Mál nr. 5/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. júní 2010
í máli nr. 5/2010:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 23. febrúar 2010, kærir Logaland ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 14818 – „Automated and manual micro column technique system, service contract and supplies for blood grouping, phenotyping, screening and identification of blood group antibodies.“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
2. Að kærunefndin leggi fyrir kaupanda að auglýsa útboðið á nýjan leik. Sé ekki fallist á kröfuna er þess krafist til vara að nefndin leggi fyrir kaupanda að fella niður nánar tilgreinda skilmála útboðslýsingar.
3. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærandi sendi síðan greinargerð með bréfi, dags. 3. mars 2010. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi, dags. 22. mars 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.
Með ákvörðun 24. mars 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli á grundvelli útboðs kærða nr. 14818.
Síðasta skjal í máli þessu er dagsett 20. apríl 2010. Úrskurður í máli þessu hefur dregist nokkuð vegna aðstæðna nefndarmanna.
I.
Útboð kærða nr. 14818 var auglýst á heimasíðu hans 27. janúar 2010 eða tæpu ári eftir að kærði hafnaði öllum tilboðum í útboð nr. 14451 – „Blóðflokkunarvélar fyrir Blóðbanka Landspítala háskólasjúkrahús“, felldi útboðið niður og tilkynnti að nýtt útboðsferli yrði hafið. Ákvörðun kærða um að hætta við útboð nr. 14451 kom í kjölfar þess að kærandi kærði útboðið til kærunefndar útboðsmála, en nefndin stöðvaði innkaupaferlið með ákvörðun 2. febrúar 2009 í máli nr. 25/2008.
Útboðið nú felur í öllum meginatriðum í sér sömu innkaup og ætlunin var að færu fram á grundvelli fyrra útboðsins. Sú grundvallarbreyting hefur hins vegar verið gerð samkvæmt gr. 1.2.8 í útboðsskilmálum að tilboð sem berast verða eingöngu metin á grundvelli verðs en fyrra útboðið gerði ráð fyrir að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið yrði valið.
Opnunartími tilboða átti að vera 4. mars 2010, en var frestað til 31. sama mánaðar. Tilboðum er ætlað að gilda í sex mánuði frá opnun þeirra.
II.
Kærandi telur að kærði hafi nýtt upplýsingar úr tilboðum sem bárust í fyrra útboðinu til að breyta útboðsskilmálum þannig að einungis skuli litið til verðs í því útboði sem nú hefur verið kært, en slíkt sé óheimilt samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi beindi fyrirspurn til kærða 2. febrúar 2010 og spurði hvers vegna gæði væru ekki metin til 50% af heildarstigafjölda líkt og gert hefði verið í útboði 14451. Svar kærða 12. febrúar 2010 var svohljóðandi: „Í ljósi fyrra útboðs þá er ljóst að hér er um mjög sambærilegar vörur að ræða. Eins og svarað er í spurningu 2 þá er lögð mikil áhersla á kostnað. Því verður einvörðungu valið á grundvelli verðs milli þeirra bjóðenda sem uppfylla „skal“ kröfur.“ Kærandi leggur áherslu á að í svarinu komi skýrt fram að kærði hafi nýtt upplýsingar úr tilboðum sem bárust í fyrra útboðinu til að breyta útboðsskilmálum þannig að einungis skuli litið til verðs í því útboði sem nú hefur verið kært. Orðalagið „Í ljósi fyrra útboðs...“ geti ekki með nokkru móti falið annað í sér en kærða hafi orðið ljóst við samanburð tilboða í fyrra útboðinu að um „mjög sambærilegar vörur“ sé að ræða. Kærandi telur að um brot á lögum nr. 84/2007 sé að ræða, sem sé þess eðlis að nauðsynlegt sé að auglýsa útboðið á nýjan leik og gera á því nauðsynlegar breytingar þannig að skilmálar útboðslýsingar brjóti ekki gegn 2. mgr. 74. gr. laganna. Kærandi telur það ennfremur sjálfstætt umhugsunarefni hvers vegna kærði kjósi að breyta forsendum fyrir vali tilboðs úr fjárhagslega hagkvæmasta tilboði í lægsta verð.
Þá telur kærandi að svo mikið ósamræmi sé milli greinar 1.2.8 í útboðslýsingu, þar sem fram komi að tilboð verði einvörðungu metin á grundvelli verðtilboðs, og yfirlýsingar sem gefin er í „Abstract“ kafla lýsingarinnar að ekki sé nægilega ljóst hvernig kærði hyggist í raun meta tilboð sem berist. Sé átt við setninguna þar sem segi: „The Purchaser is searching for the most economically advantageous solution in this tender.“ Bendir kærandi á að samkvæmt grein 1.2.8 verði tilboð, sem kærði metur gild, eingöngu valin á grundvelli verðs en samkvæmt framangreindum texta sé með útboðinu leitað að fjárhagslega hagkvæmasta kostinum, það er því tilboði sem talið er fjárhagslega hagkvæmast. Telur hann því forsendur í útboðslýsingu ekki nægilega skýrar og að þær fullnægi ekki skilyrðum 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007.
Í kæru er vísað til átta tilgreindra skilmála í útboðslýsingu og þess krafist að þeir verði felldir niður. Tiltekur kærandi að almennt sé á því byggt að umræddir skilmálar hafi að geyma ákvæði sem brjóti gegn ákvæðum laga nr. 84/2007.
Kærandi bendir fyrst á lokamálsgrein „Abstract“ kaflans, þar sem segir: „ The total budget-plan for this project as specified is to the amount of approx. ISK: 200 million, excl. VAT, for a five year framework contract for the tendered project solution, including equipment, installation, training, supplies and consumables and all other cost, but excluding VAT.“ Telur kærandi að ákvæðinu sé augljóslega ætlað að gera væntanlegum bjóðendum grein fyrir verðforsendum kærða þótt hvergi sé fjallað nánar um áætlunina í útboðslýsingu. Verði að telja að þær mjög svo takmörkuðu upplýsingar sem veittar eru um fjárhagsætlunina í útboðslýsingu uppfylli ekki þær kröfur sem gerðar eru í 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi leggur áherslu á að hvorki honum né öðrum bjóðendum sé því gerð nægileg grein fyrir sjónarmiðum kærða varðandi útboðið, það er á hverju fjárhagsáætlunin sé byggð og brjóti því framsetning málsgreinarinnar líka gegn kröfum laga nr. 84/2007 um gagnsæi við opinber innkaup, sbr. meðal annars 14. gr. laganna.
Þá gerir kærandi athugasemdir við grein 1.1.3 í útboðslýsingu „Pre-tender presentation meeting/Site inspection“, en auk hennar lúti grein 1.1.15 „Presentation of tender“ einnig að kynningu tilboða. Af þessum greinum sé ljóst að það sé hvorki ætlunin að bjóðendur kynni tilboð sín eða að kærði skoði blóðflokkunarvélar ólíkt því sem gert var í útboði nr. 14451. Þetta fyrirkomulag bendi afdráttarlaust til þess að kærði telji sig hafa nægilega yfirsýn yfir þær blóðflokkunarvélar og rekstrarvörur sem verði í boði. Vísar kærandi hér aftur til ummæla kærða í svari hans frá 12. febrúar 2010: „Í ljósi fyrra útboðs ....“. Telur hann efni þessa skilmála sýna enn frekar að kærði hafi nýtt sér hugmyndir eða tilboð bjóðenda í útboði nr. 14451 og skilmálinn sé því ólögmætur í skilningi laga nr. 84/2007.
Í grein 1.2.1 í útboðslýsingu „Qualification Criteria“ komi fram að fjárhagsleg staða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Þá hafi grein 1.1.16 í útboðslýsingu að geyma almennt heimildarákvæði til handa kærða til að krefjast tiltekinna upplýsinga um fjárhagsstöðu kærða. Að mati kærða er 1. mgr. greinar 1.2.1 of almenns eðlis til að fullnægja kröfum 14. gr. laga nr. 84/2007 um gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sérstaklega við þær aðstæður sem nú séu á sviði efnahagsmála hér á landi. Er nauðsynlegt að mati kæranda að útboðslýsing skýri mun betur þær kröfur sem gerðar séu til fjárhagslegrar stöðu bjóðenda í útboði af þeirri stærðargráðu sem hér um ræði, sbr. 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Þá telur kærandi ennfremur ólögmætt að mat kærða á fjárhagslegri stöðu bjóðenda byggi á jafn huglægum forsendum og gert sé ráð fyrir í hinu kærða útboði.
Kærandi fjallar einnig um 7. mgr. greinar 1.2.1 „Qualification Criteria“ í útboðslýsingu. Þessi skilmáli útboðslýsingar lúti að þeim hugbúnaði sem Blóðbankinn notist við vegna blóðflokkunarvéla, það er Prosang frá Databyrån í Svíþjóð. Þá komi skilmálar varðandi Prosang-búnaðinn víðar fyrir í útboðslýsingu. Telur kærandi að af lestri þessara skilmála verði ekki annað ráðið en að sett séu að minnsta kosti tvö skilyrði sem lúti að Prosang-búnaðinum og bjóðendur verði að uppfylla. Annars vegar sé þess krafist að í tilboði bjóðanda sé innifalin tenging við Prosang, sem bjóðandi beri kostnað af, og hins vegar að slíkri tengingu hafi verið komið fyrir hjá tveimur blóðbönkum í Evrópu. Kærandi bendir á að í útboði nr. 14451 hafi skilyrði varðandi Prosang-hugbúnaðinn verið með öðrum hætti. Í því útboði hafi aðeins verið gerð sú krafa að unnt væri að tengja boðinn tækjabúnað (blóðflokkunarvélar) við hugbúnaðinn, sbr. orðalag greinar 2.3 í útboðslýsingu þar sem tilgreint sé að hugbúnaður vélanna skuli geta átt samskipti við Prosang og orðalag greinar 2.3.5 þar sem gerð sé sú krafa að hugbúnaður vélanna skuli vera samþættanlegur Prosang. Kærandi telur að þeir hertu skilmálar varðandi Prosang-búnaðinn sem komi fram í hinu kærða útboði séu ólögmætir og feli í sér brot gegn jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007 og ákvæði 2. mgr. 74. gr. sömu laga.
Kærandi bendir á að í grein 1.2.4 „Evaluation Group“ sé gert ráð fyrir að matshópur (faghópur) meti þau tilboð sem berist vegna útboðs nr. 14814. Í svari kærða frá 12. febrúar 2010 við fyrirspurn kæranda um það hvort matshópurinn sé að hluta eða öllu leyti skipaður sömu einstaklingum og sátu í matshóp vegna útboðs nr. 14451 komi ekkert fram. Ástæða fyrirspurnarinnar sé augljós og lúti að mögulegu vanhæfi einstaklinga innan hópsins, sbr. 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en þeir einstaklingar sem sátu í matshóp vegna útboðs nr. 14451 og tóku afstöðu til tilboða sem bárust þá kunni að vera vanhæfir. Telur kærandi að með því að gera ekki nánari grein fyrir þessu máli í útboðslýsingu og svari sínu sé með öllu óljóst hvort kærði hafi sinnt þeim skyldum sem á honum hvíli samkvæmt II. kafla stjórnsýslulaga, sbr. 103. gr. laga nr. 84/2007.
Þá gerir kærandi einnig athugasemdir við 6. mgr. greinar 1.2.11 „Currency and price adjustments“, þar sem gert sé ráð fyrir að að grunnviðmið gengis þegar samningur sé undirritaður sé gengi þann dag sem tilboð séu opnuð. Kærandi telur þennan skilmála útboðslýsingar það óljósan að hann fullnægi ekki ákvæði 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 þar sem ekki sé nánar skýrt í útboðsgögnum við hvaða gengisskráningu skuli miðað. Sé ljóst að það skipti bjóðendur máli að hafa fullnægjandi upplýsingar um gengisviðmið þegar þeir geri tilboð. Þá geti verið að frágangur rammasamnings tefjist svo mánuðum skipti og því geti þetta fyrirkomulag valdið þeim bjóðanda, sem valinn sé í útboði, verulegu fjárhagslegu tjóni ef gengi íslensku krónunnar hækki gagnvart þeim gjaldmiðlum sem tilboð hans miðist við. Á sama hátt geti bjóðandi notið verulegs ábata lækki gengi krónunnar. Við þessar kringumstæður beri því að haga þessum skilmála útboðslýsingar í samræmi við ákvæði 3. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 sem hafi að geyma sérákvæði um rammasamninga og tekur meðal annars til gengisviðmiðana. Telur kærandi eðlilegast, innan þeirra marka sem ákvæðið setji, að miða við gengi þess dags þegar rammasamningur sé undirritaður.
Loks gerir kærandi athugasemdir við greinar 2.1 „General technical information“ og greinar 2.3.4 „Software and Information System Interface“ og vísar til fyrri umfjöllunar um Prosang-búnaðinn þeim stuðnings.
Í síðari athugasemdum kæranda, dags. 20. apríl 2010, áréttar hann að sú niðurstaða hans að kærði hafi nýtt sér hugmyndir og/eða tilboð bjóðenda úr fyrra útboðinu, en þeim tilboðum hafi öllum verið hafnað, byggi ekki eingöngu á því að upplýsingar úr tilboðunum hafi verið nýttar við gerð kostnaðaráætlunar heldur einnig þeirri yfirlýsingu kærða 12. febrúar 2010 að útboð nr. 14451 hafi leitt í ljós að boðnar vörur séu mjög sambærilegar. Telur kærandi að kærði hafi ekki mótmælt þessari niðurstöðu hans heldur lúti efnisleg mótmæli eingöngu að notkun upplýsinga úr tilboðunum við gerð kostnaðaráætlunar. Því verði að telja að fyrir liggi staðfesting á því að kærði hafi brotið gegn 2. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007.
Þá vill kærandi leggja mikla áherslu á að þær kröfur sem gerðar séu um tengingar við Prosang-kerfið séu aðrar og meiri en gert hafi verið ráð fyrir í fyrra útboðinu.
Kærandi hafnar því ennfremur að honum verði gert að greiða kærða málskostnað samkvæmt 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, enda sé kæran hvorki tilefnislaus og því síður sé til hennar stofnað til að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa.
III.
Kærði telur það með ólíkindum að kærandi skuli mótmæla þeirri ákvörðun kaupanda að fara að leiðbeiningum kærunefndar og breyta valforsendum í þessu útboði í ljósi fyrra útboðs. Telur hann að ætla megi að kærandi telji sig hafa hag af því nú að hafa valforsendur áfram óljósar og matskenndar. Þá bendir hann á að sú ákvörðun kaupanda að taka nú mið af fyrra úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 25/2008 raski ekki jafnræði bjóðenda enda séu matsforsendur í þessu útboði eins skýrar og hnitmiðaðar eins og frekast geti orðið. Kaupanda sé fyllilega heimilt að ákveða hvað verði lagt til grundvallar mati á tilboðum svo fremi hann tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt sé hvaða forsendur það séu og hvaða upplýsinga sé krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007.
Hvað varði vangaveltur kæranda um skilgreiningu á besta tilboði leggur kærði áherslu á að í útboðsgögnum sé afar skýrt kveðið á um á hvaða forsendum tilboð verði valin, einvörðungu verði valið á grundvelli verðs milli þeirra bjóðenda sem uppfylli svokallaðar „skal“ kröfur.
Kærði hafnar ennfremur athugasemdum kæranda um breyttar forsendur og telur nægja að vísa til útboðslýsingar en þörf kaupanda fyrir blóðflokkunarvélar hafi ekkert breyst. Þá telur kærði rétt að benda á varðandi kröfu kaupanda um tengingu við Prosang-hugbúnaðarkerfi að sama krafa hafi verið gerð í fyrra útboði og því þegar ljós kæranda. Hafi hann því haft nægan tíma til að innleiða Prosang-kerfið fyrir hin boðnu tæki sín hafi hann á annað borð ætlað að bjóða það í þessu útboði.
Kærði bendir á að kærandi kæri kærða fyrir að birta kostnaðaráætlun að upphæð 200 milljónir króna án virðisaukaskatts, sem kærandi telji ranga og styðji mál sitt í löngu og óljósu máli og vísi meðal annars í lagagrein sem ekki eigi við. Hvað varði fyrirspurn kæranda um upphæð kostnaðaráætlunar hafi henni verið svarað þannig að kostnaðaráætlunin væri byggð á langri reynslu af rekstri blóðflokkunarvéla og almennri þekkingu á markaðsverði og að kaupandi vonaðist eftir verulegum fjárhagslegum ávinningi í þessu útboði. Kærði greinir frá því að í útboðinu liggi fyrir kostnaðaráætlun sem meðal annars taki mið af þeim fjármunum sem til ráðstöfunar séu hjá kaupanda og hafi það verið rækilega skýrt fyrir kæranda í svörum við þeim fyrirspurnum sem hann sjálfur sendi kærða á tilboðstíma. Öllum megi vera ljósar þær sparnaðarkröfur sem stjórnvöld geri til heilbrigðisgeirans í kjölfar efnahagshrunsins. Kærði telur að kaupanda sé fyllilega heimilt að gera kostnaðaráætlun um það sem til standi að kaupa og áskilja sér rétt til að hafna tilboðum sem hann telji of há. Rétt sé að taka fram að þetta sé áætlun og sem slík geti hún ekki sagt fyrir um hverjar verði upphæðir þeirra tilboða sem muni berast.
Kærði mótmælir harðlega þeim fullyrðingum kæranda að kærði nýti sér upplýsingar úr fyrri tilboðum til að byggja kostnaðaráætlun sína á og telur að þeim beri að vísa frá. Tilhæfulaust sé að ætla að kærði sé alls ómeðvitaður um þennan markað, enda fari starfsfólk kærða á sýningar, heimsæki stofnanir erlendis í sama rekstri auk þess að fylgjast með skrifum um rekstrarvörur og tæki í fagtímaritum, ásamt því að hafa rekið blóðflokkunarvélar í mörg ár. Þá telur kærði að misskilnings hljóti að gæta hjá kæranda varðandi tilvitnun í ákvæði 73. gr. laga nr. 84/2007. Ekki sé óheimilt að leggja fram óeðlilega lág tilboð heldur skuli kaupandi óska skriflega eftir nánar tilgreindum upplýsingum um grundvöll slíkra tilboða.
Kærði bendir á að það sé alltaf ákvörðun kaupanda hvort hann telji þörf á kynningum á tilboðstíma. Í þessu tilviki sé það mat kaupanda að ekki sé þörf á slíkum kynningum og beri því að hafna þessari kröfu kæranda.
Kærandi telur kröfur um fjárhagslega stöðu bjóðanda of almenns eðlis og telur kærði að þess beri að geta að kærði meti fjárhagslegt hæfi bjóðanda á grundvelli framlagðra gagna og þeirra gagna sem kærði hafi heimild til að kalla eftir eftir opnun tilboða. Þess sé meðal annars krafist að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld og lífeyrisiðgjaldagreiðslur. Þá kanni kærði einnig stöðu bjóðenda hjá Lánstrausti.
Kærði hafnar alfarið fullyrðingum kæranda um að kröfur um tengingu við Prosang-hugbúnað séu ólögmætar og feli í sér brot á jafnræðisreglu. Tekur hann fram að sama krafa sé gerð til tengingar við Prosang-hugbúnað í þessu útboði og hafi verið í hinu fyrra og hafi þá verið án athugasemda af hálfu kæranda. Kærði bendir á að sama krafa um tengingu við Prosang sé gerð til allra bjóðenda. Því hafnar hann fullyrðingum kæranda þess efnis að hér sé um mismunun gagnvart bjóðendum að ræða. Með athugasemdum kærða fylgir greinargerð Sveins Guðmundssonar yfirlæknis Blóðbankans, þar sem hann fer yfir ástæður þess að krafist sé tengingar við umræddan búnað. Þá bendir kærði á að þessum ástæðum sé ennfremur gerð skil í útboðslýsingu nr. 14818.
Í athugasemdum kærða kemur fram að faghópur samkvæmt grein 1.2.4 í útboðslýsingu hafi ekki verið skipaður og því taldi kærði sér ekki fært að fjalla um kröfu kæranda um upplýsingar um þennan hóp.
Um tilvísun kæranda til greinar 1.2.11 um gengi og verðbreytingar telur kærði að málsástæðu um kæranda um lengd samningstíma beri að hafna. Kærði bjóði út vélar og rekstrarvörur fyrir þær, sem hafi mun lengri líftíma en fjögur ár og því séu málefnalegar ástæður fyrir lengd samningstíma. Kærði telur ennfremur að útboðsgögn séu skýr um að miðað sé við tollgengi á opnunardegi og bjóðanda megi vera það viðmið fullljóst. Ljóst sé hvernig leiðrétt verði fyrir gengishreyfingum og eigi bjóðendum því þannig að vera ljóst hvernig standa beri að verðbreytingum. Kærði verði að hafa ákveðinn viðmiðunarpunkt við mat sitt á tilboðum og samningum og sé bjóðendum þannig tryggt hver þessi punktur sé. Ekkert í lögum um opinber innkaup banni það, þvert á móti auki þessir skilmálar gagnsæið.
Kærði hafnar fullyrðingum kæranda í umfjöllun um grein 2.1 í útboðslýsingu um að kærði hafi yfir að ráða tilteknum búnaði frá núverandi þjónustuaðila. Bendir hann á að á tilboðsblaði í fyrra útboði nr. 14451 hafi verið óskað tilboða í þrjú stykki af „pipettes, working tables, incubators, centrifuges and readers.“ Því sé ljóst að kærði mismuni ekki bjóðendum né sé það í andstöðu við jafnræðisreglu að óska tilboða í þennan búnað í þessu útboði.
Hvað varði tilvitnaða grein 2.3.4 í útboðslýsingu um kröfur til hugbúnaðar og fullyrðingu kæranda um meinta ólögmæta skilmála og brot á jafnræðisreglu vísar kærði til fyrri svara um tengingu við Prosang-hugbúnað og fyrrnefnda greinargerð Sveins Guðmundssonar.
Kærði telur kæru kæranda með öllu tilhæfulausa, byggða á misskilningi og beri því að vísa henni frá. Kærði fer fram á að kærunefnd meti á grundvelli 3. mgr. 97 gr. laga nr. 84/2007 hvort kæra sé höfð frammi í þeim tilgangi einum að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa kærða.
Þá hafnar kærði því að honum beri að greiða kæranda málskostnað. Kærði telur að kærandi hafi ekki í máli þessu komið fram með nein marktæk rök, sem styðji málflutning hans um lögbrot í tengslum við verklag við framkvæmd útboðsins og framsetningu útboðsgagna og að allt verklag hafi fylgt ákvæðum laga nr. 84/2007. Loks telur kærði að rétt sé að fram komi að viðbrögð kæranda við þessu útboði og kærumál hans hafi valdið kærða verulegum kostnaði og fyrirhöfn.
IV.
Athugasemdum kæranda vegna útboðs kærða nr. 14818 virðist einkum mega skipta í tvo meginhluta. Þannig telur kærandi að kærði hafi nýtt upplýsingar, sem hann hafi öðlast við framkvæmd fyrra útboðs nr. 14451, þar sem einnig hafi verið boðnar út blóðflokkunarvélar fyrir Landspítala-háskólasjúkrahús, til þess að breyta útboðsskilmálum í síðara útboði nr. 14818 um sama efni. Í útboðinu nú skuli eingöngu litið til verðs við val á samningsaðila, en í fyrra útboði hafi verð vegið 50% en önnur atriði 50%. Telur kærandi að með því að nýta sér upplýsingar á þennan hátt hafi kærði brotið gegn 2. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007. Í öðru lagi gerir kærandi afar ítarlegar athugasemdir í átta liðum við þá skilmála í útboðinu, sem hann telur að gangi gegn lögum nr. 84/2007.
Í 2. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007 segir að kaupanda sé óheimilt að nýta hugmyndir eða tilboð bjóðanda á nokkurn hátt eftir að því hafi verið hafnað. Kærunefnd útboðsmála stöðvaði fyrra útboð kærða með ákvörðun í máli nr. 25/2008, en tilefnið var kæra kæranda. Kærði felldi útboðið niður í kjölfarið, enda ljóst að breytinga á útboðsskilmálum var þörf. Kærði býður nú á nýjan leik blóðflokkunarvélar fyrir Landspítala og eru valforsendur í útboðinu nú aðrar en voru í fyrra útboði. Er eingöngu valið á grundvelli verðs milli þeirra bjóðenda sem uppfylla svokallaðar „skal“ kröfur, það er ófrávíkjanlegar kröfur.
Þrátt fyrir ákvæði 2. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007 verður almennt ekki talið að kaupendur séu bundnir af sömu valforsendum eða eftir atvikum sömu skilmálum í síðari útboðum jafnvel þótt um sömu vörutegundir sé að ræða. Eins og hér stendur á þykir ekki sýnt að útfærsla á valforsendum og/eða skilmálum hafi verið með óeðlilegum eða ólögmætum hætti. Fellst kærunefnd útboðsmála því ekki á rök kæranda um að kærði hafi nýtt sér upplýsingar úr fyrri tilboðum til þess að breyta útboðsskilmálum í síðara útboði.
Þá telur kærunefnd að valforsendur útboðsins hafi uppfyllt kröfu 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 um skýrleika. Eins og fram hefur komið er bjóðendum ætlað að uppfylla ákveðnar ófrávíkjanlegar kröfur. Valið stendur síðan á milli allra þeirra bjóðenda sem uppfylla þessar kröfur og verður valið á milli þeirra framkvæmt á grundvelli verðs.
Fyrsta athugasemd kæranda um skilmála útboðslýsingar snýr að því að takmarkaðar upplýsingar séu veittar um verðforsendur. Lítur hann svo á að bjóðendur í útboðinu eigi kröfu á að vita á hvaða forsendum fjárhagsáætlun kærða byggist. Telur kærandi að þekking á markaðsverði vöru hljóti að skipta máli við gerð fjárhagsáætlunar og líklegt sé að kærði hafi aflað þeirrar þekkingar með upplýsingum úr tilboðum í fyrra útboði. Kærunefnd útboðsmála fellst á þær skýringar kærða að kaupanda séu settar skorður þegar kemur að fjármagni, enda miklar sparnaðarkröfur gerðar til heilbrigðisgeirans. Því hljóti fjárhagsáætlun að byggjast að miklu leyti á því fjármagni sem kaupandi hafi yfir að ráða. Þá sé ennfremur ljóst að starfsmönnum kaupanda sé ekki ókunnugt um markaðsverð viðkomandi vöru, enda þekki þeir viðkomandi markað vel. Er það mat kærunefndar útboðsmála að umræddir skilmálar brjóti hvorki gegn 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 né 14. gr. sömu laga.
Í lögum nr. 84/2007 er ekki að finna fyrirmæli um skyldu kaupanda til þess að láta fara fram kynningu á þeirri vöru sem bjóðendur bjóða. Hvort slík kynning fari fram er háð mati kaupanda í hvert sinn. Kaupandi hefur metið það svo að slíkrar kynningar sé ekki þörf í útboði því sem hér um ræðir og er það ekki kærunefndar útboðsmála að hreyfa við því mati. Fullyrðingar kæranda um að kærði hafi nægilega yfirsýn yfir þær vörur, sem í boði eru, vegna fyrra útboðs eru órökstuddar, enda veit kærði ekki fyrirfram hverjir muni taka þátt í nýju útboði eða hvaða vörur viðkomandi aðilar munu bjóða. Er hafnað þeirri málsástæðu kæranda að umræddur skilmáli fari í bága við lög nr. 84/2007.
Þá telur kærandi að ákvæði útboðslýsingar um fjárhagslega stöðu bjóðenda sé of almenns eðlis og mat kærða byggi á of huglægum forsendum. Rétt er að ákvæði 1. mgr. greinar 1.2.1 í útboðslýsingu er nokkuð almennt orðað og opið. Hins vegar er ljóst að ákvæðið skuli lesið í samhengi við grein 1.1.16 í útboðslýsingu, þar sem kærði áskilur sér rétt til þess að kalla eftir ákveðnum upplýsingum um fjárhagsstöðu bjóðenda. Er þar um að ræða ítarleg gögn um fjárhagsstöðu bjóðenda á síðastliðnum þremur árum. Fellst kærunefnd útboðsmála ekki á röksemdir kæranda um að kröfur til fjárhagslegs hæfis bjóðenda séu ekki nægilega vel skilgreindar.
Þrjár athugasemdir kæranda lúta að kröfum í útboðslýsingu um tengingu við svokallaðan Prosang-hugbúnað, sem í notkun sé hjá Blóðbankanum. Telur kærandi að aukið hafi verið við slíkar kröfur frá fyrra útboði. Þá feli þessar kröfur í sér brot á jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007. Kærði hefur lagt fram ítarlegar skýringar á því hvers vegna gerð sé krafa um tengingu við viðkomandi hugbúnað, meðal annars greinargerð yfirlæknis Blóðbankans. Kærunefnd útboðsmála telur að á grundvelli þessara gagna sé ljóst að faglegt mat hafi ráðið þessum kröfum og ekki sé ástæða til að hreyfa við því mati. Þá sé ennfremur ljóst að sömu kröfur séu gerðar til allra bjóðenda í útboðinu og því séu skilyrði um tengingu við þennan hugbúnað ekki brot á 14. gr. laga nr. 84/2007. Verður þessum málsástæðum kæranda því hafnað.
Kærandi gerir ennfremur athugasemdir við að engar upplýsingar hafi borist um það hverjir komi til með að skipa faghóp kærða. Kærði greindi frá því í athugasemdum sínum að það lægi ekki fyrir og því gæti hann ekki svarað því. Engar upplýsingar liggja fyrir um þetta atriði og er því ekki um brot á lögum nr. 84/2007 að ræða. Kemur þessi málsástæða kæranda því ekki frekar til skoðunar.
Loks gerir kærandi athugasemdir við skilmála útboðslýsingar um viðmiðanir á gengi. Telur hann að viðmið útboðslýsingar fari gegn 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 og nær hefði verið að haga viðmiðinu í samræmi við 3. mgr. 76. gr. laganna. Kærunefnd útboðsmála fellst á skýringar kærða um að skýrt sé í útboðslýsingu að miðað sé við tollgengi á opnunardegi og bjóðendum megi því vera kunnugt það viðmið. Ljóst sé því hvernig leiðrétt verði fyrir gengishreyfingum og hvernig staðið verði að verðbreytingum, enda verði kærði að hafa ákveðið viðmið við mat á tilboðum. Viðmið þetta fari ekki gegn lögum nr. 84/2007.
Það er mat kærunefndar útboðsmála að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 með framsetningu þessara átta ákvæða í útboðslýsingu, sem kærandi hefur gert athugasemdir við. Framsetning útboðsskilmála getur verið vandasöm og er alls ekki yfir gagnrýni hafin, hins vegar er ekki um lögbrot að ræða í því tilviki sem hér er til skoðunar. Verður kröfu kæranda um að lagt verði fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik því hafnað.
Til vara krefst kærandi þess að lagt verði fyrir kærða að fella niður nánar tilgreinda skilmála útboðslýsingar. Umrætt útboð hefur þegar farið fram svo ómöguleiki er þegar til staðar. Engu að síður telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi verið ástæða til þess að fella niður viðkomandi skilmála. Verður þessari varakröfu kæranda því einnig hafnað.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Logalands ehf., um að lagt verði fyrir kærða, Ríkiskaup, að auglýsa útboðið á nýjan leik.
Hafnað er kröfu kæranda, Logalands ehf., um að lagt verði fyrir kærða, Ríkiskaup, að fella niður nánar tilgreinda skilmála útboðslýsingar.
Kröfu kæranda, Logalands ehf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Ríkiskaupa, er hafnað.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Logaland ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 10. júní 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 10. júní 2010.