Mál nr. 15/2009

Fimmtudaginn 18. júní 2009.

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 6. apríl 2009 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 23. febrúar 2009.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 10. mars 2009 um að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Í kæru segir meðal annars:

„Ég er að kæra niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs sökum þess að mér var meinað að fá fæðingarorlof vegna prentvillu í ráðningarsamningi mínum við B það sem sagt er undir liðnum „starfshlutfall” að það sé breytilegt eftir samkomulagi. Þó svo að allir mínir launaseðlar sýni fram á að ég hafi verið í meira en 25% starfshlufalli er eingöngu tekið tillit til þessarar villu. Að sjálfsögðu átti að standa í ráðningarsamningnum „starfshlutfall breytilegt eftir samkomulagi en þó aldrei minna en 50%”. Að neita manni sem hefur verið á vinnumarkaði í 3 ár vegna þess er í vægasta lagi ósanngjarnt. Ástæða þess að starfshlutfallið er tilgreint breytilegt er vegna þess að ég er í fjarnámi frá D-háskóla og þarf því stöku sinnum að fá frí frá vinnu.

Starfshlutfall í minni vinnu er alltaf meira en 25% þó svo að í ráðningarsamningnum sé tiltekið að það sé breytilegt. Eingöngu er um villu í útfyllingu ráðningarsamnings að ræða, það getur yfirmaður minn staðfest, ég var ekki ráðinn með það í huga að starfshlutfall mitt væri aldrei minna en 50%, meðfylgjandi kærunni er bréf frá eiganda B sem staðfestir það, ef kærunefndin vill hafa samband við hann heitir hann E. Að neita mér um fæðingarorlof á þessum rökum er mikil blóðtaka af minni hálfu þar sem ég og unnusta mín erum bæði í námi með vinnu auk þess sem þetta er okkar fyrsta barn. Einnig ef umsókn mín er skoðuð þá sést að ég hef skrifað í reiti fyrir starfshlutfall síðastliðnu 6 mánuði 100% í þá alla en í hinum umtalaða reit það sem var skrifað starfshlutfall breytilegt var það ekki skrifað, ég hefði haldið að það segði sig sjálft ef ég hef fyllt út aðra reiti þar sem ég segi að starfshlutfallið sé 100% að það gildi líka í ráðningarsamningnum. Mér finnst umsóknin vega meira en þessi ráðningarsamningur. En málið er af sjálfsögðu það og það sjá allir sem vilja að höfnun á þessum rökum er fáránleg, þarna er eingöngu verið að taka tillit til skriffinnsku og engin hugsun lögð í það hvernig hlutirnir eru í raunveruleikanum. Að hafna mér um þennan rétt, manni sem er búinn að skila sínu til ríkisins síðastliðin ár og er virkur á vinnumarkaðunum eingöngu vegna villu í útfyllingu á ráðningarsamningi getur varla talist sanngjarnt gagnvart okkur.“

Með bréfi, dagsettu 7. apríl 2009, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 20. apríl 2009. Í greinargerðinni segir m.a.:

Með umsókn, dags. 8. febrúar 2009 sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 6 mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar 28. mars 2009.

„Með umsókn kæranda fylgdi tilkynning um fæðingarorlof, dags. 10. febrúar 2009, launaseðlar frá F fyrir júlí 2007 – júlí 2008 og frá B fyrir september – nóvember 2008, vottorð um væntanlega fæðingu, ódagsett, ráðningarsamningur, dags. 1. ágúst 2008 og ódagsett vottorð undirritað af E fyrir hönd B Enn fremur lágu fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra.

Þann 10. mars 2009 var kæranda send synjun á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þar sem af innsendum gögnum og skv. upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra væri ekki ráðið að hann hafi verið í minnst 25% starfshlutfalli síðustu 6 mánuði fyrir fæðingardag barns. Var kæranda jafnframt bent á rétt til greiðslu fæðingarstyrks sem foreldri utan vinnumarkaðar og mögulegan rétt á fæðingarstyrk sem námsmaður. Í framhaldinu gengu tölvupóstar á milli kæranda og Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs frá 13. – 16. mars 2009.

Í 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, er kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þar segir í 1. mgr. að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skal miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil.

Í 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna eru skilgreiningar á því hverjir teljast starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum telst starfsmaður skv. lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur er aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 1. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008 segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV kafla feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Fullt starf miðist við 172 vinnustundir á mánuði, en þó skuli jafnan taka tillit til fjölda vinnustunda sem samkvæmt kjarasamningi teljist fullt starf. Í 2. mgr. er síðan talið upp í fimm stafliðum hvað teljist enn fremur til þátttöku á vinnumarkaði:

Til þátttöku á vinnumarkaði telst enn fremur:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar.

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dag­peningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Barn kæranda er fætt þann Y. apríl 2009. Sex mánaða ávinnslutímabil samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 13. gr. fæðingar- og foreldraorlofslaganna er frá Y. október 2008 fram að fæðingardegi barnsins. Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði þurfti kærandi, samkvæmt framangreindu, að hafa verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á tímabilinu sbr. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra er kærandi með greiðslur frá B í október og nóvember 2008, lága greiðslu í janúar og febrúar 2009. Samkvæmt launaseðli fyrir janúar 2009, er fylgdi með kæru, var framkvæmd launaleiðrétting upp á X kr. og er ekki um aðrar greiðslur að ræða í þeim mánuði. Kærandi er því ekki með nein laun í desember 2008, janúar 2009 og frá 1. mars 2009 og fram að fæðingu barns.

Í gögnum málsins kemur fram að kærandi er í fjarnámi við D-háskóla, sbr. m.a. ódagsett vottorð frá B undirritað af E og í tölvupóstum frá kæranda. Jafnframt kemur fram að hann sé að vinna með námi. Á ráðningarsamningi milli kæranda og B dags. 1. ágúst 2008, kemur fram að ráðningartími sé ótímabundinn en að starfshlutfall sé breytilegt eftir samkomulagi. Er það staðfest með ódagsettu vottorði frá B en þar kemur fram að starfshlutfall kæranda sé misjafnt þar sem kærandi stundi fjarnám frá D-háskóla með vinnu. Jafnframt kemur fram að kærandi hafi tekið sér launalaust frí til að sinna náminu í desember og janúar en sé annars ráðinn í ótakmarkaðan tíma hjá B eða á meðan verkefnastaða helst óbreytt. Af framangreindu verður ekki ráðið að kærandi hafi verið í a.m.k. 25% ráðningu hjá B heldur sé starfshlutfallið breytilegt. Ekki hefur verið sýnt fram á að kærandi hafi verið á vinnumarkaði í a.m.k. 25% starfshlutfalli í desember 2008, janúar 2009 og frá 1. mars 2009 og fram að fæðingu barns, sbr. 1. mgr. 13. gr. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl., enda kærandi á sama tíma að stunda fjarnám frá D-háskóla.

Með kæru kom nýtt vottorð frá B, dags. 2. apríl 2009, þar sem kemur fram að kærandi hafi verið ráðinn til B upp á það að starfshlutfall hans færi aldrei undir 50% og að það hafi misfarist að taka það fram í ráðningarsamningi milli aðila. Telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður eftir á skýringar í framangreindu vottorð ekki gefa tilefni til að breyta fyrri ákvörðun í málinu og í raun ekki vera í neinu samræmi við önnur gögn málsins.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kærandi teljist ekki hafa verið á innlendum vinnumarkaði í a.m.k. 25% starfshlutfalli síðustu 6 mánuði fyrir fæðingardag barns og því beri að synja honum um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.”

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 28. apríl 2009, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust ekki frá kæranda.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði sem tilkynnt var kæranda með bréfi dagsettu 10. mars 2009.

Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl) segir að lögin taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Þau eiga við um foreldra sem eru starfsmenn eða sjálfstætt starfandi. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. ffl. er starfsmaður hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði.

Í 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns.

Í 1. mgr. 13. gr. a ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008, segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Fullt starf miðast við 172 vinnustundir á mánuði, en þó skal jafnan tekið tillit til fjölda vinnustunda sem samkvæmt kjarasamningi teljast fullt starf.

Til atvinnuþátttöku samkvæmt 2. mgr. 13. gr. a ffl. telst jafnframt:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Fæðingardagur barns kæranda er Y. apríl 2009. Samkvæmt því er sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt 1. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið Y. október 2008 til Y. apríl 2009, sbr. þó heimild foreldris til að hefja töku fæðingarorlofs mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag barns skv. 2. mgr. 8. gr. ffl.

Samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra fékk kærandi greidd laun á tímabilinu október til nóvember 2008 frá B og í febrúar og mars 2009, þá fékk kærandi einnig greiddar X kr. í janúar 2009 en á launaseðli fyrir þann mánuð kemur fram að kærandi hafi ekki unnið í mánuðinum og að um launaleiðréttingu sé að ræða. Í staðgreiðsluskránni kemur fram að kærandi hafi ekki fengið greidd laun fyrir desembermánuð árið 2008 og ekki í apríl 2009.

Í ráðningarsamningi dagsettum 1. ágúst 2008 á milli kæranda og B kemur fram að starfshlutfall kæranda sé breytilegt eftir samkomulagi. Í ódagsettu vottorði frá B sem fylgdi umsókn um fæðingarorlof kemur fram að kærandi hafi verið starfsmaður B frá því í ágúst sl. og starfshlutfall hans sé misjafnt þar sem kærandi stundi einnig fjarnám í D-háskóla með vinnu. Kærandi hafi tekið sér launalaust leyfi í desember og janúar sl. en sé annars ráðinn í ótakmarkaðan tíma eða á meðan verkefnastaða helst óbreytt. Í vottorði frá B dagsettu 2. apríl 2009, segir að kærandi hafi verið ráðinn upp á að starfshlutfall hans færi aldrei undir 50% en á hinn bóginn hafi misfarist að taka það fram í ráðningarsamningi sem fylgdi umsókn um fæðingarorlof.

Samkvæmt gögnum málsins er nægjanlega staðfest að kærandi var mánuðina október og nóvember 2008 og febrúar og mars 2009 í meira en 50% starfshlutfalli. Samkvæmt yfirlýsingu vinnuveitanda sem fylgdi umsókn kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði var kærandi í launalausu leyfi vegna náms mánuðina desember 2008 og janúar 2009. Leyfi kæranda frá starfi með samþykki vinnuveitanda telur úrskurðanefndin að líta skuli á sem launalaust leyfi í skilningi a-liðar 2. mgr. 13. gr. a ffl. Með hliðsjón af því telur úrskurðarnefndin að kærandi hafi öðlast rétt til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Þótt kærandi hafi samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra ekki haft laun í apríl 2009 þykir það ekki breyta þeirri niðurstöðu, sbr. 2. mgr. 8. gr. ffl.

Með hliðsjón af framangreindu er hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er felld úr gildi, kærandi á rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson