Mál nr. 10/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. júní 2009

í máli nr. 10/2009:

Olíuverzlun Íslands hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 25. mars 2009, kærði Olíuverzlun Íslands hf. ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að taka tilboðum Skeljungs hf. og N1 hf. í ramma­samnings­útboði 14627 – Eldsneyti og olíur fyrir skip og flugvélar. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Þess er krafist að samningsgerð við Skeljung hf. og N1 hf. verði stöðvuð á meðan leyst er úr kæru þessari.

Aðalkrafa kæranda er að ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboðum Skeljungs hf. og N1 hf. verði felld úr gildi.

Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. 

Í báðum tilfellum er þess krafist að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“ 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfum kærða, dags. 27. mars 2009 og 15. apríl 2009, krafðist kærði þess að öllum kröfum yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með bréfi, dags. 15. maí 2009, tjáði kærandi sig um athugasemdir kærða. Með tölvupósti, dags. 9. júní 2009, óskaði kærunefnd útboðsmála eftir nánari útskýringum með eftirfarandi fyrirspurn til kærða:

„Kærunefnd útboðsmála óskar eftir því að Ríkiskaup upplýsi nefndina um eftirfarandi:

1. Með hvaða hætti Ríkiskaup rannsökuðu hvort verðlistar N1 hf. og Skeljungs hf. uppfylltu skilyrði gr. 1.2.5. í útboðsgögnum um „almenna og opinbera verðlista“?
2. Hvernig getur almenningur nálgast framangreinda lista?
3. Á hvaða gögnum byggjast framangreindar fullyrðingar í greinargerð Ríkiskaupa?“

Kærði svaraði fyrirspurn nefndarinnar með tölvupósti, dags. 12. júní 2009.

Með ákvörðun, dags. 30. mars 2009 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð við Skeljung hf. og N1 hf. vegna ramma­samnings­útboðs „14627 – Eldsneyti og olíur fyrir skip og flugvélar“.

I.

Í janúar 2009 auglýsti kærði „Rammasamningsútboð nr. 14627 - Eldsneyti og olíur fyrir skip og flugvélar”. Grein 1.2.5. í útboðslýsing bar heitið „Verð og verðbreytingar“ og þar sagði m.a.:

„Bjóðendur skulu gera tilboð sín þannig, að þeir bjóði fastan prósentu afslátt frá almennum og opinberum verðlista sínum, sem skal ávallt vera kaupendum aðgengileg.“

Kærandi var einn bjóðenda í útboðinu. Hinn 27. febrúar 2009 tilkynnti kærði um val á tilboðum Skeljungs hf. og N1 hf. í vöruflokki A og B og tilboðum N1 hf., Skeljungs hf. og Olíuverzlunar Íslands hf. í vöruflokki C. Með tölvupósti, dags. 12. mars 2009, var tilkynnt að framangreind tilboð hefðu verið endanlega samþykkt.

II.

Kærandi telur að tilboð frá N1 hf. og Skeljungi hf. séu ekki í samræmi við útboðs­skilmála enda hafi þau ekki verið sett fram með skírskotun til almennra og opinberra verðlista félaganna, eins og krafist var í útboðslýsingu. Kærandi segir að með þessu hafi tilboð félaganna í raun verið frávikstilboð en slík tilboð hafi ekki verið leyfð samkvæmt útboðslýsingu. Kærandi telur að með því að leyfa tilboð félaganna sé brotið gegn jafnræði bjóðenda og þar með brotið gegn 1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup.

III.

Kærði segir að þótt tilboð frá N1 hf. og Skeljungi hf. hafi ekki verið byggð á þeim verðlista sem gefinn er út á heimasíðu fyrirtækjanna hafi tilboðin engu að síður verið gild. Kærði segir að tilboð félaganna hafi verið svokallaðir skráningarverðlistar sem séu reiknaðir beint út frá heimsmarkaðsverði og séu festir í byrjun hvers mánaðar. Kaupendur, sem bjóðast kjörin, fái listana senda í byrjun hvers mánaðar en að auki geti aðrir óskað eftir að fá listana senda enda sé ekki um að ræða „leyni verðlista“ eða sérkjör heldur opna og aðgengilega verðlista. Kærði segir að miða beri kærufrest við 28. janúar 2009 þegar kærandi sótti útboðsgögn.

            Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir nánari útskýringum með fyrirspurn til kærða. Svar kærða, dags. 12. júní 2009, er svohljóðandi:

„1.    Með hvaða hætti Ríkiskaup rannsökuðu hvort verðlistar N1 hf. og Skeljungs hf. uppfylltu skilyrði gr. 1.2.5. í útboðsgögnum um „almenna og opinbera verðlista“?

Verkefnastjóri Ríkiskaupa hafði samband við tengiliði N1 hf. og Skeljungs hf. og bað um útskýringar á boðnum verðlistum í ljósi þess að ekki var boðið skv. hefðbundnum verðlista sem birtur er á vefsíðu o.þ.h.  Skv. upplýsingum og útskýringum tengiliða fyrirtækjanna tveggja á tilboðsgögnum hvers fyrirtækis þá þótti verkefnastjóra ljóst að þeir verðlistar sem tilboð N1 og Skeljungs byggðu á uppfylltu skilyrði útboðsgagna um “almenna og opinbera verðlista”.  Engin krafa var gerð um að verðlistarnir væru birtir í opinberum miðlum eða á vefsíðum, einungis að þeir væru opinberir og aðgengilegir fyrir kaupendur. 

2.    Hvernig getur almenningur nálgast framangreinda lista?

Til að nálgast umrædda verðlista þarf að hafa samband við söludeild viðkomandi fyrirtækis og biðja um að fá þessa lista senda, og eru þeir þá sendir um hæl.  Verðlistinn breytist mánaðarlega í samræmi við breytingar á heimsmarkaðsverði á olíu, og er uppfærður verðlisti sendur þeim viðskiptavinum sem þess óska í byrjun hvers mánaðar og gildir listinn óbreyttur fyrir þann mánuð.

3.    Á hvaða gögnum byggjast framangreindar fullyrðingar í greinargerð Ríkiskaupa?

Allar niðurstöður og og ályktanir Ríkiskaupa í þessu máli eru byggðar á upplýsingum í tilboðsgögnum viðkomandi fyrirtækja og svörum fyrirtækjanna við spurningum Ríkiskaupa um tilboðsgögn.  Engar viðbótarupplýsingar hafa verið notaðar máli Ríkiskaupa til stuðnings, og hefur eingögnu verið haft samband við N1 og Skeljung í þeim tilgangi að staðfesta skilning Ríkiskaupa á tilboðsgögnum og fá útskýringar á ákveðnum þáttum tilboðsgagna.“

IV.

Hinn 27. febrúar 2009 tilkynnti kærði um val á tilboðum í hinu kærða útboði. Þá fyrst mátti kærandi vita um þá ákvörðun sem hann telur brjóta gegn rétti sínum og því er kæra sem barst kærunefnd útboðsmála hinn 25. mars 2009 borin undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra viknafrestsins sem kveðið er á um í 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um „að ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboðum Skeljungs hf. og N1 hf. verði felld úr gildi“.

            Mál þetta lýtur að því hvernig túlka beri orðalag greinar 1.2.5. í útboðslýsingu þar sem sagði að tilboð bjóðenda skyldu miðast við „fastan prósentu afslátt frá almennum og opinberum verðlista [...]“. Af athugasemdum kærða og svari kærða við fyrirspurn nefndarinnar er ljóst að kærði sá ástæðu til að fá „útskýringar á boðnum verðlistum í ljósi þess að ekki var boðið skv. hefðbundnum verðlista“. Í kjölfar þeirra útskýringa taldi kærði að tilboðin uppfylltu skilyrði útboðsgagna um almenna og opinbera verðlista. Þá tekur kærði sérstaklega fram að engin krafa hafi verið gerð um að verðlistarnir væru birtir í opinberum miðlum eða á vefsíðum, einungis að þeir væru opinberir og aðgengilegir fyrir kaupendur.

Samkvæmt 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, skal útboðslýsing innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Í útboðslýsingu skal m.a. tiltekið hvernig framsetningu tilboða skal háttað, sbr. c-lið 1. mgr. 38. gr. og forsendur fyrir vali tilboða, sbr. m-lið 38. gr. Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. skal tilboðsblað vera hluti útboðsgagna og skal það vera þannig úr garði gert að tilboð séu sett fram á sama hátt og þannig samanburðarhæf. Samkvæmt 2. mgr. 45. gr. laganna skal útboðsauglýsing tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt. Kaupendum ber þannig að tilgreina með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald kaupenda til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.          

Óskýrleiki útboðslýsingar er á ábyrgð kaupanda en ekki bjóðenda. Í þessu máli hefur kærandi litið svo á að „almennur og opinber“ verðlisti þurfi að vera aðgengilegur almenningi, t.d. á vefsíðu, en ekki þannig að óska þurfi sérstaklega eftir honum. Kærunefnd útboðsmála telur að orðalag útboðslýsingar megi auðveldlega skilja með þeim hætti sem kærandi hefur gert. Sú staðreynd að kærði hafi sjálfur leitað nánari skýringa á verðlistunum og þurft að meta hvort þeir uppfylltu framangreint skilyrði útboðslýsingar bendir svo enn frekar til þess að skilyrðið hafi ekki verið nægjanlega ljóst. Hið umdeilda skilyrði tengist vali á tilboðum í útboðinu og því var sérstaklega mikilvægt að bjóðendur gætu ekki túlkað skilyrðin með mismunandi hætti enda gat það leitt til þess að tilboð bjóðenda byggðu á mismunandi forsendum og yrðu þannig ósambærileg, eins og raun varð á. Kærunefnd útboðsmála telur þannig að útboðslýsing hafi ekki samrýmst kröfum laga nr. 84/2007 að því er varðar umrætt skilyrði um verðlista sem tilboð bjóðenda áttu að miðast við.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.  Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Skilyrði útboðslýsingar voru ólögmætar og lögmætar valforsendur hefðu getað leitt til þess að tilboð bjóðenda hefðu byggst á öðrum forsendum o.þ.m. getað leitt til annarrar niðurstöðu í útboðinu. Verður að telja að kærandi hafi þannig átt raunhæfa möguleika á að verða valinn. Þannig eru bæði skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 300.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

            Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Olíuverzlunar Íslands hf., um að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að velja tilboð frá Skeljungi hf. og N1 hf., er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Olíuverzlun Íslands hf.

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Olíuverzlun Íslands hf., kr. 300.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Olíuverzlun Íslands hf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

                                                         Reykjavík, 16. júní 2009.

                                                         Páll Sigurðsson

                                                         Sigfús Jónsson

                                                         Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,           . júní 2009.