Mál nr. 13/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. maí 2010

í máli nr. 13/2010:

Hlaðbær Colas hf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 25. maí 2010, kærði Hlaðbær Colas hf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um val á tilboði í útboðunum nr. 12471 „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 1, vestur hluti“ og „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 2, austan Kringlumýrarbrautar“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

           „Kærandi gerir eftirfarandi kröfur 

I.          Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

II.        Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að velja tilboð frá Malbikunarstöðinni Höfða hf. vegna verknr. 12416 og að velja tilboð frá Loftorku Reykjavíkur ehf. vegna verknr. 12417.

III.     Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda

IV.     Þá er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með tölvupósti, dags. 26. maí 2010, krafðist kærði þess að vísað yrði frá kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

I.

Hinn 7. maí 2010 auglýsti kærði útboðin „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 1. Vestur hluti“ og „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 2. Austan Kringlumýrarbrautar“.

            Kostnaðaráætlun kærða vegna verkanna var kr. 108.388.005 vegna útboðs 1 og kr. 82.925.666 í útboði 2.

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðunum. Hinn 21. maí 2010 var kæranda tilkynnt að tilboðum hans yrði ekki tekið heldur tilboðum Loftorku Reykjavíkur og Malbikunarstöðvarinnar.

II.

Kærandi segir að kærða hafi borið að ganga að hagkvæmasta tilboði samkvæmt 72. gr. laga nr 84/2007. Hann hafi átt hagkvæmasta tilboðið í bæði verkin og því hafi kærði brotið gegn 72. og 45. gr. laga nr. 84/2007.

            Kærandi telur ennfremur ljóst, þegar litið sé til heildarmálsmeðferðar kærða við mat á tilboðum í útboði þessu, að verulegir annmarkar hafi verið á framkvæmdinni og verulegar líkur á að skilyrði séu fyrir hendi til að stöðva samningsgerðina. Kærandi hafi verulega hagsmuni af því að samningsgerðin verði ekki að veruleika, þar sem að öðrum kosti leiði samningsgerð til þess að hann eigi eftir atvikum aðeins rétt til skaðabóta samkvæmt ákvæðum 101. gr. laga nr. 84/2007,

III.

Kærði segir að í ákvæði 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 sé skýrt kveðið á um að ákvæði 2. þáttar laganna gildi ekki um opinber innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Kærði segir að fjárhagslegt verðmæti verkanna nái hvort um sig ekki viðmiðunarfjárhæðinni sem sé kr. 649.230.000 án virðisaukaskatts. Kærði telur því að kærunefnd útboðsmála skorti valdbærni til að fjalla um málið.

IV.

Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 sagði meðal annars að 19. gr. frumvarpsins svaraði til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá sagði meðal annars orðrétt um 19. gr. frumvarpsins:

„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“

Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES .

Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á samningum um verkframkvæmd og kostnaðaráætlun verkanna í heild var kr. 191.313.671 með virðisaukaskatti. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskipta­stofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 649.230.000 krónur ef um verksamninga er að ræða. Fjárhæð útboðanna er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð vegna samninga um verkframkvæmdir, jafnvel þótt kostnaður beggja verkannna sé lagður saman. Telur nefndin því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Hlaðbæ Colas hf., um að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðanna „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 1 Vestur hluti nr. 12416“ og „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 2 Austan Kringlumýrarbrautar nr. 12417“.

                                                               Reykjavík, 28. maí 2010.

                                                               Auður Finnbogadóttir

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 maí 2010.