Mál nr. 6/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála, endurupptaka.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. maí 2024
í máli nr. 6/2024:
Consensa ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Lykilorð
Beiðni um endurupptöku hafnað.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu C um að ákvörðun nefndarinnar frá 18. apríl 2024 yrði endurupptekin.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. febrúar 2024 kærði Consensa ehf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Ríkiskaupa (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21712 auðkennt „Kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“.
Í kæru málsins krafðist kærandi þess meðal annars að kærunefnd útboðsmála myndi stöðva innkaupaferli varnaraðila um stundarsakir. Með ákvörðun nefndarinnar 18. apríl 2024 var þeirri kröfu hafnað.
Með bréfi 26. apríl 2024 krafðist kærandi þess að framangreind ákvörðun nefndarinnar yrði endurupptekin eða afturkölluð og að kveðinn yrði upp ný ákvörðun í málinu þar sem fallist yrði á kröfur og sjónarmið kæranda. Varnaraðili krefst þess í bréfi sínu 2. maí 2024 að beiðni um endurupptöku verði hafnað.
Frekari athugasemdir bárust frá kæranda 7. maí 2024.
Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðunar en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Kærandi byggir beiðni sína einkum á 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga og telur að forsendur fyrir ákvörðun kærunefndar útboðsmála hafi verið rangar auk þess sem ákvörðunin hafi byggst á ófullnægjandi og röngum upplýsingum frá varnaraðila. Kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurðum sínum lagt til grundvallar að hún eigi að gæta þess við meðferð mála að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt því verði hún að líta til allra atvika í viðkomandi máli, sem nauðsynlegt sé til að upplýsa svo hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun lögum samkvæmt, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis í málum nr. 10975/2021 og 11653/2022 og dóma Hæstaréttar í málum nr. 114/2001 og 458/2002.
Í málinu hafi kærandi meðal annars byggt á því að varnaraðili hefði ekki fullt og ótakmarkað umboð til að skuldbinda þá 607 aðila sem hann hafi tiltekið í viðauka með útboðslýsingu samkvæmt efni samnings. Máli sínu til stuðnings hafi kærandi vísað til fyrirmæla 60. liðar formálsorða tilskipunar nr. 24/2014/ESB sem innleidd hafi verið í íslenskan rétt með lögum um opinber innkaup nr. 120/2016. Þær upplýsingar sem séu áskildar samkvæmt liðnum sé hvergi að finna í þeim gagnagrunni sem stuðst sé við í útboðum varnaraðila og sem ætlað sé að veita upplýsingar um þá aðila sem varnaraðili fullyrði að hann hafi fullt og ótakmarkað umboð til að binda samkvæmt efni samningsins. Kærunefnd útboðsmála hafi á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga átt að rannsaka þetta atriði frekar teldi hún það óljóst og hafi getað gert það með sambærilegum tölvupósti og kærandi hafi sent á varnaraðila 24. mars sl. Í stað þess hafi nefndin óskað eftir staðfestingu frá varnaraðila um að stofnunin hafi umboð allra kaupenda, fyrir utan ríkisstofnanir í A-hluta, til útboðs innkaupa samkvæmt rammasamningnum. Ekki sé hægt að fallast á að þetta erindi hafi verið fullnægjandi til að uppfylla þær rannsóknarskyldur sem nefndin hafi sjálf margsinnis ítrekað að henni beri að fylgja til að upplýsa mál. Þá geti svar varnaraðila við erindinu ekki talist vera fullnægjandi til að staðfesta að varnaraðili hafi fullt og ótakmarkað umboð til að skuldbinda alla þá kaupendur sem nefndir hafi verið í erindi nefndarinnar. Þvert á móti gefi svarið þvert á móti sterklega til kynna að athugasemdir kæranda hvað þetta álitaefni varði séu réttmætar.
Athugun kæranda hafi leitt í ljós að Excel-skjöl, sem varnaraðili notist við og eigi að innihalda upplýsingar um þá opinbera aðila sem séu aðilar að viðkomandi rammasamningi, innihaldi það sem kalla megi fyrirspurnir (e. Queries). Fyrirspurnir sé ákveðinn eiginleiki í Excel sem notast sé við til að sækja og umbreyta gögnum í Excel-skjölum frá ytri gagnagjöfum. Umrædd skjöl varnaraðila uppfæri sig með því að tengjast tiltekinni vefslóð og sé ótækt að styðjast við þessi skjöl en þeim sé ætlað að veita upplýsingar um þá opinberu aðila sem hafi samþykkt aðild sína að tilteknum rammasamningi áður en umræddur rammasamningur hafi verið boðinn út enda uppfæri skjalið sig sjálfkrafa þegar það sé opnað með því að senda fyrirspurnir á ytri gagnagjafa. Þar af leiðandi sé ekki hægt að nota umrædd skjöl til að sannreyna hvaða aðilar varnaraðili fullyrði að hafi veitt samþykki sitt hverju sinni. Loks sé á það bent að ákvörðunin sé ógildanleg og afturköllun hennar muni ekki leiða til tjóns fyrir aðila málsins, eins og málin standa. Með vísan til þess sé að mati undirritaðs ekkert sem mæli gegn því að kærunefndin afturkalli ákvörðun sína á grundvelli 25. gr. laga stjórnsýslulaga.
Í athugasemdum kæranda frá 7. maí 2024 rekur kærandi meðal annars atriði er varðar aðild Reykjanesbæjar að tveimur rammasamningnum, meðal annars þeim sem stefnt er að koma að með hinu kærða útboði. Telur kærandi að gögn málsins sýna fram á að fyrirkomulag varnaraðila, hvað varði aðild að rammasamningskerfinu, sé á skjön við ákvæði laga. Þá telur kærandi að svar varnaraðila, þar sem tiltekið sé að varnaraðili muni kalla eftir endurnýjuðum umboðum frá opinberum aðilum sem ekki séu í A-hluta, gefi til kynna að varnaraðila sé fullljóst að hann hafi ekki fullnægjandi umboð til að skuldbinda þá kaupendur sem tilteknir séu í útboðsgögnum og að fyrirkomulagið sé í ósamræmi við 60. lið formálsorða tilskipunar nr. 24/2014/ESB.
II
Varnaraðili byggir í meginatriðum á að kærandi hafi hvorki sýnt fram á að ákvörðun kærunefndar útboðsmála hafi byggst á röngum eða ófullnægjandi upplýsingum. Af þeim sökum séu skilyrði til endurupptöku á ákvörðun nefndarinnar samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga ekki uppfyllt og beri því að hafna beiðni kæranda.
Ákvörðun nefndarinnar hafi ekki að geyma endanlega niðurstöðu málsins og leiði af eðli stöðvunarúrræðisins, sem eigi að vera til bráðabirgða á meðan mál sé til rannsóknar, að ekki sé gerð krafa um að mál sé fullrannsakað áður en ákvörðun sé tekin um stöðvunarkröfu, sbr. m.a. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 27/2010B. Þá sé ekkert í endurupptökubeiðni sem gefi tilefni til að ætla að rangar upplýsingar hafi verið lagðar til grundvallar ákvörðun nefndarinnar í málinu. Í ákvörðuninni hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að hvorki yrði ráðið af ákvæðum laga nr. 120/2016 né reglugerðar nr. 755/2019 að heimild varnaraðila til að koma fram fyrir hönd annarra opinbera aðila sé bundin tilteknum formskilyrðum. Í ljósi þessa hafi kærunefndinni ekki borið að rannsaka sérstaklega hvernig hafi verið staðið að heimild varnaraðila til að skuldbinda einstaka kaupendur. Hvað varði kröfur til nægjanlegrar tilgreiningar kaupenda þá haldi kærandi uppteknum hætti og leggi til grundvallar bersýnilega ranga túlkun á fyrirmælum 60. liðar formálsorða tilskipunar 2014/24/ESB. Varnaraðili telji hafið yfir nokkurn vafa að það fyrirkomulag sem notað hafi verið til að tilgreina kaupendur í umræddum rammasamningi sé í samræmi við fyrirmæli 60. liðar formálsorða tilskipunarinnar. Hvað snerti athugasemdir kæranda um að Excel-skjalið innihaldi svokölluð Queries þá séu öll viðhengi í útboðsgögnum einfaldlega afrit (e. copy). Það sé því ekki svo að þessi skjöl uppfæri sig innan kerfis eftir að þau hafi verið hengd við og því fyllilega hægt að treysta því að innihald þeirra haldist óbreytt. Því sé ekki annað hægt en að hafna málatilbúnaði kæranda að þessu leyti.
III
Eins og áður hefur verið rakið krefst kærandi þess að ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 18. apríl 2024, þar sem kröfu hans um að innkaupaferli varnaraðila yrði stöðvað um stundarsakir var hafnað, verði endurupptekin eða afturkölluð. Byggir kærandi beiðni sína um endurupptöku einkum á 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og telur að ákvörðunin hafi byggst á röngum forsendum og ófullnægjandi og röngum upplýsingum frá varnaraðila.
Samkvæmt 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda stjórnsýslulög um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála að öðru leyti en kveðið er á um í lögum nr. 120/2016. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. laga nr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, hafi ákvörðun byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls einnig rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin. Þegar 24. gr. stjórnsýslulaga sleppir kann kærunefnd útboðsmála eftir atvikum að vera rétt og heimilt að endurupptaka mál á ólögfestum grundvelli, sbr. m.a. ákvörðun nefndarinnar 9. maí 2023 í máli nr. 12/2022.
Þótt ákvörðun kærunefndar útboðsmála, þar sem tekin er afstaða til kröfu um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup, sé í eðli sínu til bráðabirgða á meðan mál sætir efnislegri úrlausn, verður að líta svo á að heimilt sé að óska eftir endurupptöku hennar á grundvelli stjórnsýslulaga, sbr. til dæmis ákvarðanir kærunefndar útboðsmála 12. febrúar 2020 í máli nr. 51/2020B og 18. maí 2021 í máli nr. 4/2021B.
Að mati kærunefndar útboðsmála hefur kærandi ekki sýnt fram á að ákvörðun nefndarinnar frá 18. apríl 2024 hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eða röngum lagalegum forsendum. Verður því ekki talið að skilyrðum sé fullnægt þannig að fallast megi á endurupptöku ákvörðunarinnar á grundvelli 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga eða á ólögfestum grunni. Þá verður heimild til endurupptöku ekki studd við 25. gr. stjórnsýslulaga sem varðar afturköllun stjórnvaldsákvörðunar að frumkvæði stjórnvalds auk þess sem ekki fæst séð að forsendur geti verið fyrir afturköllun.
Samkvæmt framangreindu verður kröfu kæranda hafnað. Að öðru leyti bíður efnisleg úrlausn málsins endanlegs úrskurðar kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Consensa ehf., um að ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 18. apríl 2024 í máli nr. 6/2024 verði endurupptekin.
Reykjavík, 10. maí 2024.
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir