Mál nr. 21/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. nóvember 2022
í máli nr. 21/2022:
Dagar hf.
gegn
Ríkiskaupum,
Reykjanesbæ og
Allt hreint ræstingum ehf.

Lykilorð
Óeðlilega lágt tilboð. Heimild til að leita ráðgefandi álits kærunefndar útboðsmála.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að útboði varnaraðila, R fyrir hönd RB, sem miðaði að því að koma á samningi um reglubundnar ræstingar í nánar tilteknum grunnskólum. Í málinu deildu aðilar um hvort varnaraðilum hefði borið að hafna tilboði A ehf., sem var lægstbjóðandi í útboðinu, sem óeðlilega lágu samkvæmt 81. gr. laga nr. 120/2016. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var meðal annars rakið að ákvæðið legði skyldubundið mat í hendur kaupanda að kalla eftir skýringum og viðræðum við þann bjóðanda sem byði í verk, vöru eða þjónustu sem virtist við fyrstu sýn vera óeðlilega lágt. Jafnframt að niðurstaða þessa mats réðist af atvikum og aðstæðum hverju sinni og að engin föst viðmið giltu um hvenær tilboð teldist óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. Í úrskurðinum kom fram að málsmeðferð varnaraðila hefði ekki að öllu leyti verið í samræmi við fyrirmæli ákvæðisins þar sem þeir hefðu ekki kallað eftir skýringum frá A ehf. í aðdraganda fundar sem var haldinn með fyrirtækinu. Á hinn bóginn var lagt til grundvallar að þessi annmarki, einn og sér, væri ekki þess eðlis að hann ylli ógildingu á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði og að varnaraðilar hefðu að öðru leyti fylgt þeirri málsmeðferð sem um væri mælt í 81. gr. Að þessu gættu og að virtu öðru því sem kom fram í úrskurði nefndarinnar var talið að ekkert væri framkomið í málinu sem væri til þess fallið að hnekkja því mati varnaraðila að tilboð A ehf. hefði, að teknu tilliti til skýringa fyrirtækisins, ekki talist óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. Var því lagt til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð A ehf. hefði hvorki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016 né ákvæði útboðsgagna og var kröfum kæranda því hafnað. Þá hafnaði kærunefnd útboðsmála beiðni varnaraðila um ráðgefandi álit og tók fram að skýra yrði 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að ákvæðinu yrði hvorki beitt til að afla álits kærunefndar útboðsmála á tilteknum atriðum í útboði sem þegar væri afstaðið né á því hvernig skýra skyldi ákvæði laga nr. 120/2016 án tengsla við tiltekin innkaup.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 10. júní 2022 kærði Dagar hf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 21636 auðkennt „Cleaning Service in Primary Schools in Reykjanesbær”. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 1. júní 2022 um að velja tilboð Allt hreint ræstinga ehf. í útboðinu. Þá krefst kærandi þess að varnaraðilum verði sameiginlega gert að greiða honum málskostnað.

Með sameiginlegri greinargerð 24. júní 2022 krefjast varnaraðilar þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Allt hreint ræstingar ehf. hafa ekki látið málið til sín taka.

Að beiðni kæranda var honum afhent til upplýsinga afrit af greinargerð varnaraðila. Kærandi skilaði inn frekari athugasemdum 29. júní 2022.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila Ríkiskaupa 8. júlí 2022 sem var svarað samdægurs.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. ágúst 2022 var fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu.

Engar frekari athugasemdir bárust frá varnaraðilum en kærandi skilaði frekari athugasemdum 14. september 2022.

I

Í málatilbúnaði aðila er vitnað til fyrra útboðs varnaraðila nr. 21442 sem fór fram sumarið 2021 og varðaði sömu þjónustu og hið kærða útboð. Samkvæmt leiðréttri opnunarskýrslu 19. júlí 2021 í útboði nr. 21442 bárust meðal annars tilboð frá Sólar ehf., að fjárhæð 305.944.104 krónur, kæranda að fjárhæð 393.238.703 krónur og Allt hreint ræstinga ehf. að fjárhæð 421.949.391 krónur. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 366.173.415 krónur. Liggur fyrir að tilboðum frá öllum bjóðendum fyrir utan Sólar ehf. var hafnað þar sem þau voru yfir kostnaðaráætlun varnaraðila. Stuttu eftir opnun tilboða barst varnaraðila Ríkiskaupum tölvupóstur frá Sólar ehf. þar sem fyrirtækið óskaði eftir að fá að draga sig út úr útboðinu. Í póstinum var nánar rakið að gerð hefði verið alvarleg reikningsskekkja við útreikning sem væri það mikil að „samningurinn yrði rekinn með miklu tapi og/eða óásættanlegri þjónustu“. Með tölvupósti 22. júlí 2021 féllst varnaraðili Ríkiskaup á beiðni fyrirtækisins um að draga tilboðið til baka vegna mistaka við tilboðsgerð. Í kjölfar fyrirspurna kæranda upplýsti varnaraðili Ríkiskaup hann um þessi málalok með tölvupósti 9. september 2021. Kærandi átti í kjölfarið í bréfasamskiptum við varnaraðila Reykjanesbæ þar sem meðal annars kom fram að sveitarfélagið hefði ákveðið að framlengja gildandi samning um ræstingar til eins árs en að það hygðist hefja nýja útboðsgerð í janúar 2022.

Með útboðinu sem um er deilt í þessu máli var óskað eftir tilboðum í reglubundnar ræstingar í nánar tilteknum grunnskólum varnaraðila Reykjanesbæjar. Í grein 1.6.2 í útboðsgögnum kom fram að samningurinn yrði gerður til fjögurra ára með heimild til að framlengja hann tvisvar sinnum um eitt ár í senn. Í grein 1.4 var tekið fram að verð væri eina valforsenda útboðsins og að bjóðandi með lægsta verðið hlyti 100 stig. Í grein 1.6.3.5.2 sagði að þvott á gólfmoppum/rykmoppum skyldi framkvæma hjá verktaka þar sem ekki væri aðstaða í boði til að þvo og forbleyta gólfmoppur hjá verkkaupa.

Tilboð í útboðinu voru opnuð 28. apríl 2022 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tilboð frá þremur bjóðendum. Tilboð Allt hreint ræstinga ehf. var lægst að fjárhæð 403.768.921 krónum, tilboð kæranda var næstlægst að fjárhæð 558.699.372 krónum og tilboð Sólar ehf. var hæst að fjárhæð 562.601.585 krónum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila Reykjanesbæjar 549.227.033 krónum.

Með bréfi 2. maí 2022 til varnaraðila Ríkiskaupa tók kærandi fram að hann teldi að tilboð Allt hreint ræstinga ehf. hlyti að telja óeðlilegt lágt í skilningi laga nr. 120/2016 og vitnaði þar meðal annars til atvika í tengslum við útboð nr. 21442. Varnaraðili Ríkiskaup svaraði bréfinu tveimur dögum síðar og áttu aðilar í kjölfarið í frekari bréfasamskiptum. Með tilkynningu 1. júní 2022 upplýsti varnaraðili Ríkiskaup bjóðendur í útboðinu um að ákveðið hefði verið að velja tilboð Allt hreint ræstinga ehf. í útboðinu. Þá var í tilkynningunni upplýst nákvæmlega um biðtíma samningsgerðar og kæruleiðir.

II

Kærandi byggir á því að tilboð Allt hreint ræstinga ehf. teljist óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Varnaraðilum hafi því borið að hafna tilboðinu og ganga að tilboði kæranda sem hafi átt næstlægsta tilboðið. Kærandi vísar til þess að varnaraðili hafi lagt til grundvallar í útboði nr. 21442 að ómögulegt yrði að efna hlutfallslega hærra tilboð Sólar ehf. vegna alvarlegrar reikningsskekkju. Tilboð Sólar ehf. í því útboði hafi numið rúmlega 83% af kostnaðaráætlun en tilboð Allt hreint ræstinga ehf. í hinu kærða útboði hafi aðeins numið 73% af kostnaðaráætlun. Um hafi verið að ræða sömu þjónustu með sömu kröfum og skilmálum í öllum aðalatriðum. Fjárhæðarmunur í kostnaðaráætlunum útboða nr. 21442 og 21636 skýrist, að teknu tilliti til verðbreytinga, nær alfarið af því að í fyrra útboðinu hafi grunngildistími átt að vera þrjú ár en í því síðara fjögur.

Kærandi leggur áherslu á að ákvörðun varnaraðila, um að heimila Sólar ehf. að draga til baka tilboð sitt í fyrra útboði, geti eingöngu hafa grundvallast efnislega á því að tilboðið hafi þótt óeðlilega lágt. Í þessu samhengi bendir kærandi á að samkvæmt gagnályktun frá 62. gr. laga nr. 120/2016 sé bjóðanda ekki heimilt að afturkalla tilboð í opinberu útboði. Ákvæði 81. gr. laga nr. 120/2016 sé því eina heimildin sem hafi gert varnaraðilum kleift að horfa fram hjá tilboði fyrirtækisins. Hvað sem þessu líði sé grundvallaratriði í málinu að varnaraðilar hafi litið svo á að þörf hafi verið á bæði skýringum til stuðnings beiðni um afturköllun og samþykki þeirra við beiðninni. Ákvörðun varnaraðila um að samþykkja beiðnina hafi óhjákvæmilega falið í sér efnislegt mat um að ómögulegt hafi verið að efna tilboðið vegna reikningsskekkju. Hafi umrædd reikningsskekkja og/eða mistök ekki haft þær afleiðingar að tilboðið reyndist of lágt hafi engin ástæða verið til að ráðast í viðræður um afturköllun og enn síður til að líta á tilboðið sem ómögulegt til efnda. Þá liggi fyrir að Sólar ehf. sé einnig bjóðandi í hinu kærða útboði en tilboð fyrirtækisins sé nú hlutfallslega hærra og blasi því við að ómöguleikinn geti aðeins hafa stafað af tilboðsfjárhæð fyrirtækisins.

Varnaraðilar hafi í fyrra útboði lagt til grundvallar að tilboð í sömu þjónustu sem nam rúmum 83% af kostnaðaráætlun hafi verið óeðlilega lágt. Á grundvelli sjónarmiða um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við opinber innkaup og meginreglna útboðsréttar fáist ekki staðið að nú sé lagt til grundvallar að tilboð sem nemi aðeins rúmum 73% af kostnaðaráætlun sé tækt við val á tilboði. Verði því að líta svo á að það mat sem hafi farið fram í aðdraganda afturköllunar tilboðs í fyrra útboði sé bindandi fyrir varnaraðila í þessu útboði. Sé enda enginn raunverulegur munur á útboðunum tveimur eða tilboðum sem réttlætt geti þennan viðsnúning á afgreiðslu tilboða. Þannig sé slíkur munur á hlutfallslegri fjárhæð tilboðanna að hann verði langt frá því skýrður með almennum tilvísunum til þess að um sé að ræða tvo ótengda aðila sem geti lagt mismunandi forsendur til grundvallar tilboðum sínum. Í þessu sambandi sé á það bent að Sólar ehf. hafi nú boðið töluvert hærri fjárhæð hlutfallslega en í fyrra útboði en þessu sé öfugt farið varðandi Allt hreint ræstingar ehf. Þá liggi fyrir að Sólar ehf. njóti töluverðrar stærðarhagkvæmni umfram Allt hreint ræstingar ehf. en af samanburði ársreikninga félaganna fyrir reikningsárið 2020 megi meðal annars sjá að ársvelta Sólar ehf. sé margfalt hærri en ársvelta Allt hreint ræstinga ehf. Þá verði ekki fram hjá því litið að megin uppistaða í tilboðum allra bjóðenda sé launakostnaður sem sé kjarasamningsbundin. Loks vísar kærandi til þess að í öllu falli verði ekki fram hjá því litið að tilboð Allt hreint ræstinga ehf. sé, án tillits til fyrra útboðs, óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016.

Í viðbótarathugasemdum sínum mótmælir kærandi kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar og málatilbúnaði þeirra í heild sinni. Kærandi segir að framlögð gögn af hálfu varnaraðila sýni, svo ekki verði um villst, að Sólar ehf. hafi dregið til baka tilboð sitt í fyrra útboði á þeim grundvelli að tilboðið hafi verið óeðlilega lágt og verði að líta svo á að varnaraðilar hafi verið efnislega sammála því mati bjóðandans. Á það sé bent að kærufrestir laga nr. 120/2016 komi ekki í veg fyrir að þetta efnislega mat hafi þýðingu við úrlausn þessa máls en í því samhengi áréttist að kærandi sé í þessu máli ekki að krefjast endurskoðunar á ákvörðun varnaraðila um að heimila afturköllun í fyrra útboði. Þvert á móti byggi kærandi kröfur sínar á því að efnislegt inntak þeirrar ákvörðunar verði að skoðast sem bindandi fyrir varnaraðila í hinu kærða útboði, eins og atvikum sé nú háttað. Með greinargerð varnaraðila hafi fylgt fundargerð skýringarfundar en engin önnur gögn liggi fyrir um þá málsmeðferð, veittar skýringar og efnislegt mat sem varnaraðilar byggi á að hafi fullnægt áskilnaði 81. gr. laga nr. 120/2016. Verulega skorti á að fullnægt hafi verið áskilnaði lagaákvæðisins enda beri fundargerðin með sér að efni fundarins hafi einskorðast við almennar og opnar spurningar og óljós og ómarkviss svör. Veittar skýringar á lágri fjárhæð tilboðsins virðist þannig aðeins vera almenn og á köflum órökrétt lýsing á ætlaðri hagkvæmni í rekstri Allt hreint ræstingar ehf. Sú lýsing, sem ekki sé studd neinum sönnunargögnum, eins og áskilið sé í orðalagi 2. mgr. 81. gr., geti á engan hátt talist viðunandi skýring á hinu lága verði eða kostnaði sem lagður sé til. Kærandi bendir á að Allt hreint ræstingar ehf. segi sjálft að þjónustan, sem félagið hafi sinnt undanfarin ár, standi undir 40% af heildarveltu þess en samkvæmt ársreikningum félagsins liggi fyrir að það hafi skilað tapi undanfarin ár. Það standist því ekki nokkra skoðun að halda því fram að félagið hafi náð fram einhverri hagkvæmni við veitingu þjónustunnar síðustu áratugi sem geri því nú kleift að lækka hagnaðarhlutdeild sína. Þá gerir kærandi einnig athugasemdir við aðrar skýringar félagsins og bendir á að ráða megi af fundargerðinni að engar efnislegar skýringar hafi verið veittar á tölulegum forsendum tilboðsins sem hljóti að teljast vera lágmarkskrafa í viðræðum sem þessum.

Kærandi telur að forsendur ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í málinu fái ekki staðist. Í málatilbúnaði varnaraðila og forsendum kærunefndar í umræddri ákvörðun sé lögð sérstök áhersla á að varnaraðilar geti ekki verið bundnir af fastákveðnum mælikvörðum við mat á því hvort að tilboð hafi verið óeðlilega lágt. Að mati kæranda geti þetta sjónarmið ekki leitt til þess að efnislegt mat varnaraðila á tilboði Sólar ehf. í fyrra útboði hafi ekki að minnsta kosti töluvert leiðsagnargildi við mat á tilboði Allt hreint ræstinga ehf. í umþrættu útboði. Hið fyrra mat varðaði tilboð í sömu þjónustu á sama grundvelli. Það tilboð hafi jafnframt verið tíu prósentustigum hærra en tilboð Allt hreint ræstinga ehf. Sú málsástæða kæranda að hið fyrra mat hafi, eins og atvikum sé háttað, bindandi gildi fyrir varnaraðila í umþrættu útboði verði því ekki jafnað til þess að byggt sé á því að notast skuli við fastan mælikvarða í útboðum almennt. Sjónarmið um að ekki megi notast við fastan mælikvarða geti ekki vikið til hliðar skyldum varnaraðila til að gæta samræmis, jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup og til að tryggja að sambærileg mál hljóti sambærilega úrlausn. Að mati kæranda sé þannig ótækt að líta svo á að varnaraðilar hafi mátt horfa fram hjá fyrra mati sínu á tilboði Sólar ehf. við umþrætta ákvörðun um tilboð Allt hreint ræstinga ehf. nema annað og töluvert meira hafi komið til. Í raun sé ágreiningslaust að tilboð Allt hreint ræstinga ehf. hafi virst óeðlilega lágt, enda fylgdu varnaraðilar þeirri málsmeðferð sem af því leiddi þótt nokkuð hafi vantar þar upp á. Það sjálfstæða og atviksbundna mat sem 81. gr. laga nr. 120/2016 mæli fyrir um hafi ekki geta farið fram með rétt án þess að höfð yrði að minnsta kosti hliðsjón af fyrra mati varnaraðila á tilboði Sólar ehf. og þeim sjónarmiðum sem þar réðu úrslitum.

Að mati kæranda verði að gera þá lágmarskröfu að varnaraðilar hafi þurft að leita viðunandi skýringa, studda gögnum og tölulegum forsendum, á þeim umtalsverða mun sem reyndist vera á þessum tveimur tilboðum. Ákvæði 81. gr. geri enda bæði efnis- og formkröfur til kaupenda þegar tilboð virðast óeðlilega lág og verða kaupendur að axla þá ábyrgð sína með fullnægjandi hætti. Að mati kæranda standi það því upp á varnaraðila þessa máls að sýna fram á með rökstuddum og tölulegum hætti að tilboð Allt hreint ræstinga ehf., hafi ekki verið óeðlilega lágt. Að varnaraðilar hafi óskað eftir skýringum á fundi og metið að tilboðið hafi ekki verið óeðlilega lágt, án þess að fyrir liggi neitt um tölulegar forsendur þess mats, geti ekki dugað til að fullnægja skyldum 81. gr. laganna. Sé í öllu falli ekki tækt að gera þá kröfu, sem virðist lögð til grundvallar í forsendum ákvörðunar nefndarinnar, að kærandi hnekki mati varnaraðila þegar það mati liggi ekki fyrir með neinum tölulegum forsendum eða öðrum útlistunum. Loks sé á það bent, í tilefni þess að á því sé byggt í ákvörðun kærunefndar að texti 81. gr. laga nr. 120/2016 feli ekki í sér fortakslausa skyldu til að hafna óeðlilega lágum tilboðum nema 3. mgr. ákvæðisins eigi við, að ákvæði 82. gr. laganna taki fram með afdráttarlausum hætti að tilboð sem kaupandi telji óeðlilega lágt skuli teljast ógilt. Af því leiði að mati kæranda að ekki séu efni til að gagnálykta frá ákvæði 3. mgr., líkt og kærunefndin virðist gera, heldur feli 3. mgr. 81. gr. fremur í sér einhvers konar áhersluauka. Það beri því að hafna tilboði sem reynist óeðlilegt lágt að mati kæranda.

III

Varnaraðilar byggja í meginatriðum á að kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkum að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 við innkaupin og að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboðinu og skuli því aflétta sjálfkrafa stöðvun með vísan til 2. mgr. 107. og 1. mgr. 110. gr. laganna. Þá er á því byggt að kærunefnd útboðsmála sé ekki stætt að taka ákvarðanir sem varði eldra útboð til efnislegrar skoðunar enda séu kærufrestir vegna þess útboðs löngu liðnir.

Eins og fram komi í fyrirliggjandi gögnum hafi varnaraðilar fallist á að heimila Sólar ehf. að afturkalla tilboð sitt í eldra útboði. Sú ákvörðun hafi ekki grundvallast á því að tilboðið hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016 heldur á því að mistök hafi leitt til þess að efni tilboðs lægstbjóðanda hafi orðið annað en vilji hans hafi staðið til. Gera verði greinarmun á óeðlilega lágum tilboðum og tilboðum sem hafi vegna mistaka orðið annars efnis en vilji tilboðsgjafa hafi staðið til. Þó mistökin í fyrra útboði hafi varðað tilboðsfjárhæð telji varnaraðilar ekki óraunhæft að tilboð geti innihaldið annars konar mistök, sem ekki sé hægt eða að minnsta kosti lagalega ónákvæmt að hafna á grundvelli 81. gr. laga nr. 120/2016. Kaupendum sé almennt ekki skylt að fallast á að bjóðandi dragi tilboð sitt tilbaka, meðal annars með vísan til 62. gr. laga nr. 120/2016, almennrar meginreglu um skuldbindingargildi loforða og sérstakrar hættu á ólögmætu samráði milli einstakra bjóðenda í opinberu útboði. Varnaraðilar séu á hinn bóginn ósammála kæranda um að 62. gr. laga nr. 120/2016 útiloki að bjóðanda kunni að vera gefinn kostur á að afturkalla tilboð sitt við síðara tímamark. Í þessu samhengi sé á það bent að af fyrirliggjandi dómaframkvæmd megi ráða að mistök við tilboðsgerð geti haft áhrif á skuldbindingargildi loforða eftir 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildingar löggerninga, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 639/2014.

Í greinargerð óska varnaraðilar eftir því að kærunefnd útboðsmála veiti ráðgefandi álit á því hvort kaupanda, eða þeim sem sé falið að annast innkaup, sé heimilt að leysa bjóðendur undan skuldbindandi tilboðum sínum og gefa þeim kost á að draga tilboð sitt til baka eftir opnun, ef það innihaldi mistök eða hvort einungis sé heimilt að hafna slíku tilboði ef það teljist vera óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016. Að mati varnaraðila sé mikilvægt að ekki ríki vafi um þetta efni þótt að úrlausnarefnið geti ekki haft efnisleg áhrif á endanlega niðurstöðu í þessu máli. Til stuðnings beiðninni vísa varnaraðila til 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 og lögskýringargagna að baki samhljóða ákvæðum í eldri lögum. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins sé nefndinni heimilt að gefa ráðgefandi álit sitt á „tilteknum innkaupum“ sem að mati varnaraðila útiloki ekki að nái meðal annars yfir lögmæti einstakra ákvarðana í innkaupaferli, sem hafi innkaup að endanlegu markmiði. Þá verði áskilnaður ákvæðisins um að kærunefnd útboðsmála sé heimilt að veita ráðgefandi álit án kæru ekki skilinn á annan veg en að nefndinni sé heimilt að láta álit sitt af hendi í kærumáli.

Varnaraðilar segja að um óeðlilega lág tilboð sé fjallað í 81. gr. laga nr. 120/2016 sem sé efnislega sambærilegt 73. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Hvergi í lögum nr. 120/2016, lögskýringargögnum með lögunum eða tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/ESB, sé að finna nákvæma útlistun á því hvenær tilboð skuli talið óeðlilega lágt eða hvernig eigi að bera kennsl á slík tilboð. Gangi því tæplega að bera fyrir sig skyldu kaupanda til að hafna tilboðum sem ekki ríkir einhugur um hvort falli undir ákvæðið. Skyldan sé að minnsta kosti ekki fortakslaus, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 20/2015, í öðrum tilvikum en þeim sem falla undir 3. mgr. 81. gr. laga nr. 120/2016. Því sé einnig hafnað að samanburður tilboða í útboðum nr. 21442 og 21636 hafi nokkra þýðingu fyrir niðurstöðu þessa kærumáls enda sé kærunefnd ekki ætlað að leggja efnislegt mat á tilboð Sólar ehf. vegna löngu liðins kærufrests. Að því undanskildu feli framsetning kæranda í sér mikla einföldun sem virðist jafnframt brjóta gegn lögum nr. 120/2016. Í athugasemdum við 81. gr. í frumvarpi til laga nr. 120/2016 komi fram að óheimilt sé að notast við fastan mælikvarða við mat á óeðlilega lágum tilboðum. Í stað þess sé gert ráð fyrir skyldubundnu mati kaupanda, að teknu tillit til skýringa og aðstæðna hverju sinni. Það standist því ekki skoðun að leggja til grundvallar að hlutfall milli tilboðs og kostnaðaráætlunar í eldra útboði hafi út frá sama hlutfalli bindandi áhrif á meðferð tilboðs í öðru útboði, enda óheimilt að láta það eitt og sér hafa úrslitaáhrif um hvort tilboð sé óeðlilega lágt.

Í kæru sé vísað til stærðarhagkvæmni sem Sólar ehf. njóti fram yfir Allt hreint ræstingar ehf. og að ársreikningar fyrirtækjanna sýni að Sólar ehf. hafi margfalt hærri ársveltu en Allt hreint ræstingar ehf. Virðist kærandi líta svo á að launahlutfall og rekstrarhagnaður fyrirtækja í ólíku rekstrarumhverfi eigi að hafa vægi við mat á tilboðum jafnvel þótt slíkt komi hvergi fram í útboðsgögnum. Þessum málatilbúnaði sé hafnað enda hafi málatilbúnaði af þessu tagi verið hafnað með úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2021. Þá geti almenn og óljós tilvísun kæranda til þess að kjarasamningsbundinn launakostnaður sé megin uppistaða í tilboðum allra ekki haft neina sjálfstæða þýðingu. Að mati varnaraðila verði að teljast langsótt að kæranda sé stætt, með samanburði tilboða Sólar ehf. og Allt hreint ræstinga ehf., að fullyrða um hvaða forsendur hafi legið til grundvallar tilboðsgerð samkeppnisaðila í útboðunum tveimur. Þar sem kærandi virðist telja að tilboð í ræstingarþjónustu stýrist að miklu leyti af kjarasamningsbundnum launakostnaði veki athygli að í kæru sé hvergi vikið að því hvernig tilboð lægstbjóðanda sé óeðlilega lágt með hliðsjón af hans eigin tilboð í útboði nr. 21636. Í ljósi málatilbúnaðar hafi slíkt þó verið eðlilegra enda virðist kærandi samkvæmt skipuriti búa yfir umtalsvert stærri yfirbyggingu en lægstbjóðandi, með fjölda stjórnenda og tilheyrandi launakostnaði. Sé ekki hægt að útiloka að slíkt hafi áhrif við tilboðsgerð og verði kærandi að bera hallann að þessu leyti.

Varnaraðilar hafi fylgt lögboðinni málsmeðferð samkvæmt 81. gr. laga nr. 120/2016 við mat tilboða í útboði nr. 21636 og komist að því, eftir mat á framlögðum skýringum, að ekki stæðu efni til að hafna tilboði lægstbjóðanda sem óeðlilega lágu. Skýringarnar hafi einkum varðað sérlega hagstæðar aðstæður, sem varnaraðili hafi metið sem svo að ekki hafi verið forsendur til að hnekkja. Þar sem lög nr. 120/2016 leggi þá almennu skyldu á kaupanda að velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið í opinberu útboði leiði samspil þessara tveggja þátta til þess að kaupanda beri að taka fjárhagslega hagkvæmasta tilboði ef ekki sé unnt að sýna fram á að það sé óeðlilega lágt.

IV

Eins og áður hefur verið rakið óska varnaraðilar eftir að kærunefnd útboðsmála veiti ráðgefandi álit á því hvort kaupanda, eða þeim sem falið sé að annast innkaup, sé heimilt að leysa bjóðendur undan skuldbindandi tilboðum sínum og gefa þeim kost á að draga tilboð sitt til baka eftir opnun ef það inniheldur mistök eða hvort einungis sé heimilt að hafna slíku tilboði ef það teljist vera óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 er kærunefnd útboðsmála heimilt, að beiðni ráðuneytisins eða tiltekins kaupanda, að gefa ráðgefandi álit á tilteknum innkaupum þótt engin kæra hafi borist. Af ákvæði þessu og forsögu þess verður ráðið að því er einkum ætlað að taka til þeirra tilvika þegar ráðgerð séu innkaup þar sem verulegir hagsmunir eru í húfi og mikilvægt er að tekin sé afstaða til lögmætis nánar tiltekinna atriða fyrirfram, til dæmis hvort samningskaup séu heimil við nánar tilteknar aðstæður. Er ráðgefandi áliti þannig ætlað, eftir föngum, að eyða réttaróvissu og afstýra því að gerður sé ágreiningur um opinber innkaup, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. júní 2015 í máli nr. 11/2015. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir því mega skýra 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 þannig að ákvæðinu verði hvorki beitt til að afla álits kærunefndar útboðsmála á tilteknum atriðum í útboði sem þegar er afstaðið né á því hvernig skuli skýra ákvæði laga nr. 120/2016 án tengsla við tiltekin innkaup. Að þessu gættu verður að leggja til grundvallar að kærunefnd útboðsmála hafi ekki heimild að lögum til að veita ráðgefandi álit á þeim atriðum sem eru tiltekin í beiðni varnaraðila. Verður því að hafna beiðninni.

Kærandi byggir á að varnaraðilum hafi verið óheimilt að velja tilboð lægstbjóðanda, Allt hreint ræstinga ehf., með vísan til 81. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt ákvæðinu ber kaupanda að óska eftir því að bjóðandi skýri verð eða kostnað sem fram komi í tilboði ef tilboð virðist óeðlilega lágt miðað við verk, vöru eða þjónustu og geta skýringarnar einkum varðað þau atriði sem eru tilgreind í a- til f-lið 1. mgr. ákvæðisins. Í 2. mgr. 81. gr. kemur fram að kaupandi skuli meta upplýsingarnar sem lagðar eru fram með viðræðum við bjóðanda og aðeins megi hafna tilboði á þessum grunni ef sönnunargögnin sem lögð eru fram skýra ekki með viðunandi hætti hið lága verð eða kostnað sem lagður er til, að teknu tilliti til þeirra atriða sem um geti í 1. mgr. Í 3. mgr. 81. gr. er mælt fyrir um að kaupandi skuli hafna tilboði komist hann að þeirri niðurstöðu að tilboð sé óeðlilega lágt vegna þess að það sé ekki í samræmi við skyldur samkvæmt d-lið 1. mgr. 81. gr., það er samræmi við gildandi ákvæði kjarasamninga og löggjafar um umhverfisvernd, félagsleg réttindi og um vinnuvernd og vinnuskilyrði á staðnum þar sem framkvæmd verks, afhendingu vöru eða veiting þjónustu fer fram.

Af framangreindu verður ráðið að skyldubundið mat er lagt í hendur á kaupanda að kalla eftir skýringum og viðræðum við þann bjóðanda sem býður í verk, vöru eða þjónustu sem virðist við fyrstu sýn vera óeðlilega lágt, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022 í máli nr. 44/2021. Af texta 81. gr. laga nr. 120/2016 verður jafnframt ráðið að niðurstaða þessa mats ráðist af atvikum og aðstæðum hverju sinni og að engin föst viðmið gildi um hvenær tilboð telst óeðlilega lágt í skilningi ákvæðisins. Í þessu samhengi þykir einnig mega hafa til hliðsjónar athugasemdir í greinargerð um 73. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í athugasemdunum kemur meðal annars fram að almennt sé óheimilt að notast við fastan mælikvarða við mat á óeðlilega lágum tilboðum, enda útiloki slík aðferð í raun að bjóðandi geti fært rök fyrir tilboðsfjárhæðinni. Þannig sé t.d. óheimilt að telja öll tilboð, sem víki meira en 10% frá meðaltalsverði allra framkominna tilboða, óeðlilega lág án frekari skoðunar, sbr. einnig til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í sameinuðum málum nr. C-285/99 og C-286/99, mgr. 45.

Samkvæmt greinargerð varnaraðila var ákveðið að óska skýringa á tilboði lægstbjóðanda með vísan til 81. gr. laga nr. 120/2016 og var af þessu tilefni haldinn skýringarfundur með honum 30. maí 2022. Á fundinum útskýrði lægstbjóðandi meðal annars að hann væri með starfsstöð í Reykjanesbæ og starfsfólk í öðrum verkum sem hann næði að samnýta í ræstingum sínum hjá grunnskólum bæjarfélagsins. Einnig tók lægstbjóðandi fram að ákveðið hefði verið að lækka hagnaðarhlutdeild í útboðinu og að búist væri við að moppubleytingarkerfi hans myndi skila sér. Nánar kom fram að lægstbjóðandi hefði byggt upp kerfi til að forbleyta 1500 moppur ásamt útkeyrslu, með miklum stofnkostnaði, sem „nú skilar sér í hagkvæmni og lægra tilboði í útboði þessu“.

Af texta 81. gr. verður ráðið að kaupandi skuli óska eftir viðeigandi skýringum frá bjóðanda og í framhaldinu meta framlagðar upplýsingar með viðræðum við hann. Af gögnum málsins verður ekki séð að varnaraðilar hafi sérstaklega óskað eftir skýringum frá lægstbjóðanda í aðdraganda þess fundar sem var haldinn 30. maí 2022. Leggja verður til grundvallar að þessi annmarki, einn og sér, sé ekki þess eðlis að hann valdi ógildingu á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði. Að öðru leyti þykir mega leggja til grundvallar að varnaraðilar hafi fylgt þeirri málsmeðferð sem um er mælt í 81. gr. og liggur fyrir í málinu að þeir mátu það svo, að fengnum skýringum lægstbjóðanda, að tilboð hans væri ekki óeðlilega lágt í skilningi ákvæðisins.

Framangreindu til viðbótar þykir mega miða við að við málsmeðferðina hafi varnaraðilar ekki verið bundnir af fastákveðnum mælikvörðum. Þrátt fyrir að þannig yrði fallist á með kæranda að tilboð Sólar ehf. í fyrra útboði hafi talist óeðlilega lágt myndi það ekki sjálfkrafa leiða til þeirra niðurstöðu að varnaraðilum hafi borið að meta tilboð lægstbjóðanda með sama hætti. Öllu heldur leiðir af fyrirmælum 81. gr. laga nr. 120/2016 að varnaraðilum bar að framkvæma sjálfstætt og atviksbundið mat á tilboði lægstbjóðanda. Í þessu samhengi má þó að nokkru leyti taka undir röksemdir kæranda um að fyrri afstaða kaupanda geti haft þýðingu við beitingu 81. gr. laga nr. 120/2016. Að mati kærunefndar útboðsmála ætti þetta þó fyrst og fremst við varðandi mat á því hvenær tilboð „virðist óeðlilega lágt“ í skilningi 1. mgr. 81. gr. laga nr. 120/2016 og þar með hvort að hefja skuli málsmeðferð á grundvelli ákvæðisins. Eftir sem áður er kaupandi þó óbundinn af fastákveðnum mælikvörðum við málsmeðferðina og ber að leggja sjálfstætt og atviksbundið mat á tilboð.

Að virtum fyrirliggjandi gögnum verður að telja að ekkert sé framkomið í málinu sem sé til þess fallið að hnekkja því mati varnaraðila að tilboð lægstbjóðanda hafi, að teknu tilliti til skýringa fyrirtækisins, ekki talist óeðlilega lágt í skilningi 81 gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt þessu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Allt hreint ræstinga ehf. í hinu kærða útboði hafi ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016 eða ákvæði útboðsgagna. Er öllum kröfum kæranda því hafnað en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Beiðni varnaraðila, Ríkiskaupa og Reykjanesbæjar, um að kærunefnd útboðsmála veiti ráðgefandi álit, er hafnað.

Öllum kröfum kæranda, Daga hf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 23 . nóvember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir