega vera staddir á landinu þegar sótt er um dvalarleyfi og þangað til umsókn hefur verið afgreidd nema þegar sótt er um á grundvelli hjúskapar eða sambúðar við námsmann í framhaldsnámi“. Hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að mismuna kæranda með því að synja henni um dvöl á meðan umsókn hennar væri til meðferðar, sbr. jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga. Bar stofnuninni því að heimila kæranda dvöl á meðan umsókn hennar um dvalarleyfi væri til meðferðar.
Þá er því hafnað af kæranda að dvöl hennar hafi verið ólögmæt. Hún hafi áður verið með dvalarleyfi í gildi og síðar dvalist á grundvelli umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd. Því sé mótmælt að kærandi hafi komið sér undan framkvæmd með því að yfirgefa búsetuúrræði Útlendingastofnunar en að hennar sögn hafi hún aldrei verið í slíku úrræði. Fram að upphafi sambúðar við maka sinn hafi kærandi dvalist á heimili vistfjölskyldu sinnar. Hafi Útlendingastofnun og fulltrúar félagsþjónustu í sveitarfélagi kæranda verið upplýst um það.
Þá hafi verið ómögulegt fyrir kæranda að yfirgefa landið á meðan ferðatakmarkanir voru í gildi vegna Covid-19 faraldursins. Einnig hafi gildistíma vegabréfs kæranda lokið árið 2022 en henni hafi verið óheimilt að endurnýja það frá Íslandi. Auk þess bendi kærandi á að stjórnvöld hafi lýst því yfir, í maí 2022, að einstaklingar frá Nígeríu yrðu ekki sendir héðan úr landi.
Verði ekki fallist á röksemdir kæranda um heimild til dvalar á grundvelli a-liðar 1. mgr. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga telji hún sig uppfylla skilyrði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um ríkar sanngirnisástæður. Í því skyni vísar kærandi til lögskýringagagna og vilja löggjafans um að tryggja samvistir fjölskyldna. Furðar kærandi sig á ákvörðun Útlendingastofnunar um að „ekkert í gögnum málsins réttlæti beitingu undanþáguheimildar 3. mgr. 51. gr.“ laga um útlendinga. Kærandi hafi búið með eiginmanni sínum í um tvö og hálft ár og falli aðstæður hennar undir a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga auk 3. mgr. 51. gr. sömu laga. Telji kærandi ljóst að úrskurður kærunefndar nr. 27/2022, dags. 23. febrúar 2022, hafi þýðingu í máli hennar. Um sambærileg mál sé að ræða nema að því leiti að hjúskapur kæranda í umræddu máli hafi varað skemur en í því máli sem hér sé til umfjöllunar.
Telur kærandi alvarlega annmarka vera á málsmeðferð Útlendingastofnunar en stofnunin tilgreini ranglega í ákvörðun sinni að kærandi hafi komið sér hjá framkvæmd flutnings með því að yfirgefa úrræði stofnunarinnar. Telji kærandi brotið gegn réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins og rannsóknarreglu, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga auk jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga. Telji kærandi því að fella bera hina kærðu ákvörðun úr gildi og gera Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda til meðferðar á ný.
Til stuðnings varakröfu sinni vísar kærandi einkum til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. En í ljósi hjúskapar hennar væri það ósanngjarnt og ómannúðlegt að ákveða kæranda brottvísun og endurkomubann sem geri henni ókleift að hitta eiginmann sinn í fjögur ár. Þá telji kærandi endurkomubann til fjögurra ára, verulega úr hófi og í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Umsókn um dvalarleyfi
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr. þar á meðal ef umsækjandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið ákvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga gildir undantekning a-liðar 1. mgr. á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Samkvæmt niðurlagi 2. mgr. 51. gr. geti Útlendingastofnun veitt umsækjendum á grundvelli a-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn er í vinnslu. Samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er einnig heimilt að víkja frá 1. mgr. í tilvikum þar sem ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Sæki útlendingur um dvalarleyfi hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skal hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama á við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna.
Samkvæmt gögnum málsins er kærandi ríkisborgari Nígeríu og þarf því vegabréfsáritun til landgöngu, sbr. 10. tölul. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022. Líkt og þegar hefur komið fram hafði kærandi dvalarleyfi í gildi frá 15. maí 2019 til 15. maí 2020. Þá leiðir af 33 gr. laga um útlendinga að kærandi hafi geta dvalið hér á landi á meðan umsókn hennar um alþjóðlega vernd var til meðferðar en þeirri heimild lauk með úrskurði kærunefndar nr. 425/2020, dags. 10. desember 2020. Í úrskurðinum var kæranda því veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, en að öðrum kosti kynni að vera heimilt að gera henni að sæta brottvísun og endurkomubanni, sbr. þágildandi a-lið 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Eins og fram kemur í málsatvikalýsingu hóf kærandi hjúskap í mars 2021 og sótti um dvalarleyfi á grundvelli hjúskaparins. Með úrskurði kærunefndar nr. 518/2021, dags. 28. október 2021, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að kærandi hefði ekki haft heimild til dvalar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þar af leiðandi væru ekki uppfyllt skilyrði a-liðar 1. mgr. 51. gr. sömu laga, sem væri undantekningarregla frá þeirri meginreglu að umsækjendum um dvalarleyfi væri almennt óheimilt að koma til landsins fyrr en umsókn um dvalarleyfi hefði verið samþykkt.
Kærandi hefur nú að nýju sótt um dvalarleyfi vegna hjúskapar síns við íslenskan ríkisborgara. Að þessu sinni vísar kærandi til þess að regla 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eigi ekki við um hana, enda eigi ákvæðið aðeins við þegar útlendingur “sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti”. Í þessu samhengi vísar kærandi til þess að hún hafi haft dvalarleyfi hér á landi áður og auk þess sótt um dvalarleyfi áður á grundvelli hjúskapar.
Við túlkun 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga verður að líta til orðalags ákvæðisins, samhengis þess við önnur ákvæði laganna og þeirra gagna sem fyrir liggja um hvert markmið löggjafans hafi verið með ákvæðinu. Í þessu sambandi er til þess að líta að í athugasemdum um ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að reglan sé meðal annars sett til þess að gæta þess að útlendingar gefi upp raunverulegan tilgang fyrir dvöl hér á landi strax í upphafi en reyni ekki að komast fram hjá reglum með því að koma fyrst inn í landið á grundvelli annars leyfis þar sem gerðar séu minni kröfur. Meginreglan sé sú að útlendingur megi ekki vera staddur á Íslandi þegar sótt er um heimild til dvalar í upphafi. Þá kemur fram að ákvæðið byggi á tilteknu ákvæði eldri laga um útlendinga nr. 96/2002, en þar var mælt fyrir um að dvalarleyfi, sem væri veitt í fyrsta sinn, skyldi hafa verið gefið út áður en komið væri til landsins.
Af framangreindu leiðir að markmið löggjafans með setningu 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga var meðal annars að koma í veg fyrir að teknar yrðu til meðferðar umsóknir útlendinga sem hefðu komið hingað til lands á öðrum grundvelli en þeim sem síðar yrði grundvöllur umsóknar um dvalarleyfi og væru enn staddir hér. Sá tilgangur væri að engu hafður ef ákvæðið yrði skýrt svo að áskilnaður reglunnar tæki aðeins til fyrstu umsóknar en ekki þeirra sem á eftir kæmu, án tillits til þess hver væru afdrif fyrstu umsóknarinnar. Þá verður að líta til þess að þrátt fyrir að orðalag eldri laga hafi verið öðruvísi en nú er mælt fyrir um í 1. mgr. 51. gr., bera lögskýringargögn með sér að löggjafinn hafi álitið að regla núgildandi laga byggði á þeirri eldri. Í þeirri reglu var vísað til dvalarleyfis sem veitt væri í fyrsta sinn en ekki til fyrstu umsóknar. Þegar af þessum sökum verður ekki talið að sú staðreynd að kærandi hefur áður sótt um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar leiði til þess að hún sé undanþegin þeim kröfum sem fram koma í 1. mgr. 51. gr. um útlendinga þrátt fyrir að þar sé vísað til fyrstu umsóknar um dvalarleyfi.
Að því er varðar þá staðreynd að kærandi hefur áður haft dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga, ber að líta til samhengis 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og tengsla þess við önnur ákvæði laganna. Er í því sambandi til þess að líta að í 57. gr. laganna er fjallað um endurnýjun dvalarleyfis. Af umræddum ákvæðum leiðir að þeir kaflar laga um útlendinga sem fjalla um dvöl og dvalarleyfi gera almennt ráð fyrir samfelldri dvöl á grundvelli dvalarleyfis þar til dvöl útlendinga lýkur á grundvelli laga um útlendinga. Slíkri dvöl geti ýmist lokið með veitingu íslensks ríkisborgararéttar eftir ákvæðum laga nr. 100/1952, ákvörðun útlendings að endurnýja ekki dvalarleyfi sitt, sbr. 57. gr. laga um útlendinga, eða með framkvæmd úrlausna stjórnvalda, sbr. einkum 104. gr. laga um útlendinga. Samfelld dvöl hefst með fyrstu umsókn dvalarleyfis, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, en síðar endurnýjun, sbr. 1. mgr. 57. gr. sömu laga, eða dvalarleyfisumsókn á nýjum grundvelli, sbr. 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, eða eftir atvikum á grundvelli ótímabundins dvalarleyfis, sbr. 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga. Umsókn um endurnýjun dvalarleyfis, sem lögð er fram að loknum gildistíma þess dvalarleyfis skal sæta meðferð líkt og um fyrstu umsókn væri að ræða, sbr. 3. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Gæti útlendingur ekki að framangreindu nýtur hann ekki heimildar til dvalar á grundvelli ákvæða laga um útlendinga. Í ljósi alls framangreinds um markmið 1. mgr. 51. gr. og samhengis ákvæðisins við 57. gr. laganna verður ekki talið að kærandi hafi verið undanþegin þeim kröfum sem fram koma í fyrrnefnda ákvæðinu þótt hún hafi áður sótt um dvalarleyfi eða af því að kærandi hefur áður haft dvalarleyfi hér á landi á grundvelli vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga
Kærandi er maki íslensks ríkisborgara en samkvæmt a. lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er heimilt, þegar svo háttar til, að víkja frá framangreindri skyldu útlendings um að dvelja ekki hér á landi á meðan umsókn er til meðferðar. Á hinn bóginn er til þess að líta að samkvæmt 2. mgr. 51. gr. gilda undantekningar a-c liðar 1. mgr. 51. aðeins meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Kærandi hefur ekki slíka heimild og er því ekki heimilt á grundvelli 1. mgr. að víkja frá þeim kröfum sem mælt er fyrir um í ákvæðinu á sama hátt og við uppkvaðningu úrskurðar kærunefndar nr. 518/2021, dags. 28. október 2021. Ljóst er af gögnum málsins að kærandi hefur dvalið hér á landi án þess að fá útgefið dvalarleyfi frá uppkvaðningu þess úrskurðar. Dvöl hennar hér á landi á grundvelli umsóknar um alþjóðlega vernd telst ekki til heimildar til dvalar í skilningi 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Ber að hafna umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nema að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið verði frá 1. mgr., sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Óumdeilt er í málinu að kærandi og maki hennar séu í hjúskap, sbr. fyrirliggjandi hjónavígsluvottorð, en samkvæmt orðalagi í lögskýringargögnum gæti ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga náð til þess að hjúskapur teljist til ríkra sanngirnisástæðna.
Vegna tilvísunar kæranda til upplýsinga á vefsíðu Útlendingastofnunar þá bendir kærunefnd á að ófullnægjandi leiðbeiningar stjórnvalds geta ekki verið grundvöllur þess að dvalarleyfi sé veitt í bága við ákvæði laga um útlendinga, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar nr. 200/2023, dags. 12. apríl 2023.
Að mati kærunefndar verður ekki talið að sá lögformlegi gerningur að ganga í hjúskap teljist einn og sér til ríkra sanngirnisástæðna. Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur verið miðað við að samband hafi varað um nokkurt skeið áður en til hjúskapar er stofnað við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður séu til staðar. Verður í slíkum málum að gera þá kröfu að sýnt sé fram á samvistir og samband milli hjóna til að hægt sé að líta til ríkra sanngirnisástæðna en að sama skapi nái hjúskapur, þar sem engin gögn sýna fram á samvistir hjóna, ekki því marki. Máli sínu til stuðnings vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar nr. 27/2022, dags. 23. febrúar 2022, þar sem fjallað var um hjúskap við mat á 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Í fyrrnefndum úrskurði nefndarinnar nr. 518/2021, komst nefndin að þeirri niðurstöðu í máli kæranda að beiting undanþáguákvæðis 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga ætti ekki við, einkum vegna stutts hjúskapar, auk þess sem kærandi ætti hvorki börn né aðra fjölskyldumeðlimi hér á landi. Aðstæður í málinu hafa breyst með þeim hætti að nú hefur hjúskapur kæranda og maka hennar varað í tæp þrjú ár. Þrátt fyrir það lítur kærunefnd til aðstæðna kæranda en samkvæmt fyrri úrlausnum stjórnvalda er ljóst að dvöl kæranda hér á landi hefur verið í andstöðu við lög og hefur hún ekki hlítt fyrirmælum stjórnvalda, t.a.m. með hliðsjón af úrskurði kærunefndar nr. 425/2020, dags. 10. desember 2020. Er það mat nefndarinnar að slík dvöl geti ekki talist til ríkra sanngirnisástæðna. Þá lagði kærandi fram gögn, þ.m.t. ljósmyndir og skjáskot af samskiptum kæranda og maka hennar. Umrædd gögn lágu fyrir við fyrri uppkvaðningu úrskurðar nr. 518/2021 og hefur nefndin þegar lagt mat á þau og lagt til grundvallar að 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í þeirra tilviki. Þær málsástæður kæranda er lúta að áhrifum Covid-19, því að gildistími vegabréfs kæranda rann út og ætlaðrar stefnu Útlendingastofnunar um stöðu einstaklinga frá Nígeríu sem dveljast ólöglega hér á landi eru að mati kærunefndar ekki slíkar að þær nái því marki að teljast til ríkra sanngirnisástæðna.
Að öllu framangreindu virtu eru ekki fyrir hendi ríkar sanngirnisástæður í máli kæranda, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna dvalarleyfisumsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga því staðfest.
Brottvísun og endurkomubann
Líkt og fram kemur í málsatvikalýsingu birti lögregla tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann fyrir kæranda 28. júní 2022. Af gögnum málsins verður ráðið að Útlendingastofnun tók ákvörðun, dags. 13. mars 2023, um að brottvísa kæranda og gera henni að sæta endurkomubanni til tveggja ára, sbr. 2. mgr. 98. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Sú ákvörðun hefur ekki verið birt fyrir kæranda. Tók Útlendingastofnun einnig ákvörðun um að gera kæranda að sæta brottvísun og endurkomubanni til fjögurra ára, samhliða ákvörðun um að hafna umsókn hennar um dvalarleyfi.
Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 136/2022, segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Áðurnefndur úrskurður kærunefndar nr. 425/2020, dags. 10. desember 2020, batt enda á heimild kæranda til dvalar. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi hlítt fyrirmælum stjórnvalda um að yfirgefa landið. Þess í stað lagði kærandi fram umsóknir um dvalarleyfi vegna hjúskapar dagana 21. apríl 2021 og 29. mars 2023. Í bæði skiptin hafa stjórnvöld hafnað umsóknum hennar með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun í máli þessu, var kæranda enn fremur ákvarðað brottvísun og endurkomubann til fjögurra ára. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun sína 29. nóvember 2023 dvaldi kærandi enn hér á landi. Var skilyrðum 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því fullnægt þegar hin kærða ákvörðun var tekin og birt kæranda. Kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunar en kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa og féllst kærunefnd á þá beiðni með bréfi, dags. 27. febrúar 2024.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 15. nóvember 2023, sem kærandi móttók samdægurs, var henni bent á að ákvörðun sem bindur enda á heimild hennar hér á landi geti leitt til brottvísunar, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og henni gefið færi á að hreyfa andmælum við slíkri ráðstöfun. Í bréfi kæranda, dags. 28. nóvember 2023, var höfuðáhersla lögð á sjónarmið hennar gagnvart 51. gr. laga um útlendinga og hugsanlegt dvalarleyfi en ekki fjallað um mögulega brottvísun eða endurkomubann eða hvers vegna það gæti talist ósanngjörn ráðstöfun. Í greinargerð kæranda, dags. 29. desember 2023, kemur fram að ósanngjarnt og ómannúðlegt væri að ákveða kæranda brottvísun og endurkomubanni í ljósi hjúskapar hennar. Telji hún 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga mæla gegn því að beita brottvísun og endurkomubanni gegn sér. Í öllu falli telji hún lengd endurkomubanns brjóta gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga.
Kærunefnd hefur yfirfarið ákvörðun Útlendingastofnunar og málsástæður kæranda gagnvart brottvísun og endurkomubanni. Nefndin hefur lagt mat á hjúskap kæranda og komist að þeirri niðurstöðu að henni sé óheimiluð dvöl á meðan umsókn hennar um dvalarleyfi sé til meðferðar. Þá lítur kærunefnd einnig til þess að kærandi hefur dvalið hér á landi með ólögmætum hætti í nokkuð langan tíma. Með úrskurði kærunefndar nr. 425/2020, dags. 10. desember 2020, var kæranda veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, en að öðrum kosti kynni að vera heimilt að gera henni að sæta brottvísun og endurkomubanni, sbr. þágildandi a-lið 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Eins og fram hefur komið ákvað kærandi að hlíta ekki fyrirmælum stjórnvalda heldur gekk þess í stað í hjúskap og sótti tvívegis um dvalarleyfi en umsóknum hennar hefur verið hafnað af íslenskum stjórnvöldum. Hluti málatilbúnaðar kæranda var fréttagrein af vefsíðu Morgunblaðsins með fyrirsögninni: „Senda fólk ekki til Nígeríu og Ungverjalands“. Kærunefnd bendir á að samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um útlendinga er nefndin sjálfstæð stjórnsýslunefnd og sem slík er hún ekki bundin af orðum embættismanna í almennri opinberri umræðu. Ljóst er að framangreind orð forsætisráðherra eru hvorki réttarheimild sem kærunefnd getur byggt niðurstöðu sína á né yfirlýsing um stefnubreytingu íslenskra stjórnvalda heldur fremur almennt svar við fyrirspurn blaðamanns. Tafir á endursendingu fólks til Nígeríu hefur ekki áhrif á efnislega niðurstöðu kærunefndar í málum er varða nígeríska ríkisborgara enda byggjast slíkar ákvarðanir á lögum um útlendinga.
Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd brottvísun í máli kæranda ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni eða nánustu aðstandendum hennar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er það niðurstaða kærunefndar að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé í samræmi við lög og er tilgangur hennar að framfylgja lögmætum markmiðum laga um útlendinga. Þá horfir kærunefnd jafnframt til þess að kæranda hafi verið ljóst, allt frá 10. desember 2020, að hún hefði ekki heimild til áframhaldandi dvalar hér á landi. Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hún ólöglega í landinu.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda gert að sæta endurkomubanni til fjögurra ára og þá var frestur hennar til þess að yfirgefa landið sjálfviljug felldur niður. Telur kærunefnd framangreint endurkomubann í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. laga um útlendinga og lítur einkum til úrskurðaframkvæmdar nefndarinnar vegna sambærilegra mála. Þá er enn fremur ljóst að kæranda hafi ekki áður verið birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Telur nefndin því hæfilegt að endurkomubann verði til tveggja ára. Er enn fremur ljóst að kærandi hefur hagsmuni af því að geta sótt um dvalarleyfi að nýju eftir brottför frá Íslandi vegna hjúskapar síns við íslenskan ríkisborgara, í samræmi við meginreglu 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Líkt og fram hefur komið hefur kærandi dvalið lengi á landinu í andstöðu við lög auk þess að virða fyrirmæli stjórnvalda um að yfirgefa landið að vettugi, sbr. t.a.m. úrskurði nefndarinnar nr. 425/2020 og 518/2021. Verður því staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. a-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 105. gr. sömu laga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi og niðurfellingu frests til þess að yfirgefa landið sjálfviljug staðfest. Kæranda er brottvísað frá landinu og skal sæta endurkomubanni til tveggja ára.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna umsókn kæranda um dvalarleyfi og gera henni að sæta brottvísun er staðfest. Endurkomubann kæranda er stytt í tvö ár.
The decision of the Directorate of Immigration concerning the appellant‘s application and expulsion is affirmed. The appellant‘s entry ban shall be two years.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares