Mál nr. 12/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. júní 2009

í máli nr. 12/2009:

MótX ehf.

gegn

Fasteignafélagi Fljótsdalshéraðs

Með bréfi, dags. 3. apríl 2009, kærir MótX ehf. útboð Fasteignafélags Fljótsdalshéraðs nr. GE014 vegna viðbyggingar við Grunnskólann á Egilsstöðum. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samningsgerð við Tréiðjuna Eini ehf. í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi þá ákvörðun kærða að ganga til samninga við Tréiðjuna Eini ehf.
3. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála leggi á kærða að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna kostnaðar kæranda af því að bera kæruefnið undir nefndina.

Kærði skilaði athugasemdum með bréfi, dags. 14. apríl 2009, vegna stöðvunarkröfu kæranda. Krefst hann þess að hafnað verði kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli eða samningsgerð við Tréiðjuna Eini ehf. Þá mótmælir hann sérstaklega kröfu um greiðslu málskostnaðar.

Með ákvörðun 22. apríl 2009 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar kærða við Tréiðjuna Eini ehf.             

I.

Kærandi var einn bjóðenda í útboði nr. GE 014. Óskað var eftir tilboði í létta veggi, loft og innihurðir fyrir viðbyggingu Grunnskólans á Egilsstöðum. Í grein 0.1.1 í útboðslýsingunni kemur fram að aðalverktaki verksins sé Vélaverkstæði Hjalta Einarssonar ehf. en væntanlegur undirverktaki vegna útboðsins verði undir stjórn aðalverktaka. Í útboðslýsingunni segir í grein 0.2.1 að verkkaupi verksins sé kærði. Þá kemur fram að um almennt opið útboð sé að ræða eins og því er lýst í grein 2.2 í ÍST 30. Í grein 0.1.3 er greint frá því hverjar kröfur séu gerðar til bjóðenda. Samkvæmt ákvæðinu skal bjóðandi hafa þriggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum. Komi tilboð bjóðanda til álita skal hann ennfremur vera reiðubúinn, sé þess óskað, að láta í té áritaða ársreikninga síðustu tveggja ára, almennar upplýsingar um bjóðanda, svo sem starfslið og reynslu yfirmanna og skrá yfir sambærileg verkefni síðastliðin þrjú ár.

            Opnun tilboða fór fram þann 13. janúar 2009 og bárust sextán tilboð í verkið frá níu aðilum. Í ljós kom að kærandi átti lægsta tilboðið í verkið að fjárhæð 65.688.317 krónur.

            Kæranda var tilkynnt með bréfi, dags. 5. febrúar 2009, að ákveðið hefði verið að taka aðaltilboði Tréiðjunnar Einis ehf. í verkefnið. Í bréfinu kom fram að ástæða þess að verkkaupi taldi sér ekki fært að taka tilboði kæranda væri sú að framlagðar upplýsingar um hæfni og reynslu verktaka uppfylltu ekki að mati verkkaupa kröfur um hæfni og reynslu, sbr. grein 0.1.3 í útboðslýsingu.

            Kærandi óskaði eftir ítarlegri rökstuðningi með bréfi, dags. 10. febrúar 2009, hvers vegna tilboði hans hefði ekki verið tekið. Í bréfinu var þess sérstaklega óskað að gerð yrði grein fyrir því hvaða gögn hefðu skort af hálfu kæranda sem leiddi til þeirrar niðurstöðu að hann uppfyllti ekki hæfnis- og reynsluskilyrði.

            Í svarbréfi lögmanns kærða, dags. 18. febrúar 2009, kom fram að upphaflega hefði Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. fengið heimild til að byggja sérstaka viðbyggingu við Grunnskólann á Egilsstöðum. Stofnað hefði verið sérstakt dótturfélag um framkvæmdina og í framhaldinu hefði verið gerður aðalverksamningur við Vélaverkstæði Hjalta Einarssonar ehf. Þá sagði að Fljótsdalshérað hefði nú eignast fasteignafélagið en Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. ætti kauprétt að því og færi áfram með framkvæmdastjórn og rekstur þess samkvæmt sérstökum þjónustusamningi. Í bréfinu sagði ennfremur að það hefði verið mat Verkfræðistofunnar VSÓ að taka ætti tilboði Tréiðju Einis ehf., sem hefði átt næst lægsta boðið, þar sem sýnt hefði verið fram á að það félag hefði víðtækari og meiri reynslu en lægstbjóðandi. Kærandi hefði ekki lagt fram nægilegar upplýsingar og uppfyllti ekki að mati verkfræðiskrifstofunnar kröfur um hæfni og reynslu, sbr. framlögð gögn samkvæmt grein 0.1.3. í útboðslýsingu. Í bréfinu var jafnframt greint frá því að ákvörðun Eignarhaldsfélagsins fasteignar hf., í umboði fasteignafélagsins, um val á verktaka hefði því verið algerlega byggð á faglegu mati verkfræðistofunnar og framlögðum gögnum tilboðsgjafa.

            Kærandi getur ekki sætt sig við ofangreinda afstöðu kærða. Telur hann að hún sé án nokkurs rökstuðnings og að með ákvörðun sinni hafi kærði brotið í bága við lög nr. 84/2007.           

II.

Kærandi byggir á því að krafa hans eigi undir gildissvið laga um opinber innkaup. Telur hann að skilyrðum 3. gr. laga nr. 84/2007 sé fullnægt og því hafi lög um opinber innkaup gilt að öllu leyti í útboðsferlinu. Í því sambandi bendir kærandi á að verkkaupi verksins samkvæmt útboðslýsingu sé kærði. Við blasi að kærði geti borið réttindi og skyldur að lögum. Þá telur kærandi einsýnt að einkahlutafélagið hafi verið stofnað með það fyrir augum að þjóna almannahagsmunum, enda stjórn félagsins skipuð aðilum frá sveitarfélaginu Fljótsdalshéraði og framkvæmdastjóri þess er samkvæmt hlutafélagaskrá bæjarstjóri Fljótsdalshéraðs. Ennfremur sé tilgangur félagsins samkvæmt félagssamþykktum meðal annars kaup, sala og útleiga fasteigna og skyldur rekstur. Í bréfi lögmanns kærða, dags. 18. febrúar 2009, komi jafnframt fram að Fljótsdalshérað sé eigandi kærða.

            Kærandi telur að með útboðinu hafi verið leitað eftir aðila sem veitt gæti þjónustu að því leyti að útvega, afhenda og vinna við létta innveggi, loft og innihurðir fyrir viðurbyggingu grunnskólans, sbr. grein 0.1.4 í útboðslýsingunni. Því teljist samningurinn þjónustusamningur samkvæmt lögum nr. 84/2007. Samkvæmt því teljist umrædd innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins sem miðist við 17.980.000 krónur þegar um þjónustusamninga sveitarfélaga sé að ræða, sbr. reglugerð nr. 807/2007 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 78. gr. laga nr. 84/2007. Við þær aðstæður beri sveitarfélögum að bjóða út fyrirhuguð verk og jafnframt að fara eftir reglum laga um opinber innkaup.

            Ef ekki verði á það fallist að fyrirhugaður samningur teljist þjónustusamningur í skilningi laga nr. 84/2007 heldur verksamningur telur kærandi að kaupanda hafi engu að síður borið að fara eftir lögunum við val sitt á verktaka fyrir framkvæmdina. Kærandi telur að ekki eigi á líta á þetta útboð sem sjálfstæðan þátt í ferlinu heldur verði að líta til heildarupphæðar þess verks sem aðalverktaka sé ætlað að skila. Kostnaður við verkið í heild er áætlaður um 1.600.000.000 krónur og beri því að miða við þá fjárhæð.

            Kærandi bendir á að í ákvæði 1. mgr. 72. gr.    laga nr. 84/2007 segi að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboðið sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Leggur kærandi áherslu á að af yfirliti því sem Verkfræðistofan VSÓ sendi kæranda 5. febrúar 2009 megi greinilega sjá að kærandi hafi átt lægsta tilboð allra bjóðenda. Þrátt fyrir það hafi verið ákveðið að taka aðaltilboði næstlægsta bjóðandans. Hafi það einungis verið rökstutt á þann veg að tilboð þess bjóðanda hafi verið talið hagstæðasta tilboðið fyrir kaupanda samkvæmt ákvæðum útboðs- og samningsskilmála vegna víðtækari og meiri reynslu hans.

            Þann 15. janúar 2009 óskaði kærði eftir nánari gögnum og sendi kærandi allar umbeðnar upplýsingar og gögn í kjölfarið til kærða. Greinir kærandi frá því að umbeðin gögn hafi verið fullnægjandi hvað varðar kröfur um hæfni og reynslu kæranda. Að því leyti sem svigrúm gafst til mats kærða bendir kærandi á að honum hafi borið að hafa að leiðarljósi málefnaleg sjónarmið og gæta jafnræðis í samræmi við tilgang laganna. Dregur hann því verulega í efa réttmæti þeirra forsendna sem bjuggu að baki höfnun tilboðs kæranda og vali á tilboði Tréiðjunnar Einis ehf., enda hafi kærandi uppfyllt að öllu leyti þær kröfur um hæfni og reynslu sem gera má til bjóðenda fyrir verk sem þetta. Telur kærandi að sú fullyrðing kærða að Tréiðjan Einir ehf. hafi víðtækari og meiri reynslu en kærandi sé röng og úr lausu lofti gripin.

            Af hálfu kæranda er á því byggt að sú ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda þrátt fyrir að hann hafi sannlega verið lægstbjóðandi brjóti í bága við tilganga laga nr. 84/2007 og ákvæði þeirra um að við val á tilboði skuli miðað við hagkvæmasta boðið enda telur kærandi að hann hafi uppfyllt kröfur um hæfni og reynslu sem réttilega mátti gera til bjóðenda. Af þessum sökum geri kærandi þá kröfu að kærunefnd útboðsmála ógildi þá ákvörðun kærða að ganga til samninga við Tréiðjuna Eini ehf.

Þá telur kærandi rétt að árétta sérstaklega að rökstuðningur kærða fyrir höfnun tilboðs kæranda samkvæmt 75. gr. laga nr. 84/2007 hafi borist kæranda með tölvubréfi þann 23. mars 2009, þrátt fyrir að bréfið sé dagsett 18. febrúar 2009. Umrætt bréf hafi ekki borist kæranda og því hafi hann ítrekað kröfu sína um rökstuðning með bréfi, dags. 16. mars 2009. Byggir kærandi á því að honum hafi ekki borist rökstuðningurinn fyrr en með tölvubréfi 23. mars 2009 og því sé kæran send innan þess frests sem gefinn sé í 94. gr. laga nr. 84/2007.

Í athugasemdum kæranda, dags. 14. maí 2009, í framhaldi af athugasemdum kærða hafnar kærandi því að kærða sé það í sjálfsvald sett að ákveða hvaða lög gildi um útboðið með því að tilgreina þau í útboðslýsingu. Kærandi telur fráleitt að kærði geti með þessum hætti valið hvaða lög gildi um samningagerðina og þannig undanskilið sig frá þeim skyldum sem á honum hvíli samkvæmt lögum nr. 84/2007. Ríkar skyldur hvíli á opinberum aðilum samkvæmt lögunum og gengi það þvert gegn tilgangi þeirra ef túlkun kærða í málinu næði fram að ganga. Þá telur kærandi það engu máli skipta að hann hafi ekki mótmælt eða gert athugasemdir við „val“ kærða á lagabálki við framkvæmd útboðsins. Skyldan til að fara að réttum lögum við framkvæmd útboðs hvíli að sjálfsögðu á kærða sjálfum og geti þögn kæranda hvað þetta varði engin áhrif haft á réttarstöðu hans eða kærða í málinu. Fullyrðingu kærða um að telja verði að afhafnarleysi kæranda feli í sér samþykki hans fyrir ferlinu sé því harðlega mótmælt.

Þá mótmælir kærandi því að faglegt mat hafi ráðið niðurstöðu útboðsins og ítrekar að hann hafi átt lægsta boðið í verkið.

Loks bendir kærandi á að kærði sé alfarið í eigu sveitarfélagsins Fljótsdalshéraðs og verði því að teljast opinber aðili í skilningi laga um opinber innkaup. Breyti hér engu þótt kærði hafi verið í eigu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. þegar upphaflegur samningur var gerður milli félagsins og aðalverktakans, Vélaverkstæðis Hjalta Einarssonar. Í málinu liggi ekki fyrir nein gögn varðandi eignarhald í Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. sem bendi til annars en að félagið hafi verið í eigu sveitarfélagsins Fljótsdalshéraðs. Þar fyrir utan telur kærandi þetta engu máli skipta, enda hafi hið kærða félag verið alfarið í eigu sveitarfélagsins þegar útboð á umræddum verkhluta hafi farið fram. Blasi því við, hvernig sem á málið sé litið, að hið kærða félag hafi verið í eigu sveitarfélagsins og teljist því opinber aðili í skilningi laganna. Kærandi mótmælir því að opinberir aðilar, eins og sveitarfélög, geti með stofnun fyrirtækja og tilheyrandi kúnstum er varði eignarhald þeirra, vikið sér hjá lögum sem sérstaklega séu sett til að tryggja réttarstöðu einkaaðila við framkvæmd útboða og samningsgerð í kjölfar þeirra. 

III.

Kærði byggir á því að Verkfræðistofan VSÓ hafi verið fengin til þess að gera útboðs- og verklýsingu vegna umrædds útboðs og í framhaldi meta tilboð sem bárust. Bendir kærði á að það hafi verið alfarið mat verkfræðistofunnar að taka ætti tilboði Tréiðjunnar Einis ehf.

            Kærði leggur áherslu á að hann hafi ávallt leitast við að gæta jafnræðis meðal bjóðenda og við mat tilboða hafi verið rík áhersla lögð á það við ráðgjafa að meta tilboðið út frá þeim skilyrðum sem fram kæmu í útboðslýsingu. Á grundvelli mats ráðgjafa tók aðalverktaki ákvörðun um að ganga til samninga við Tréiðjuna Eini ehf. á grundvelli tilboðs þeirra og frávikstilboðs að hluta. Gengið var frá formlegum verksamningi milli Vélaverkstæðis Hjalta Einarssonar ehf. og Tréiðjunnar 16. febrúar 2009. Bendir kærði á að við val á verktaka hafi í öllu verið farið eftir faglegu mati verkfræðistofunnar sem annaðist útboðið. Var það mat þeirra að taka ætti tilboði Tréiðjunnar Einis ehf. sem hefði sýnt fram á það að félagið hefði mestu reynsluna af sambærilegum verkefnum miðað við þau gögn sem tilboðsgjafar lögðu fram. Þá hafi frávikstilboð þeirra jafnframt verið hagstæðara að sumu leyti og samsetning tilboðs og frávikstilboðs í heild metið hagstæðara fyrir tilboðshafa. Telur kærði því að kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi brotið gegn lögum um útboð.

            Kærði mótmælir því að lög nr. 84/2007 eigi við um útboðsferlið. Samningur við aðalverktaka hafi verið gerður þegar Fasteignafélag Fljótsdalshéraðs ehf. var í eigu Fasteignafélagsins Fasteignar hf. Þá bendir kærði á að kærandi hafi aldrei í tilboðsferlinu bent á það eða haldið því fram við kærða að lög nr. 84/2007 eigi við um útboð á vegum kærða. Því sé fyrst haldið fram í kæru. Telur kærði að athafnaleysi kæranda hljóti að teljast samþykki kæranda fyrir ferlinu. Þá komi skýrt fram í grein 0.3.1 útboðslýsingarinnar að um útboðið gildi ákvæði laga nr. 65/1993 um útboð.

            Þá bendir kærði á að ekkert hafi komið fram hjá kæranda um að kærði hafi ekki farið að reglum um framkvæmd útboða eða verið sýnt fram á að ekki hafi verið gætt jafnræðis eða brotið hafi verið á kæranda með nokkrum hætti.

IV.

Kærði ber fyrir sig að lög nr. 84/2007 eigi ekki við um tilboðsferlið, þar sem samningur við Vélaverkstæði Hjalta Einarssonar ehf., aðalverktaka verksins, hafi verið gerður áður en sveitarfélagið Fljótsdalshérað eignaðist Fasteignafélag Fljótsdalshérað ehf. Í grein 0.1.6 í útboðslýsingu segir að verktaki geri samning við aðalverktaka, en í grein 0.2.1 segir síðar að verkkaupi sé Fasteignafélag Fljótsdalshéraðs ehf. Líta verður á útboð nr. GE014 vegna viðbyggingar Grunnskólans á Egilsstöðum sem sjálfstætt útboð og ótengt upphaflegum samningi sem gerður var við Vélaverkstæði Hjalta Einarssonar ehf. Verkkaupi samkvæmt útboði því sem hér er til skoðunar er Fasteignafélag Fljótsdalshéraðs ehf. og ber því að athuga hvort hann teljist opinber aðili í skilningi laga nr. 84/2007. Að mati kærunefndar útboðsmála uppfyllir Fasteignafélag Fljótsdalshérað skilyrði 3. gr. laganna. Þannig er félagið til dæmis háð Fljótsdalshéraði bæði hvað varðar stjórnunartengsl og fjármögnun.

            Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum, sbr. 2. mgr. 3. gr., eða samtaka sem þessir aðilar kunna að hafa með sér. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, svokallaðri viðmiðunarfjárhæðareglugerð, eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 449.490.000 krónur ef um verksamninga er að ræða. Kærunefnd útboðsmála lítur svo á að umrætt útboð teljist sjálfstæður útboðsþáttur og að um verksamning sé að ræða. Ljóst er að fjárhæð útboðsins er fjarri því lágmarki sem krafist er á Evrópska efnahagssvæðinu. Telur nefndin því að lög nr. 84/2007 eigi ekki við um útboðsferli það sem hér er til skoðunar. Ber því að hafna kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar kærða um að ganga til samninga við Tréiðjuna Eini ehf.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Þar sem lög nr. 84/2007 eiga ekki við um útboðsferlið teljast skilyrði 1. mgr. 101. gr. laganna ekki uppfyllt. Er kröfunni því hafnað.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.

Úrskurðarorð:

Kröfu MótX ehf. um að ógilt verði ákvörðun kærða, Fasteignafélags Fljótsdalshéraðs ehf., að ganga til samninga við Tréiðjuna Eini ehf. er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Fasteignafélag Fljótsdalshéraðs ehf., sé ekki skaða­bóta­skyldur gagnvart kæranda, MótX ehf., vegna útboðs nr. GE014 vegna viðbyggingar við Grunnskólann á Egilsstöðum.

Kröfu kæranda, MótX ehf., um að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi er hafnað.

                                                Reykjavík, 16. júní 2009.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

 Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. júní 2009.