Mál nr. 43/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. apríl 2022
í máli nr. 43/2021:
Rannsóknir og greining ehf.
gegn
félagsmálaráðuneytinu,
mennta- og menningarmálaráðuneytinu og
Háskóla Íslands

Lykilorð
Samningskaup. Rannsóknir og þróun. Valdsvið kærunefndar. Frávísun.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að kaupum varnaraðila, F og M, á þjónustu frá H vegna æskulýðsrannsókna án útboðs. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var komist að þeirri niðurstöðu að undantekningarregla o-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup ætti við um kaupin og þau féllu því utan valdsviðs kærunefndarinnar. Var málinu vísað frá.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. nóvember 2021 kærðu Rannsóknir og greining ehf. viljayfirlýsingu félagsmálaráðherra, mennta- og menningarmálaráðherra (eftirleiðis sameiginlega nefndir „varnaraðilar“) og Háskóla Íslands frá 23. september 2021. Kærandi krefst þess að viljayfirlýsingu varnaraðila verði lýst sem óvirkri, sbr. 115. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en verði ekki fallist á óvirkni að öllu leyti beiti nefndin stjórnvaldssektum að því leyti sem ekki er fallist á óvirkni, sbr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup vegna verkefnisins mælaborð um velferð barna, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga 120/2016. Jafnframt krefst kærandi þess að honum verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi varnaraðila að mati kærunefndar samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Í greinargerð varnaraðila félagsmálaráðuneytisins 19. nóvember 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá.

Í greinargerð varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins 3. desember 2021 er þess aðallega krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara hafnað.

Í greinargerð Háskóla Íslands 19. nóvember 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 17. desember 2021.

I

Mál þetta varðar viljayfirlýsingu varnaraðila og Háskóla Íslands um æskulýðsrannsóknir frá 23. september 2021 svo og umburðarbréf varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins til Háskóla Íslands dagsett sama dag. Í umræddri yfirlýsingu segir að til að tryggja samfellu í gagnaöflun á grundvelli 12. gr. æskulýðslaga nr. 70/2007 muni varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið fela Háskóla Íslands framkvæmd æskulýðsrannsókna með umburðarbréfi. Markmið verkefnisins sé að safna gögnum um velferð og viðhorf barna og ungs fólks og gera niðurstöður aðgengilegar til að styðja við stefnumótun og mælaborð um farsæld barna. Menntavísindasvið Háskóla Íslands muni fyrir hönd háskólans bera ábyrgð á fjármálum og framkvæmd verkefnisins. Rekstur verkefnisins verði innan Menntavísindastofnunar á menntavísindasviði sem tryggi að fjárhagsáætlun sé unnin og gerð aðgengileg samstarfsaðilum. Í yfirlýsingunni er að finna útlistun á skiptingu kostnaðar vegna verkefnisins en þrír aðilar beri kostnað af verkefninu, þ.e. menntavísindasvið Háskóla Íslands og varnaraðilar. Framlag menntavísindasviðs Háskóla Íslands sé 23.394.000 krónur, varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins 58.229.999 krónur og félagsmálaráðuneytisins 29.115.001 króna.

Í umburðarbréfi mennta- og menningarmálaráðherra til Háskóla Íslands 23. september 2021 segir að með því svo og samkvæmt heimild í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands, sé menntavísindasviði Háskóla Íslands falið að leggja fyrir æskulýðsrannsóknir samkvæmt æskulýðslögum nr. 70/2007, árin 2021-2026. Heildarframlag varnaraðila til verkefnisins á tímabilinu 2021-2026 verði 87.345.000 krónur sem skiptist með nánar tilgreindum hætti. Í bréfinu er tilgreint að menntavísindasvið Háskóla Íslands leggi verkefninu til samtals 23.394.000 krónur.

Markmið verkefnisins sé að safna gögnum um æskulýðsrannsóknir og gera þær aðgengilegar sem opin gögn. Samráð verði haft við varnaraðila félagsmálaráðuneytið, landlæknisembættið og fleiri opinbera aðila til að tryggja að æskulýðsrannsóknir nýtist til að gefa heildstæða mynd af velferð barna og ungmenna. Stefnt sé að aukinni samvinnu milli varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins og Háskóla Íslands, meðal annars um ráðgjöf við greiningu og úrvinnslu gagna sem snúi að velferð ungmenna úr alþjóðlegum könnunum, s.s. PISA. Menntavísindasvið Háskóla Íslands muni fyrir hönd háskólans bera ábyrgð á fjármálum og framkvæmd verkefnisins. Rekstur verkefnisins verði innan Menntavísindastofnunar á menntavísindasviði sem tryggi að fjárhagsáætlun sé unnin og gerð aðgengileg samstarfsaðilum. Verkefnisstjóri haldi utan um verkefnið og hafi vinnuaðstöðu hjá Menntavísindastofnun.

Menntavísindasvið Háskóla Íslands skuli birta áætlun um framkvæmd og framlagningu gagna og upplýsa sveitarfélög og skóla. Stefnt sé að því að fyrstu kannanir verði lagðar fyrir á skólaárinu 2021-2022. Niðurstöður verði birtar á aðgengilegu formi fyrir almenning. Gögn og afurðir sem verði til við vinnslu verkefnisins verði eign varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins og Háskóla Íslands. Við birtingu gagna og afurða skuli geta höfunda. Háskóla Íslands sé heimilt að nýta frumgögn sem safnist við vinnslu verkefnisins við aðrar vísindarannsóknir hvort sem þær leiði af sér birtingu eða ekki, kennslu eða annars konar vinnu. Gert sé ráð fyrir reglulegri upplýsingagjöf til varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins um framvindu verkefnisins.

Með tölvubréfi 11. janúar 2022 óskaði kærunefnd eftir upplýsingum um það frá kæranda, varnaraðilum og Háskóla Íslands um það til hvaða CPV-kóða aðilar heimfæra hið kærða verkefni. Jafnframt var óskað eftir upplýsingum frá varnaraðilum og Háskóla Íslands um stöðu verkefnisins svo og hvaða greiðslur hefðu verið inntar af hendi til Háskóla Íslands vegna þess.

Í svarbréfi kæranda segir að á varnaraðilum hvíli skylda til þess að flokka hina boðnu þjónustu en ekki honum. Kærandi telji erfitt að finna kóða sem falli vel að verkefninu en eftir atvikum komist kóðar 73220000-0, 74131130-6 og 74131600-2 næst því.

Í svari varnaraðila félagsmálaráðuneytið 14. janúar 2022 segir að þar sem hann hafi talið ljóst að viljayfirlýsingin félli utan gildissviðs laga nr. 120/2016 hefði verkefnið ekki verið heimfært til CPV kóða. Varnaraðilinn hafi greitt Háskóla Íslands 4.550.000 krónur í desember 2021 vegna verkefnisins.

Í svari Háskóla Íslands 14. janúar 2022 segir að í kjölfar umburðarbréfs til Háskólans hafi verið stofnað verkefnanúmer fyrir verkefnið og hafi varnaraðilar greitt 13.950.000 krónur. Samkvæmt bókhaldi sé búið að kostnaðarfæra u.þ.b. 3,3 milljónir á verkefnið, enda sé undirbúningur verkefnis hafinn, hluti spurningalista sé tilbúinn og leitað hafi verið umsagna vísindasiðanefnda. Þá sé samráð við sveitarfélög um framkvæmd fyrirlagna hafið. Fyrsta fyrirlögn muni fara fram í febrúar 2022.

Í svari varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins 17. janúar 2022 segir að ef til þess kæmi að hann þyrfti að heimfæra verkefnið upp á CPV kóða yrði kóði 73110000-6 fyrir valinu. Varnaraðilinn hafi greitt 9.100.000 krónur á árinu 2021 vegna verkefnisins. Staða verkefnisins sé sú að fyrirlögn sé í gangi fyrir nemendur utan skóla og síðan sé í undirbúningi fyrirlögn fyrir grunnskóla.

II

Kærandi byggir á því að skilyrði 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup séu uppfyllt. Hann hafi sérstaka, verulega og lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins enda beinist kæran að verkefnum sem hann hefði getað boðið í. Verkefni sem hin kærða viljayfirlýsing lúti að séu þess eðlis að hann hefði getað boðið í þau hefði verið farið að lögum. Þá vísar kærandi til þess að skilyrði 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 séu jafnframt uppfyllt enda lúti kæran að ólögmætum samningskaupum án útboðs.

Íslenska ríkið sé aðili að því samkomulagi sem kæran beinist að og því gildi lög nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 3. gr. þeirra. Af viljayfirlýsingunni megi ráða að aðilar hennar skuldbindi sig til þess að verja fjármunum að fjárhæð 110.739.000 króna næstu fimm árin til þess að safna gögnum um velferð og viðhorf barna og ungs fólks og gera niðurstöður aðgengilegar til að styðja við stefnumótun og mælaborð um farsæld barna. Um sé að ræða fjárhæð sem sé yfir viðmiðunarmörkum þeim sem kveðið er á um í lögum nr. 120/2016. Þá séu skilyrði 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 ekki uppfyllt sem skoðist í ljósi þess að ákvæðið sæti þröngri lögskýringu. Með hinni umþrættu viljayfirlýsingu verði opinberir aðilar langstærstir á þeim markaði sem kærandi starfi á.

Kærandi vísar til þess að hann hafi frá árinu 1999 tryggt samfellu í gagnaöflun um málefni barna og unglinga með rannsóknum sínum fyrir meðal annars varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytið frá árinu 2003. Kærandi hafi aldrei fengið viðbrögð frá varnaraðilanum um samning vegna gagnaafnota vegna rannsókna sem kærandi hafi sinnt. Ljóst sé af samningum að kærandi hafi eignar- og umráðarétt þeirrar rannsóknargagna sem hann hafi aflað og unnið með. Kærandi sé jafnframt bundinn trúnaði um ýmis gögn, m.a. gagnvart þriðju aðilum.

Varðandi tilvísun í umburðarbréfi til 2. mgr. 12. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands þá eigi almenn yfirstjórnunarheimild varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins ekki við gagnvart Háskóla Íslands, enda sé skólinn sjálfstæð stofnun, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2008 um opinbera háskóla, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 63/2006 um háskóla. Af athugasemdum með 2. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2008 megi jafnframt ráða að ákvæðið nái ekki til málsins. Ákvæðinu sé ætlað að tryggja að rannsóknir fari fram á mikilvægum sviðum sem ella væri ekki sinnt. Verkefni af umræddum toga hafi verið sinnt um áraraðir af einkaaðilum. Þá geti 21. gr. laga nr. 63/2006 ekki verið grundvöllur fyrir fyrirmæli varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins til Háskóla Íslands. Ákvæðið byggi á því að samningur sé gerður við háskóla en slíku sé ekki fyrir að fara í fyrirliggjandi máli og það raunar viðurkennt. Óljóst sé af hvaða sökum undirrituð hafi verið viljayfirlýsing í ljósi þess að varnaraðilar hafi getað skipað Háskóla Íslands með umburðarbréfi að framkvæma tilteknar rannsóknir.

Kærandi hafnar því að 34. liður aðfararorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB eigi við í fyrirliggjandi máli. Raunar sé mjög undarlegt að varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið byggi á því að Háskóli Íslands, sem sé sjálfstæð menntastofnun, sé í hlutverki ,,tækis eða veiti tækniþjónustu”, svo sem þar segir. Ljóst sé að ekki sé fyrir hendi gild lagaheimild sem ráðstöfun varnaraðila geti grundvallast á. Tilvísun til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. C-295/05 (Tragsa) og þá sérstaklega til 54. mgr. dómsins eigi ekki við í fyrirliggjandi samhengi. Þannig sé ljóst að eitt af tveimur skilyrðum sem þurfi að vera uppfyllt samkvæmt dóminum svo að samningur sé undanþeginn gildissviði tilskipunar 2014/24/ESB sé hvort að stjórnvaldið hafi svipuð völd yfir stofnunni og ef um væri að ræða deild innan stjórnvaldsins. Háskóli Íslands sé sjálfstæð stofnun en ekki undirstofnun. Varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið hafi ekki völd yfir háskólanum eins og um væri að ræða deild innan ráðuneytisins. Þá fáist ekki heldur séð að seinna skilyrðið samkvæmt dóminum sé uppfyllt. Þegar af þeirri ástæðu geti samkomulag milli varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins og Háskóla Íslands ekki verið undanþegið lögum nr. 120/2016 á þessum grunni. Þá sé varnaraðili félagsmálaráðuneytið einnig aðili að viljayfirlýsingunni.

Umþrættur samningur falli ekki undir o-lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016, en um sé að ræða undantekningarákvæði er sæti þröngri lögskýringu. Varnaraðilar vísi til þess að þegar komi að mati hvort um samning sé að ræða að Háskóli Íslands sé nánast eins og deild innan varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytis, en þegar komi að mati á því hvort annar beri kostnað af þjónustunni og nýti hana þá telji varnaraðilar alveg skýrt að Háskóli Íslands sé sérstakur aðili sem leggi sitt af mörkum og sé annar aðili sem njóti góðs af árangrinum.

Kærandi byggir á því að ákvæðið eigi ekki við enda snúi verkefnið ekki að þróun á þjónustu. Starfsmenn á vegum háskólans hafi sjálfir lýst því yfir að þeir séu að „taka við æskulýðsrannsóknum“. Þá megi sjá í viljayfirlýsingu varnaraðila og Háskóla Íslands að rannsóknaráætlun sé nánast eins og sú sem kærandi hafi þróað og unnið eftir undanfarin rúm 20 ár. Þannig sé verið að taka verkefni sem þróað hafi verið á almennum markaði og fela opinberum aðila að sinna því framvegis. Þetta sé ekki í samræmi við tilgang ákvæðisins. Horfa skuli jafnframt til 35. liðar aðfararorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB þar sem fram komi að hvetja ætti til þess að atvinnulífið fjármagni í sameiningu rannsóknar- og þróunaráætlanir.

Auk framangreinds þá eigi 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 ekki við um umþrættan samning, en ákvæðið skuli skýra þröngt. Varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið reifi skilyrði ákvæðisins í málatilbúnaði sínum en heimfæri þau ekki á málavexti og leggi ekki fram nein gögn sem styðji málatilbúnað aðilans. Það athugist að 20% viðmið c-liðar 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 lúti að markaðshlutdeild á þeim markaði sem veiting þjónustunnar tilheyri. Varðandi tilvísun varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins til lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 þá verði ekki ráðið að umþrætt kaup falli undir VIII. kafla laganna.

III

Varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið byggir á því að Háskóla Íslands beri að fylgja fyrirmælum ráðuneytisins samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands óháð því hvort þeim fylgi fjármunir. Frá árinu 1992 hafi varnaraðilinn stuðlað að rannsóknum á högum, líðan og aðstæðum barna og ungmenna hér á landi. Frá árinu 1999 hafi kærandi sinnt þessu verkefni en frá árinu 2003 hafi varnaraðilinn gert samning við kæranda um fyrirlagnir og úrvinnslu þessara rannsókna undir heitinu Ungt fólk. Hliðstæðir samningar hafi verið gerðir 2006 og 2009 og sá síðasti gilt til 2016. Samkvæmt fyrri samningum varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins, seinna Menntamálstofnunar, hafi kæranda borið að skila/birta heildarniðurstöður rannsóknanna og megi finna skýrslur frá árinu 2007 inn á heimasíðu kæranda. Kærandi vinni árlega á annað hundrað skýrslur úr niðurstöðum rannsóknanna fyrir sveitarfélög, skóla, félagasamtök og stofnanir gegn greiðslu. Ekki hafi verið hægt að fá aðgang að hrágögnum til eigin vinnslu. Varnaraðilinn hafi einnig greitt sérstaklega fyrir sérvinnslur úr gögnunum, til viðbótar við það sem greitt hafi verið árlega vegna fyrirlagna.

Ríkisendurskoðun hafi gert skýrslu til Alþingis um samninga um æskulýðsrannsóknir í mars 2015. Tilefni hennar hafi verið umræða í fjölmiðlum um hvort lögum nr. 120/2016 hefði verið fylgt þegar samningar voru gerðir. Í skýrslunni komi fram að Ríkisendurskoðun telji að varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið hefði mátt huga betur að jafnréttisákvæðum laga um opinber innkaup þegar það samdi við kæranda árin 2003-2013. Þá teldi Ríkisendurskoðun að varnaraðilinn hefði mátt vanda betur gerð samninganna og taka af öll tvímæli um hvort þeir væru styrktarsamningar eða þjónustusamningar. Að öðru leyti hafi Ríkisendurskoðun ekki talið hafa verið farið á svig við lög um opinber innkaup vegna rannsókna undir heitinu Ungt fólk.

Þegar gildistími samnings milli varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins og kæranda hafi lokið 2016 hafi verið ákveðið að fela Menntamálastofnun verkefnið. Það hafi verið gert til þess að mæta athugasemdum Ríkisendurskoðunar sem og nýta samlegð Menntamálastofnunar við önnur verkefni. Menntamálastofnun hafi samið við kæranda 14. febrúar 2017 og hafi sá samningur gilt út árið 2020. Hinn 18. janúar 2021 hafi kæranda verið tilkynnt um að varnaraðili hefði ákveðið að taka verkefnið aftur til sín frá Menntamálastofnun og að ekki yrði gerður áframhaldandi samningur við kæranda.

Áherslur varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins hafi breyst frá árinu 2016. Nú séu gerðar auknar kröfur um greiningarhæfni ráðuneyta og getu til þess að vinna frekari greiningar úr hrágögnum. Sömuleiðis séu gerðar auknar kröfur um greiðara aðgengi að gögnum sem sé aflað fyrir opinbert fé, sbr. aðgerð í vísinda- og tæknistefnu um opinn aðgang að gögnum. Ekki hafi náðst samkomulag milli varnaraðilans og kæranda um eignarhald og aðgengi að gagnaskrám sem hafi orðið til við fyrirlagnir á rannsóknunum Ungt fólk. Varnaraðilinn hefði ekki talið að kærandi hefði eignar- og umráðarétt yfir gögnunum.

Varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið telur að ekki sé fyrir hendi samningur milli hans og Háskóla Íslands um veitingu þjónustu í skilningi 4. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilinn hafi einfaldlega falið undirstofnun á málefnasviði ráðuneytisins að fara með tiltekið og afmarkað verkefni með það að markmið að uppfylla lögbundnar skyldur varnaraðilans. Ráðstöfun verkefnisins komi ekki til vegna þess að báðir aðilar hafi kosið að nýta samningsfrelsi sitt. Varnaraðilinn kaupi ekki þjónustu af Háskóla Íslands en skólinn fái fjárveitingar frá ríkinu eins og aðrar stofnanir sem reknar eru af ríkinu. Háskólinn hafi ekkert val um hvort að stofnunin framkvæmi verkefnið og hafi engin áhrif á hvaða endurgjald hún fái fyrir framlag við framkvæmd þess. Háskólinn sé því ekki seljandi þjónustu, hvorki í almennum skilningi né í skilningi opinberra innkaupa. Háskólinn komi ekki fram sem fyrirtæki samkvæmt 3. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016. Hann muni ekki gefa út reikninga, innheimta virðisaukaskatt o.s.frv. Hinn meinti seljandi þjónustunnar greiði svo sjálfur drjúgan hluta samningsins eða 23.394.000 krónur. Varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið hafi frjálst val um það hvernig hann sinni verkefnum sínum. Hann geti því ákveðið að sinna verkefnum innan stjórnsýslunnar eða með því að útvista verkefni til einkaaðila með opinberum innkaupum. Engin skylda hvíli hins vegar á varnaraðila að útvista verkefnum líkt og hér um ræðir. Vísar varnaraðilinn í því samhengi til 34. liðar aðfararorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Jafnframt vísar hann til þágildandi 2. og 13. tölul. 1. mgr. 7. gr. forsetaúrskurðar nr. 119/2018 um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands, æskulýðslaga nr. 70/2007 og 12. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands. Þá vísar varnaraðili til 2. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2008 þar sem segir að ráðherra sé heimilt að fela einstökum háskólum að sinna kennslu eða rannsóknum á ákveðnum afmörkuðum sviðum, ótímabundið eða til ákveðins tíma, sbr. 21. gr. laga nr. 63/2006 um háskóla.

Verði talið að um samning sé að ræða samkvæmt 4. gr. laga nr. 120/2016 þá telur varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið að um innanhússsamning sé að ræða sem sé undanþeginn gildissviði laganna, sbr. 13. gr. þeirra. Vísar varnaraðilinn í því sambandi til 13. liðar aðfararorða fyrrgreindrar tilskipunar. Ljóst sé að öll skilyrði 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt enda sé Háskóli Íslands óumdeilanlega opinber aðili samkvæmt 3. gr. laganna. Með viljayfirlýsingunni sé komið á samvinnu á milli opinberra aðila sem hafi það markmið að tryggja að sú opinbera þjónusta sem þeir veiti nái sameiginlegum markmiðum. Ljóst sé af eðli verkefnisins að samvinna aðila varði almannahagsmuni. Enginn hluti verkefnisins muni fara fram á almennum markaði og enginn þeirra opinberu aðila sem komi að verkefninu annist starfsemi, sem samvinnan varðar, á almennum markaði.

Verði litið svo á að umþrætt ráðstöfun teljist samningur telur varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið að sá samningur falli undir o-lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016. Ákvæðinu sé ætlað að ná yfir rannsóknir sem ætlaðar séu í almannaþágu og verkefni sem nefnd séu í dæmaskyni séu rannsóknir á opinberum rannsóknarstofum og opinberum háskólum. Verkefnið sem málið lúti að snúi að rannsókn og þróun á þjónustu í skilningi ákvæðisins. Fyrir liggi að undantekningarskilyrði ákvæðisins séu ekki uppfyllt enda hvorki um að ræða samning þar sem ávinningur fari eingöngu til kaupanda í eigin starfsemi né sé endurgjald alfarið greitt af kaupanda, þ.e. varnaraðila. Markmið verkefnisins sé ekki að hagnast heldur ráði almannahagsmunir för og viðleitni varnaraðilans til að framkvæma lögbundna skyldu sína, sbr. 1. mgr. 12. gr. laga nr. 70/2007. Varnaraðili hafi ekki einkarétt á því að njóta góðs af árangrinum í starfsemi sinni og raunar sé þvert á móti gert ráð fyrir að afrakstur verkefnisins nýtist fleirum.

Auk framangreinds byggir varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið á því að lokamálsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 eigi við í málinu þar sem þjónustan sem innt skuli af hendi samkvæmt umburðarbréfinu og viljayfirlýsingunni sé ekki af efnahagslegum toga. Vísar kærandi í því samhengi til ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins 10. desember 2020 í máli nr. E-13/19.

Verði talið að ráðstafanirnar teljist samningur um félagsþjónustu eða aðra sértæka þjónustu sem í eðli sínu falli undir 1. og 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 sé slíkur samningur þó einnig utan innkaupa á opinberum þjónustusamningum um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016. Samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020, sem sett er með stoð í 4. mgr. 23. gr. laganna, sé viðmiðunarfjárhæð slíkra samninga 97.770.000 krónur. Ef meta ætti greiðslur fyrir þjónustuna yrði eingöngu að miða við það sem kaupendur greiði þjónustuveitandanum. Við mat á innkaupaverði þjónustu verði ekki talið með það sem þjónustuveitandinn sjálfur greiðir, þ.e. 23.394.000 krónur. Ef framlög annarra en þjónustuveitandans, Háskóla Íslands, séu tekin saman séu þau alls 87.345.000 krónur og þar með undir fyrrgreindri viðmiðunarfjárhæð.

Varnaraðili félagsmálaráðuneytið byggir á því að hann hafi skuldbundið sig til þess að veita fjármagn til Háskóla Íslands vegna hins kærða verkefnis. Áhersla sé þó lögð á að verkefnið sé ekki framkvæmt á grundvelli viljayfirlýsingarinnar sem slíkrar heldur umburðarbréfs sem mennta- og menningarmálaráðherra sendi Háskóla Íslands um framkvæmd verkefnisins.

Varnaraðilinn byggir einkum á því að viljayfirlýsingin og umburðarbréfið feli ekki í sér samning um þjónustu sem veitt sé gegn þóknun. Um sé að ræða bréf þar sem ráðherra, æðsti yfirmaður stjórnsýslunnar á sínu málefnasviði, feli undirstofnun sinni tiltekið verkefni. Þótt varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið hafi, með samkomulagi við varnaraðila félagsmálaráðuneytið, tryggt fjármögnun verkefnisins, verði slíkum tilfærslum opinbers fjármagns ekki jafnað til þóknunar, þ.e.a.s. endurgjald fyrir veitta þjónustu. Af þeim sökum verði ekki litið svo á að umrædd viljayfirlýsing feli í sér þjónustusamningi í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016.

Verði ekki fallist á það telur varnaraðilinn að samningurinn falli undir o-lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016. Það skoðist meðal annars í ljósi þess að markmið verkefnisins sé að safna gögnum og gera niðurstöður aðgengilegar til að styðja við stefnumótun og mælaborð um farsæld barna. Mælaborðinu sé ætlað að nýtast við stefnumótun og forgangsröðun opinberra aðila jafnt sem til upplýsingar við opinbera umræðu um málefni er varði börn. Ávinningur þess nái ekki einvörðungu til varnaraðila heldur einnig opinberra aðila í víðu samhengi, þ.m.t. sveitarfélaga. Að auki nýtist gögnin Háskóla Íslands. Þá beri háskólinn hluta af kostnaði vegna verkefnisins. Auk framangreinds vísar varnaraðili félagsmálaráðuneytið til þess, ef ekki verði fallist á að viljayfirlýsingin sé undanþegin gildissviði laga nr. 120/2016 samkvæmt 11. gr., að 13. gr. laganna eigi við um hið kærða verkefni.

Háskóli Íslands byggir á því að umrætt umburðarbréf og viljayfirlýsing teljist ekki samningur heldur sé um að ræða fyrirmæli menntamálaráðherra til undirstofnunar, Háskóla Íslands, sem skólanum beri að fara eftir, sbr. 2. mgr. 12. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands. Ef talið verði að um þjónustusamning sé að ræða vísar Háskóli Íslands til þess að hann sé undanþeginn lögum nr. 120/2016, sbr. o-lið 1. mgr. 11. gr. laganna.

IV

Mál þetta lýtur að því hvort varnaraðilum hafi verið heimilt að fela Háskóla Íslands án útboðs framkvæmd æskulýðsrannsókna samkvæmt viljayfirlýsingu varnaraðila og skólans um æskulýðsrannsóknir frá 23. september 2021, svo og með umburðarbréfi varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins til Háskóla Íslands dagsett sama dag. Af framlögðum gögnum verður ráðið að kæra málsins hafi borist innan kærufrests og raunar ekki öðru borið við af hálfu varnaraðila og Háskóla Íslands, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Ljóst er að kærandi hefur heimild til að bera mál þetta undir kærunefnd, sbr. 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016.

A.

Varnaraðilar og Háskóli Íslands telja mál þetta ekki falla undir valdsvið kærunefndar þar sem ekki sé um að ræða samning um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 3. gr. laga nr. 120/2016 geri við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafi að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna, sbr. 1. og 4. mgr. 4. gr. laganna. Varnaraðili mennta- og menningarmálaráðuneytið hafi falið Háskóla Íslands framkvæmd verkefnisins á grundvelli yfirstjórnunarheimilda sinna gagnvart skólanum, sbr. 2. mgr. 12. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands. Vísa aðilarnir í því samhengi til þess að samkvæmt 1. mgr. 12. gr. æskulýðslaga nr. 70/2007 skuli mennta- og menningarmálaráðherra stuðla að því að fram fari reglubundnar rannsóknir sem lagðar verði til grundvallar stefnumótun í æskulýðsmálum. Ákvörðun varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins að fela Háskóla Íslands framkvæmd verkefnisins eigi sér meðal annars stoð í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2008 um opinbera háskóla þar sem segir að mennta- og menningarmálaráðherra sé heimilt að fela einstökum háskólum að sinna kennslu eða rannsóknum á ákveðnum afmörkuðum sviðum, ótímabundið eða til ákveðins tíma, sbr. 21. gr. laga nr. 63/2006 um háskóla.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að lögin taka til allra samninga um fjárhagslegt endurgjald og sem hafa að markmiði framkvæmd þjónustu. Af 1. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2008, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna, má ráða að Háskóli Íslands er sjálfstæð menntastofnun. Af þeim sökum verður ekki ráðið að skólinn lúti almennu boðvaldi varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins líkt og lægra sett stjórnvald. Þá er þess að gæta að heimild ráðherra samkvæmt 2. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2008 vísar til 21. gr. laga nr. 63/2006. Þar er ráðherra heimilað að gera samninga til 3-5 ára í senn um fjárframlög til kennslu og rannsókna. Þannig sé forsenda þess að ráðherra beiti heimild 2. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2008 sú að hann hafi áður gert samning við Háskóla Íslands um framkvæmd rannsóknanna.

Þá er þess og að gæta að í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 85/2008 segir um 2. mgr. 3. gr. laganna að heimildin byggist á því að hún verði nýtt til þess að tryggja að háskólastarfsemi eigi sér stað í greinum sem hafi sérstaka þýðingu fyrir íslenskt skólasamfélag. Er þar iðulega um fámennar greinar að ræða sem mikilvægt sé að hafi kjölfestu í stefnumörkun og ákvörðunum stjórnvalda.

Æskulýðsrannsóknir verða trauðla felldar undir þetta. Þannig hefur kærandi lengi haft með höndum æskulýðsrannsóknir, svo sem rakið er í frumvarpi til æskulýðslaga nr. 70/2007. Auk þess er ráðgert að verkefnið verði unnið hjá Menntavísindastofnun, sem tilheyrir Háskóla Íslands, en hún tekur að sér verkefni sem falla ekki í öllum tilvikum að lögbundnu hlutverki skólans, svo sem ráða má af reglum nr. 1023/2009 um Menntavísindastofnun, sbr. einkum 2. mgr. 10. gr. Þá er samkvæmt viljayfirlýsingunni ráðgert að varnaraðili félagsmálaráðuneytið beri hluta kostnaðar af æskulýðsrannsóknum á vettvangi Háskóla Íslands. Dregur sú þátttaka úr vægi þess málatilbúnaðar að um einhliða ákvörðun varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins gagnvart stofnun á hans málefnasviði sé að ræða.

Af öllu framangreindu verður ályktað að um samning sé að ræða sem falli undir 4. gr. laga nr. 120/2016.

B.

Varnaraðilar vísa jafnframt til þess að samningur varnaraðila við Háskóla Íslands falli undir undanþágu o-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 og því utan gildissviðs laganna. Í umræddum staflið segir að lögin taki ekki til þjónustusamninga er varði rannsókn og þróun á þjónustu að frátöldum samningum þar sem kaupendur beri allan kostnað af þjónustunni og hafi einkarétt á að njóta góðs af árangrinum í starfsemi sinni.

Við mat á því hvað teljist vera rannsóknir og þróun á þjónustu í skilningi þessa ákvæðis verður að horfa til tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB. Í 14. gr. tilskipunarinnar segir að hún skuli eingöngu gilda um opinbera þjónustusamninga um þjónustu tengda rannsóknum og þróun sem falli undir CPV-kóða 73000000-2 til 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 og 73430000-5 að því hvoru tveggja fullnægðu að ávinningurinn fari eingöngu til kaupanda til nota í eigin starfsemi og endurgjald fyrir þjónustuna komi alfarið frá kaupanda. Umrædd afmörkun kemur og fram í 6. gr. reglugerðar nr. 1313/2020 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir, skilgreiningu á verksamningum og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO).

Af ákvæðum laga nr. 120/2016, svo og reglugerðar nr. 1313/2020, verður ráðið að kaup opinberra aðila á þjónustu er varðar rannsóknir og þróun falli almennt utan gildissviðs laganna nema hún verði felld undir tilgreinda CPV-kóða, að ávinningur kaupanna falli einvörðungu kaupanda í skaut auk þess sem endurgjald komi alfarið frá honum. Af framlagðri viljayfirlýsingu varnaraðila og Háskóla Íslands má ráða að aðilarnir þrír standa saman undir kostnaði við æskulýðsrannsóknir en telja verður slíkar rannsóknir, þ.e. að vinna og greina upplýsingar um hagi ungmenna hér á landi, til þjónustu tengda rannsóknum í skilningi o-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 14. gr. tilskipunar 2014/24/ESB. Jafnframt má ráða af umburðarbréfi varnaraðila mennta- og menningarmálaráðuneytisins að gögn þau er verða til við æskulýðsrannsóknir Háskóla Íslands skuli ekki einvörðungu nýtast varnaraðilum heldur er skólanum jafnframt heimilt að nýta þær við aðrar rannsóknir auk þess sem aðgangur að þeim verður opinn öðrum aðilum.

Af framangreindu leiðir að skilyrði o-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 voru uppfyllt við hin kærðu samningskaup og falla þau því utan gildissviðs laganna. Af þeim sökum er öllum kröfum kæranda er varða kaupin vísað frá.

C.

Hvað varðar kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup vegna verkefnisins mælaborð um velferð barna verður ekki ráðið að umrætt verkefni varði tilgreind innkaup sem sæti endurskoðun kærunefndar, nema að því leyti sem æskulýðsrannsóknir nýtist umræddu mælaborði. Af þeim sökum, og þar sem engin frekari útlistun er að finna á því í kæru hvernig verkefnið varðar reglur laga nr. 120/2016, er þeirri kröfu jafnframt vísað frá nefndinni.

Málskostnaður fellur niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Rannsókna og greiningar ehf., er vísað frá.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 11. apríl 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir