Mál nr. 34/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. desember 2022
í máli nr. 34/2022:
Gagarín ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
Stofnun Árna Magnússonar í íslenskum fræðum

Lykilorð
Útboðsgögn. Valforsendur. Félagsþjónusta og önnur sértæk þjónusta.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að innkaupum varnaraðila, R fyrir hönd S, um kaup á þjónustu við hönnun fyrirhugaðrar sýningar á íslensku handritunum og íslenskri tungu. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að fyrirhuguð innkaup teldust vera kaup á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Af þessum sökum þyrfti að meginstefnu til að leysa úr ágreiningi aðila, sem aðallega laut að lögmæti valforsendna, á grundvelli ákvæða kaflans. Í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að framsetning valforsendnanna, sem og nánari ákvörðun um vægi þeirra, rúmaðist innan þess svigrúms sem varnaraðila hefðu við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir legðu til grundvallar mati á tilboðum. Jafnframt yrði ekki séð að valforsendurnar færu að öðru leyti í bága við fyrirmæli 94. gr. laga nr. 120/2016 eða meginreglur 1. mgr. 15. gr. laganna. Þá var lagt til grundvallar að sú tilhögun varnaraðila, að gefa verðþætti tilboða ekkert vægi við mat þeirra, færi ekki í bága við 94. gr. laga nr. 120/2016 eða önnur ákvæði VIII. kafla. Að þessu gættu og að virtu öðru því sem var rakið í úrskurði nefndarinnar komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að ekkert af þeim atriðum sem kærandi hefði bent á í málatilbúnaði sínum gæti leitt til þess að krafa hans um ógildingu hins kærða útboðs næði fram að ganga. Var kröfunni því hafnað en málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 23. september 2022 kærði Gagarín ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 21694 auðkennt „Design for Arni Magnusson – Institute for Icelandic studies“. Kærandi krefst þess að útboðið verði ógilt og varnaraðila verði gert að bjóða út að nýju. Þá krefst kærandi málskostnaðar.

Með sameiginlegri greinargerð 30. september 2022 krefjast varnaraðilar þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 6. október 2022.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 6. október 2022 sem var svarað degi síðar.

Varnaraðilar skiluðu frekari athugasemdum 11. október 2022.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til kæranda 17. október 2022 sem var svarað samdægurs.

Kærunefnd útboðsmála barst tölvupóstur frá varnaraðila 18. október 2022 þar sem tilkynnt var um breytingar á valnefnd útboðsins.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. október 2022 var stöðvunarkröfu kæranda hafnað.

Engar frekari athugasemdir bárust frá varnaraðilum.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 14. nóvember 2022.

I

Með úrskurði kærunefndar útboðsmála 9. júní 2022 í máli nr. 2/2022 var útboð varnaraðila, Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, auðkennt „Procurement. Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“ ógilt og lagt fyrir varnaraðilann að bjóða innkaupin út að nýju með lögmætum hætti. Í forsendum úrskurðarins kom meðal annars fram að leggja yrði til grundvallar að varnaraðilanum hefði borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020.

Í lok ágúst 2022 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 1.1 í útboðsgögnum er gerð grein fyrir fyrirhugaðri sýningu, áherslum hennar og formi. Kemur þar meðal annars fram að áhersla sýningarinnar sé á íslensku handritin en að sýningin taki einnig til þróunar, fjölbreytni og stöðu íslenskra tungu. Þá er tekið fram í greininni að þjónustusamningurinn sem sé boðinn út falli undir léttu leiðina samkvæmt reglugerð nr. 1000/2016 og af þeim sökum gildi ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup aðeins að takmörkuðu leyti um innkaupin. Jafnframt að heildarkostnaður sýningarinnar sé áætlaður á bilinu 230 til 250 milljónir króna en að með útboðinu sé einungis óskað eftir tilboðum í ákveðna hönnunarþætti og að kostnaðaráætlun vegna þeirra þátta nemi um það bil 90 milljón krónum.

Í grein 1.3.7 í útboðsgögnum koma fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Er þar gert að skilyrði að aðalhönnuður bjóðanda skuli hafa stýrt að minnsta kosti tveimur sambærilegum verkefnum á síðustu tíu árum og að sambærilegar sýningar skyldu vera af svipaðri stærðagráðu með fjölbreyttri miðlun (e. varied media). Í svari varnaraðila Ríkiskaupa 27. september 2022 við fyrirspurn, sem barst 23. sama mánaðar, kom meðal annars fram að sambærileg verkefni væru skilgreind sem sýningar með sögulega gripi, handrit eða fornminjar. Jafnframt að heildarvirði sambærilegrar sýningar (þar á meðal hönnun, uppsetning og búnaður) skyldi ekki vera minna en 100 milljónir íslenskra króna eða jafnvirði í evrum. Í grein 1.3.7 er jafnframt gert að skilyrði að bjóðandi skuli að lágmarki hafa einn aðalhönnuð, einn til tvo hugmyndahönnuði (e. concept designers), einn til tvo rýmishönnuði (e. spatial designers), tvo hugbúnaðarhönnuði, grafískan hönnuð og ljósahönnuð. Jafnframt að allir viðkomandi aðilar skuli hafi að minnsta kosti þriggja ára verkreynslu á sínu sérsviði. Þessu til staðfestingar skal bjóðandi skila inn lista af starfsmönnum sem starfa eða munu starfa fyrir bjóðanda ásamt upplýsingum um menntun þeirra og reynslu. Að lokum er gerð krafa um að bjóðendum sé fært að standa að uppfærslum og nauðsynlegri forritunarvinnu en staðfesting bjóðenda nægir til að fullnægja þessu skilyrði.

Í kafla 1.4 er gerð grein fyrir valforsendum útboðsins og er um að ræða þrjár valforsendur. Í fyrsta lagi reynslu og menntunarstig, sem getur gefið að hámarki 37 stig, í öðru lagi hönnun á fyrri sýningum, sem getur gefið að hámarki 33 stig, og í þriðja lagi hugmynd að hönnun (e. concept idea), sem getur gefið að hámarki 30 stig. Í grein 1.4.1 kemur fram að kaupandi muni velja 5 manns til að skipa valnefnd og að henni sé falið það hlutverk að gefa bjóðendum stig fyrir valforsendur sem lúta að öðru en reynslu og menntunarstigi. Þá segir í greininni að matsaðferðin sé stigakerfi með 5-stiga Likert skala og að í viðauka II með útboðsgögnum sé að finna nánari útlistun á forsendum stigagjafarinnar. Með fyrirspurn 13. september 2022 var spurt hvort að einhver núverandi dómnefndarmanna hefði séð um að meta tillögur í fyrra útboði Árnastofnunar á sama verkefni. Með svari varnaraðila 16. sama mánaðar var upplýst að tveir dómnefndarmenn væru hluti af þeim hópi en hinir þrír væru nýir og sjálfstæðir.

Samkvæmt greinum 1.5.2.1 og 1.5.2.2 skiptist einkunnagjöf fyrir reynslu og menntunarstig í tvo flokka, annars vegar menntunarstig (að hámarki 9 stig) og hins vegar reynslu (að hámarki 28 stig).

Í grein 1.5.2.1 kemur nánar fram að bjóðendur geti fengið 1 stig ef hönnuður er með MA eða MS gráðu, 0,67 stig ef hönnuður er með BA eða BS gráðu, 0,33 stig ef hönnuður er í námi til að öðlast BA eða BS gráðu og 0 stig ef hönnuður er hvorki með formlega menntun né í háskólanámi. Er í greininni nánar útlistað hvers konar nám stigagjöfin miðast við en sem dæmi getur bjóðandi fengið 1 stig ef aðalhönnuður hefur lokið meistaragráðu í arkitektúr, hönnun, sögu, hugvísindum eða sambærilegu námi og 1 stig ef hugbúnaðarhönnuður hefur lokið meistaranámi í hugbúnaðarhönnun eða sambærilegu námi.

Að því er varðar stigagjöf fyrir reynslu þá kemur fram í grein 1.5.2.2 að stigagjöfin skiptist í tvo undirþætti, annars vegar fyrri sýningar (10 stig að hámarki) og hins vegar reynsla hönnuða (18 stig að hámarki). Í 1. lið greinar 1.5.2.2 kemur fram að stig verði gefin ef aðalhönnuður hefur stjórnað sambærilegum verkefnum umfram þau tvö sem eru gerð að lágmarksskilyrði samkvæmt útboðsgögnum. Sá bjóðandi sem hefur aðalhönnuð sem hefur komið að flestum sambærilegum verkefnum fær 10 stig og er síðan nánar tiltekin reikningsformúla notuð til að reikna út stigagjöf fyrir aðra bjóðendur sem koma þar á eftir. Í 2. lið greinar 1.5.2.2 segir að stig verði gefin fyrir reynslu hönnuða af því að vinna við almennar sýningar umfram þau þrjú ár sem eru gerð að lágmarksskilyrði samkvæmt útboðsgögnum. Sá bjóðandi sem hefur reynslumestu hönnuðina fær flest stig og er síðan einnig nánar tiltekin reikningsformúla notuð til að reikna út stigagjöf fyrir aðra bjóðendur sem koma þar á eftir. Samkvæmt greininni getur bjóðandi fengið að hámarki 2 stig fyrir reynslu aðalhönnuðar, 4 stig fyrir reynslu hugmyndahönnuða, 4 stig fyrir reynslu rýmishönnuða, 4 stig fyrir reynslu hugbúnaðahönnuða, 2 stig fyrir reynslu ljósahönnuðar, 2 stig fyrir reynslu hugbúnaðarhönnuðar og 2 stig fyrir reynslu grafísks hönnuðar.

Í greinum 1.5.2.1 og 1.5.2.2. er í báðum tilvikum tekið fram að sami hönnuður geti sinnt mismunandi hlutverkum innan teymis og að hann fái stig fyrir hvert hlutverk. Ef bjóðandi hafi á hinn bóginn aðeins einn hugmyndahönnuð, rýmishönnuð og hugbúnaðahönnuð þá verði bjóðandinn að merkja seinni hönnuðinn með núllpunktum og tilboðið fái aðeins stig fyrir einn hönnuð.

Í grein 1.5.3 koma fram fyrirmæli í tengslum við stigagjöf fyrir fyrri sýningar bjóðenda (að hámarki 33 stig). Segir þar meðal annars að bjóðandi skuli velja og kynna tvær fyrri sýningar sem hann hafi gert sem aðalhönnuður á síðastliðnum tíu árum. Stigagjöf samkvæmt greininni skiptist í fjóra þætti; heildarhugmynd (að hámarki 13 stig), verðlaun (að hámarki 4 stig), tæknilausnir og auðvelt aðgengi (10 stig) og útlit (6 stig). Í öllum tilvikum er í greininni nánar gert grein fyrir þeim atriðum sem ráða stigagjöfinni. Er þannig sem dæmi nánar útskýrt, að því er varðar stigagjöf fyrir útlit, að bjóðendur geti fengið 3 stig fyrir heildarútlit og samræmi í lita- og efnisnotkun og 3 stig fyrir gæði grafískrar hönnunar.

Í grein 1.5.4 er gerð grein fyrir stigagjöf fyrir hugmyndir bjóðenda vegna fyrirhugaðrar sýningar (að hámarki 30 stig) en samkvæmt greininni skulu bjóðendur leggja fram kynningu/lýsingu sem skal vera að hámarki þúsund orð, auk mynda, og að hámarki 10 mínútna kynningu. Þá er tekið fram í greininni að bjóðendur skuli auðkenna skjöl með tilteknum hætti til að tryggja nafnleynd við yfirferð valnefndar. Stigagjöf samkvæmt greininni skiptist í fjóra þætti; heildarhugmynd (að hámarki 18 stig), tæknilausnir (að hámarki 9 stig) og tímalínu verkefnis (að hámarki 3 stig). Í öllum tilvikum er, með sama hætti og í grein 1.5.3, gerð nánar grein fyrir þeim atriðum sem ráða stigagjöfinni. Er þannig sem dæmi nánar útskýrt, að því er varðar stigagjöf fyrir tæknilausnir, að bjóðendur geti fengið 3 stig ef allar tæknilausnir hafa skýran tilgang og þjóna þörfum sýningarinnar, 3 stig ef helstu tækni- og hugbúnaðarlausnir eru aðgengilegar fyrir fólk á mismunandi aldri, með mismunandi getu og af mismunandi þjóðerni og 3 stig ef kynntar eru skapandi lausnir fyrir börn og unglinga.

Með tölvupósti 18. október 2022 upplýsti varnaraðili Ríkiskaup að ákvörðun hefði verið tekin, sem bjóðendum yrði tilkynnt um á þeim degi, um að breyta að nokkru leyti skipan valnefndar útboðsins og að tveir nýir aðilar frá Árnastofnun yrðu fengnir inn í stað fyrir þá valnefndarmenn sem hefðu komið að mati á tillögum í fyrri samkeppni. Þá kom fram að ákvörðunin hefði ekki verið tekin af lögfræðilegum ástæðum heldur í þeirri viðleitni að bregðast við áhyggjum kæranda og tryggja frekari sátt um innkaupaferlið.

Tilboð voru opnuð 7. nóvember 2022 og bárust tilboð frá fimm aðilum, þar með talið kæranda.

II

Kærandi byggir á því að atriði sem tengist útboðsgerðinni og matsviðmið þess fari í bága við 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem ljóst sé að jafnræðis hafi ekki verið gætt og samkeppnistækifæri aðila hafi verið takmörkuð með óeðlilegum hætti. Kærandi telji að matsviðmið útboðsins, þar sem reynslu og menntun bjóðenda vegi 70% í einkunnagjöf, sé ómálefnaleg og í algjöru ósamræmi við það sem almennt tíðkist í sambærilegum útboðum. Þá sé matsviðmiðið til þess fallið að hygla ákveðnum bjóðendum og draga úr samkeppni. Í þessu samhengi sé á það bent að 72. gr. laga nr. 120/2016 geri ráð fyrir að kaupandi geti krafist þess að fyrirtæki sýni fram á nægilega reynslu og það hafi nauðsynlegan mannauð og reynslu til að framkvæma samning. Ákvæðið geri þannig ekki ráð fyrir að gengið sé lengra en nauðsynlegt sé til að tryggja nægjanlega þekkingu og getu. Í hinu kærða útboði sé matsviðmiðum stillt þannig upp að minni fyrirtæki geti ekki með nokkru móti keppt við stærri fyrirtæki sem búi yfir fleira starfsfólki og lengri sögu af verkefnum. Matsviðmiðin gangi þannig langtum lengra en að tryggja að fyrirtæki hafi nægjanlega reynslu og getu og með þessu sé brotið gegn meðalhófi og minni fyrirtækjum mismunað með ómálefnalegum hætti. Þá uppfylli matsviðmiðin ekki áskilnað 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 sem mæli fyrir um að kaupandi skuli haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni.

Kærandi bendir einnig á að samkvæmt 79. gr. laganna sé heimilt að meta besta hlutfall verðs og gæða, meðal annars með tilliti til menntunar, hæfi og reynslu starfsfólks sem framkvæma eigi samninginn, einkum ef slík hæfni geti haft veruleg áhrif á framkvæmd hans. Kærandi búi yfir hæfileikaríkum og reynslumiklum hóp sýningahönnuða og telji einsýnt að hann geti stillt upp teymi sem hafi nægjanlega þekkingu og getu til að leysa verkefnið. Matsviðmið sem geri nákvæmar kröfur til samsetningu teymisins og veiti einkunnir, meðal annars fyrir menntun og reynslu þeirra, án þess að viðkomandi einstaklingur eða teymi sé metið heildstætt veiti stærri aðilum augljóst forskot og brjóti gegn jafnræði með hætti sem gangi lengra en ákvæði laga um opinber innkaup geri ráð fyrir. Eðlilegra sé að leggja heildstætt mat á þekkingu, reynslu og getu teymisins sem komi til með að leysa verkefnið. Þá sé háskólagráðum veitt umfangsmikið vægi í einkunnagjöfinni en reynsla sé ekki metin til jafns við menntun. Íslenskir sýningarhönnuðir hafi almennt ekki meistaragráðu enda sé sýningarhönnun ung námsgrein á Íslandi og arkitektúr, sem sé algengasta menntun sýningarhönnuða, sé ekki kennd til meistaragráðu á Íslandi. Íslenskir sýningarhönnuðir hafa á hinn bóginn mjög langa reynslu í sýningargerð, hafi verið mótandi í ákveðinni tegund hönnunar um langt skeið og hafi byggt upp mikla færni og sérþekkingu sem þykir eftirtektarverð á alþjóðlegum vettvangi. Þessi reynsla og þekking dugi á hinn bóginn ekki til í umræddu útboði og muni að óbreyttu skila verulega skertri einkunnagjöf fyrir 70% af matinu. Kærandi telji einnig að sú ákvörðun að gefa verðþættinum ekkert vægi sé ómálefnalegt enda fyrirséð að val aðila sem einungis hafi starfsstöð erlendis muni leiða til aukins tilkostnaðar miðað við innlendan aðila.

Kærandi bendir á að samkvæmt grein 1.5.2 skuli gefa upp öll verð í evrum og að verðin skuli innihalda allan kostnað án virðisaukaskatts. Hvorki sé þó fjallað um hvaða þætti eigi að verðleggja né hvort að verðþátturinn hafi eitthvað vægi við stigagjöf í útboðinu. Þá sé hvergi útskýrt með hvaða hætti verkefninu sé skipt upp, hvaða þætti verksins sé verið að bjóða út og hvað sé undanskilið eða með hvaða hætti sá aðili sem verði valinn eigi að skila af sér afurð sinni. Útboðsgögn séu því í andstöðu við 47. gr. laga nr. 120/2016 þar sem þau innihaldi ekki allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Með úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 2/2022 hafi verið staðfest að líta bæri á heildarumfangið sem eitt verkefni í skilningi laga um opinber innkaup og því hafi verið nauðsynlegt að hlutir þess séu skýrt aðskildir ef bjóða á þá út í sitthvoru lagi. Þá sé á það bent að engin stig séu gefin fyrir þekkingu á íslenskri tungu og menningararfleifð á meðan sérstök stig séu gefin fyrir reynslu af sýningarhönnun með handrit. Feli þetta í sér vanþekkingu á eðli hönnunar en færum sýningarhönnuði sé kleift að hanna sýningu óháð því hvaða viðfangsefni um ræði og fáist því ekki séð að málefnaleg sjónarmið liggi að baki umræddum matsviðmiðum. Umrædd tilhögun uppfylli ekki áskilnað besta hlutfalls milli verðs og gæða þar sem mat á gæðum byggi alfarið á sjónarmiðum sem séu ekki til þess fallin að tryggja raunveruleg gæði hugmyndar og verkefnisins.

Kærandi byggir einnig á að samskipti varnaraðila, meðal annars við fyrirtækið Kossmandejong, brjóti gegn jafnræði aðila og þeim sjónarmiðum sem séu undirliggjandi 45. og 46. gr. laga nr. 120/2016. Bjóðendum standi ekki til boða að skoða sjálft sýningarrýmið eða eiga vinnufund með varnaraðilum til að fá upplýsingar um hugmyndir þeirra og væntingar til verksins. Liggi á hinn bóginn fyrir að fulltrúar varnaraðila hafi heimsótt Kossmandejong og að þeir hafi átt í umtalsverðum samskiptum í gegnum ferlið. Þá bendi niðurstaða í fyrra útboði til þess að fyrirtækið hafi búið yfir vitneskju sem önnur fyrirtæki hafi ekki haft aðgang að. Það sé því óeðlilegt að varnaraðilar hafi ekki leitast við að jafna augljósan aðstöðumun umrædds aðila við aðra sem kynnu að bjóða í verkið, til dæmis með því að bjóða upp á vettvangsskoðun. Í útboðsgögnum sé að finna ýmsar upplýsingar sem virðist fela í sér stefnumótun, handritsvinnu og ákvörðun um innkaup á tilteknum sýningarskápum án þess að ljóst sé hvaða ferli búi að baki, hvernig að þessum ákvörðunum hafi verið staðið eða hver hafi haft aðkomu að þeim.

Að mati kæranda sé ljóst að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu útboðsréttar enda hafi Kossmandejong búið yfir betri upplýsingum um atriði sem varða sýninguna og vísar kærandi meðal annars til rökstuðnings dómnefndar fyrir því að velja Kossmandejong í fyrra útboði þessu til stuðnings. Þá sé til þess vísað að daginn eftir að úrskurður kærunefndar hafi legið fyrir hafi fulltrúi fyrirtækisins Kossmandejong haft samband við fyrirsvarsmann kæranda og hafi þá haft undir höndum upplýsingar um hvenær varnaraðilar hygðist bjóða verkið út að nýju. Þá sé á því byggt að tilteknir skilmálar útboðsins séu sniðnir að stærð og reynslu þessa aðila, einkum liður 1.3.7 og kaflar 1.4 og 1.5, og jafnframt að þessir skilmálar gangi lengra en málefnalegt sé til að tryggja nauðsynlega þekkingu og reynslu miðað við heimildir laga um opinber innkaup. Loks liggi fyrir að tveir aðilar sem staðið hafi að ákvarðanatöku um samningsgerð við Kossmandejong í útboði því sem deilt var um í máli nr. 2/2022 muni eiga sæti í dómnefnd hins kærða útboðs. Þeir aðilar séu ekki bærir til að leggja mat á færni og hugmyndir allra bjóðenda með hlutlægum hætti enda bendi allt til þess að þeir séu þegar búnir að gera upp hug sinn varðandi hvern þeir vilji helst semja við.

Í athugasemdum sínum 6. október 2022 útfærir kærandi nánar röksemdir sínar og gerir einnig athugasemdir við málatilbúnað varnaraðila. Kærandi bendir meðal annars á að misræmi sé á milli greinargerðar varnaraðilar og útboðsgagna að því varði skilyrðið um að bjóðandi hafi reynslu af sambærilegu verki. Jafnframt að skilyrðið útiloki íslenska hönnuði því handritasýningar og sýningar með fornmuni séu fátíðar á Íslandi. Þá kveður kærandi að stigagjöf fyrir menntun mismuni fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis og að óvenjulegt og ómálefnalegt sé að fyrirtæki fái stig ef starfsmenn séu í BA-námi en ekki ef þeir séu í MA-námi eða með doktorsgráðu. Kærandi gerir einnig athugasemdir við þær reikniformúlu sem eru notaðar til að reikna út einkunn bjóðenda fyrir reynslu þeirra og bendir einnig á að vægi í stigagjöfinni hafi þau áhrif að það sé raunverulega engin virk samkeppni milli bjóðenda um sýningarhönnunina sjálfa. Matsviðmiðin leiði einnig til þess að minni fyrirtæki geti ekki með nokkru móti keppt við stærri fyrirtæki sem búa yfir hópi starfsfólks og lengri sögu verkefna. Þá leggur kærandi áherslu á að Kossmandejong hafi búið yfir upplýsingum um innkaupaferlið sem enginn annar hafði, það sé upplýsingum um að Árnastofnun hygðist bjóða verkið aftur út. Enn fremur að seta tveggja dómnefndarmanna, sem jafnframt hafi verið í fyrri dómnefnd og þekki þannig hugmyndir Kossmandejong, geri þá vanhæfa enda fyrirmunað að sjá hvernig aðrir keppendur geti treyst að niðurstaða keppninnar verði fagleg í ljósi forsögunnar.

Í athugasemdum kæranda 14. nóvember 2022 er meðal annars á það bent að skýringar varnaraðila á hvað séu sambærileg verk í skilningi útboðsskilmála séu óljósar og að útfærslur og breytingar á kröfunni á útboðstíma raski samkeppni og gagnsæi í andstöðu við 15. gr. laganna. Þá bendir kærandi á að íslenskir hönnuðir geti vissulega leitað samstarfs við erlenda aðila telji þeir sig ekki uppfylla kröfur útboðsins en í þessu tilefni sé það nauðsynlegt vegna vægi krafna um reynslu af hönnun sýninga með sögulegum gripum, handritum eða fornmunum og vegna vægis fjölda sýninga sem hönnuðir eiga að hafa unnið. Slíkt fyrirkomulag fari í bága við meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um að gæta skuli jafnræðis. Þá bendir kærandi á að með útboðinu sé augljóslega verið að leita eftir hönnun á sýningarhugmynd frá sýningarhönnunarfyrirtæki en ekki verið að fá hæft starfsfólk til þess að vinna með sýningarhönnuði að hönnun sýningarinnar, líkt og varnaraðilar byggi á. Í þessu samhengi sé á það bent að aldrei hafi verið minnst á að sýningarhönnuð sé að finna innan raða Árnastofnunar og hljóti því að vera um misritun að ræða. Að öðrum kosti hafi varnaraðilar breytt öllum forsendum útboðslýsingar verulega með tilheyrandi skorti á skýrleika og gagnsæi varðandi hvernig valforsendur útboðsins verði metnar. Vert sé að benda á að hönnunarfyrirtækin eyði hundruðum klukkustunda í hönnunarsamkeppni sem þessa öfugt við það sem myndi eiga við ef varnaraðilar væru einungis að leita eftir hæfu starfsfólki. Þá áréttar kærandi að varnaraðilar hafi hagað útboðinu með þeim hætti að minni fyrirtæki geti ekki með nokkru móti keppt við stærri fyrirtæki sem búi yfir stærri hópi starfsfólks og lengri sögu verkefna. Í ljósi þess að um litla sýningu sé að ræða séu fyrirliggjandi kröfur í engu samræmi við meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um að gæta skuli meðalhófs við opinber innkaup. Loks hafi Árnastofnun viðurkennt að hafa sent sendinefnd erlendis til að ræða við sýningarhönnuðir en engir sýningarhönnuðir á Íslandi hafi fengið heimsókn frá sendinefndinni. Á stofnuninni hvíli sönnunarbyrði um að skilyrðum um gagnsæi og jafnræði sé fullnægt og hafi henni ekki tekist sú sönnun.

III

Varnaraðilar byggja á því að ekki sé tilefni til að stöðva innkaupaferlið þar sem lagaskilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt. Kærandi hafi þannig hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt lögunum við umrædd innkaup og að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboðinu.

Varnaraðilar benda á að útboðið lúti að innkaupum á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016, líkt og kærunefnd útboðsmála hafi lagt til grundvallar í máli nr. 2/2022. Í 1. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að VIII. kafli gildi um slík innkaup en kaupandi skuli ákvarða innkaupaaðferð sem samræmist meginreglum innkaupa, sbr. 15. gr. laganna. Þar sem VIII. kafla skorti nákvæmari fyrirmæli um tilhögun innkaupaferlis sé ljóst að kaupanda sé eftirlátið töluvert meira svigrúm við matið en gildi að jafnaði við hefðbundin innkaup. Samkvæmt 94. gr. laga nr. 120/2016 sé kaupandi ekki bundinn af öðru en meginreglum útboðsréttar við val tilboða og hafi tilvísanir kæranda til 79. gr. laganna því ekki sérstaka þýðingu við úrlausn málsins.

Hvað valforsendur útboðsins áhræri þá hafi í úrskurðum kærunefndar útboðsmála komið fram að kaupendum í opinberum innkaupum sé almennt játað töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar við mati á tilboðum. Samkvæmt meginreglum opinberra innkaupa skulu valforsendur þó vera hlutlægar, tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti og stuðla að gagnsæi, jafnræði og virki samkeppni. Þá skuli val á milli tilboða vera til þess fallið að þjóna markmiðum innkaupanna þannig að niðurstaða úr valinu verði sú lausn sem samrýmist best þörfum kaupandans eins og þær birtist í útboðsgögnum. Krafa um hlutlægni sé talin nauðsynleg til að takmarka vald kaupenda til að túlka tilboð eftir eigin höfði eftir að þau hafi verið opnuð í ljósi meginreglna um gagnsæi og jafnræði. Eigi bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Þá verði kaupandi að geta rökstutt val á tilboði þannig að bjóðendur geti áttað sig á því af hverju tilboðið hafi verið talið hagkvæmast og það valið umfram önnur. Við ákveðnar aðstæður hafi kærunefnd útboðsmála þó fallist á að eðli og notkunarsvið vöru, þjónustu eða verks heimili að eiginleikar þeirra séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu. Í slíkum tilvikum séu gerðar tilteknar kröfur, meðal annars að fram komi í útboðsgögnum hvaða eiginleika eigi að meta með þessum hætti, að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og að málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið, sbr. meðal annars úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 34/2020, 24/2018 og 18/2016.

Varnaraðilar segja að efni valforsendnanna rúmist innan þess svigrúms sem kaupendum sé játað og þá sé hafið yfir vafa að kaupanda sé heimilt að ákveða hvaða vægi hann gefi einstökum matsþáttum. Sé því óþarfi að svara sérstaklega málsástæðum kæranda sem snúi að því að breyta eigi vægi einstakra matsþátta enda þyki ljóst að slík atriði falli fyllilega innan forræðis kaupanda og geti því ekki haft þýðingu fyrir niðurstöðu málsins. Þá mótmæla varnaraðilar því að valforsendur samkvæmt grein 1.5.2.1 brjóti gegn sjónarmiðum um meðalhóf. Ekki sé um hönnunarsamkeppni að ræða heldur sé kaupandi með innkaupunum að tryggja sér hæft og reynslumikið fólk til að vinna náið með sýningarstjóra að endanlegri útfærslu verkefnisins. Það sé viðurkennd aðferð, þegar lagt sé mat á hæfi starfsfólks, að byggja á innbyrðis mati á formlegri háskólamenntun sem og viðeigandi starfsreynslu sem nýtist við rækslu starfans. Algengt sé að kaupendur gefi menntun og reynslu þeirra sem eigi að framkvæma samning vægi við val tilboðs, enda sé nú sérstaklega tekið fram að heimilt sé að leggja slíka forsendur til grundvallar í gæðamati samkvæmt b-lið 3. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Þar sem háskólagráða flokkist undir menntun í skilningi liðarins verði að ganga út frá því að það sé jafnframt málefnalegt að líta til háskólamenntunar við mat tilboða samkvæmt 94. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 15. gr. laganna.

Varnaraðilar mótmæla sérstaklega röksemdum kæranda um að ómálefnalegt sé að gefa stig fyrir háskólamenntun í útboðinu í ljósi takmarkaðs námsframboðs hér á landi í dag eða um árabil í tilteknum námsgreinum. Málefnaleg valforsenda á borð við menntun verði ekki talin ómálefnaleg eða brjóta gegn sjónarmiðum um meðalhóf eða jafnræði við það eitt að einungis hluti bjóðenda eða hugsanlega fáir þeirra geti uppfyllt hana. Þá sé hið kærða útboð auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu og einskorðist samkeppnin því ekki við Ísland eða íslensk fyrirtæki. Þó að kærandi bendi á að sýningarhönnun sé ung námsgrein á Íslandi og arkitektúr ekki kenndur á meistarastigi hér á landi sé ekki um ólögmætt sjónarmið að ræða, enda verði að líta til þess að námsgreinarnar hafa verið kenndar um langt skeið á háskólastigi erlendis.

Varnaraðilar telja að engir annmarkar séu á hæfisskilyrðum útboðsins og að eðli innkaupanna réttlæti að reynsla af tveimur verkefnum sé lögð til grundvallar í hæfismati. Meðalhófs sé gætt með því að einungis sé gerð krafa um að aðalhönnuður búi yfir sérhæfðri reynslu en kröfur til reynslu annarra teymismeðlima séu mun almennari og nái einungis til þriggja ára lágmarksreynslu á sínu sviði. Þá séu hæfiskröfurnar að öðru leyti settar fram í hæfilegu hlutfalli við efni samnings og sé því mótmælt að hæfiskröfur útboðsgagna hygli stærri fyrirtækjum á kostnað annarra.

Varnaraðilar telja hafið yfir vafa að aðstaða bjóðenda í hinu kærða útboði brjóti hvorki gegn 45. og 46. gr. laga nr. 120/2016 né 15. gr. sömu laga og vilja leiðrétta þá haldlausu fullyrðingu kæranda um að aðilar á vegum kaupanda hafi átt í samskiptum við fyrirtækið Kossmandejong í gegnum ferlið. Sýningarhópur á vegum varnaraðila hafi heimsótt Kossmandejong og þrjú önnur fyrirtæki en tilgangur þeirra heimsókna hafi verið að fræðast betur um hvernig undirbúningi hafi verið háttað í þeim sýningum sem hópurinn hafði kynnt sér. Efni heimsóknanna hafi afmarkast við sýningar þessara fyrirtækja og undirbúning þeirra og hafi fyrirhugað útboð varnaraðila ekki verið til umræðu á þessum fundum. Að mati varnaraðila hafi þær upplýsingar sem kaupandi aflaði sér um undirbúning tiltekinna sýninga hjá völdum fyrirtækjum ekki þýðingu fyrir aðra bjóðendur í útboðinu. Upplýsingarnar séu ekki þess eðlis að þær séu til þess fallnar að rétta stöðu bjóðenda ef þær yrðu gerðar opinberar. Því hafi ekki verið talin ástæða til að skrá þær niður og birta sérstaklega með öðrum gögnum útboðsins. Þess að auki sé óvíst að hvaða marki kaupanda sé heimilt að birta upplýsingar sem varði rekstur og sértækar tæknilausnir og þar af leiðandi beina hagsmuni þessara fyrirtækja, í ljósi trúnaðarskyldu kaupanda samkvæmt 17. gr. laga nr. 120/2016. Þá telji varnaraðila ekki þörf á að svara málatilbúnaði kæranda er lúti að rökstuðningi sem hafi fylgt með niðurstöðu í síðustu samkeppni. Hér sé um formlegt innkaupaferli að ræða sem standi algjörlega sjálfstætt gagnvart fyrri samkeppni. Þá hafni varnaraðilar fullyrðingum í kæru þess efnis að Kossmandejong hafi getað upplýst kæranda um hvenær varnaraðila hygðust bjóða verkið út að nýja enda hafi engin ákvörðun þess efnis legið fyrir á þeim tímapunkti sem nefndur sé í kæru. Þá benda varnaraðilar á að framsetning valforsendnanna og skylda kaupanda til að rökstyðja mat tilboða með tilhlýðilegum hætti eigi að útiloka að ómálefnaleg sjónarmið komist að við matið. Loks sé tilboðsfrestur ekki liðinn og opnun tilboða hafi því ekki farið fram. Án nokkurra sönnunargagna geti ætluð óheilindi því ekki byggt á öðru en getgátum á þessu stigi innkaupaferlisins.

Að því er varðar röksemdir kæranda um ætlað vanhæfi tveggja dómnefndarmanna þá benda varnaraðilar á að ekki liggi fyrir á þessum tímapunkti hverjir bjóðenda séu í útboðinu en töluverðar ráðstafanir hafi verið gerðar, líkt og ráða megi af útboðsgögnum, til að tryggja hlutlaust mat á framlögðum tillögum. Varnaraðilar rekja ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og benda á að fyrirliggjandi dóma- og úrskurðarframkvæmd séu til marks um að mikið þurfi að koma til svo að nefndarmaður í dómnefnd og/eða valnefnd sé talinn vanhæfur. Í málinu sé ekki að finna nein tengsl á milli nefndarmanna og Kossmanndejong sem réttlæti málatilbúnað í kæru og sé ekkert sem gefi tilefni til þess að líta svo á að einstakir dómnefndarmenn hafi sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta samkvæmt 5. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993. Jafnframt sé ekkert sem bendi til þess að nefndarmenn hljóti eða muni hljóta fjárhagslegan ávinning af því að ákveðnir bjóðendur fái samninginn. Loks sé að öðru leyti ekkert sem bendi til þess að umræddir nefndarmenn hafi verið í umtalsverðum eða sérstökum tengslum við ákveðna bjóðendur umfram aðra. Séu því engar forsendur til þess að líta svo á að nefndarmenn séu vanhæfir á grundvelli 3. gr. laga nr. 37/1993 til að meta tilboð bjóðenda í útboðinu.

Í athugasemdum sínum 11. október 2022 mótmæla varnaraðilar sjónarmiðum kæranda og benda meðal annars á að ekkert í útboðsgögnum útiloki íslenska hönnuði frá þátttöku í útboðinu. Þá mótmæla varnaraðilar sjónarmiðum kæranda í tengslum við stigagjöf fyrir menntun og benda á að með útboðinu sé leitast við að fá hæft starfsfólk til þess að vinna með sýningarhönnuði að hönnun sýningarinnar. Af þeim sökum sé eðlilegt að stærsti hluti stigagjafarinnar lúti að hlutlægum atriðum á borð við menntun og reynslu í stað þess að veita mörg stig fyrir hugmyndatillögu. Þá segja varnaraðilar að athugasemdir kæranda við reikniformúlur útboðsins eigi ekki við rök að styðjast og að kærandi sé með röksemdum sínum, um að Kossmandejong hafi búið yfir frekari upplýsingum en aðrir bjóðendur, í reynd að leitast eftir að gera allt ferlið tortryggilegt, án þess að nokkur fótum sé fyrir slíkum sjónarmiðum. Þá verði að benda á að ljóst hafi mátt vera að Árnastofnun hygðist bjóða verkið aftur út í samræmi við niðurstöðu kærunefndar útboðsmála í máli nr. 2/2022.

IV

Leggja verður til grundvallar að fyrirhuguð innkaup varnaraðila teljist vera kaup á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 9. júní 2022 í máli nr. 2/2022. Í kaflanum er mælt fyrir um sérreglur sem gilda við innkaup á félagsþjónustu og annarri sértækri þjónustu. Í 1. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að opinberir samningar um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu skulu gerðir í samræmi við kaflann ef verðmæti samninganna er yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Þá segir í greininni að kaupanda beri að ákveða innkaupaaðferð sem samræmist meginreglum innkaupa samkvæmt 15. gr. og auglýsa í samræmi við reglur samkvæmt 93. gr. Samkvæmt 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði VIII., XI. og XII. kafla um innkaup samkvæmt VIII. kafla en lögin gilda að öðru leyti ekki nema annað sé tekið fram.

Aðilar deila aðallega um lögmæti valforsendna útboðsins. Með hliðsjón af 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 þarf að meginstefnu til að leysa úr ágreiningi aðila að þessu leyti á grundvelli ákvæða VIII. kafla laganna. Samkvæmt 94. gr. laga nr. 120/2016 skal kaupandi gæta að meginreglum um innkaup samkvæmt 15. gr. við val á tilboði, en í þeirri grein kemur fram að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæi við opinber innkaup. Í 94. gr. laganna kemur einnig fram að kaupanda sé ávallt heimilt að taka tillit til sérstakra eiginleika þjónustunnar og leggja þá eiginleika til grundvallar við val tilboða. Í þeim tilgangi geti hann við samningsgerðina meðal annars tekið tillit til nauðsynlegra gæða þjónustu, hagkvæmni, nýsköpunar, sérþarfa mismunandi flokka notenda þjónustunnar og aðkomu og valdeflingar notenda. Einnig sé kaupanda frjálst að velja þjónustuveitanda á grundvelli þess tilboðs sem felur í sér besta hlutfall milli verðs og gæða að teknu tilliti til gæða- og sjálfbærniviðmiða fyrir félagsþjónustu.

Af texta 94. gr. verður ráðið að kaupendur, sem kaupa þjónustu sem fellur undir gildissvið VIII. kafla laganna, hafi töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Í þessu samhengi ber einnig til þess að líta að sérreglum VIII. kafla er ætlað að veita kaupendum svigrúm umfram það sem þeir hefðu samkvæmt almennum ákvæðum laga um opinber innkaup, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 6. apríl 2018 í máli nr. 25/2017. Það leiðir þó af fyrirmælum framangreinds ákvæði að svigrúm varnaraðila takmarkast af þeim meginreglum sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laga nr. 120/2016.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér valforsendur útboðsins. Að mati nefndarinnar þykir mega leggja til grundvallar að framsetning valforsendnanna, sem og nánari ákvörðun um vægi þeirra, rúmist innan þess svigrúms sem varnaraðilar hafa við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Þá verður ekki séð að valforsendurnar fari að öðru leyti í bága við fyrirmæli 94. gr. laga nr. 120/2016 eða þær meginreglur sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laganna.

Kærandi gerir athugasemdir við að verðþáttur tilboða hafi ekkert vægi við mat þeirra. Í útboðsgögnum kemur fram að áætlaður kostnaður vegna þeirrar þjónustu sem þau taka til sé 90 milljón krónur. Þá kemur fram áskilnaður í grein 1.2.11 um að hafna öllum tilboðum sem hljóða upp á hærri fjárhæð. Ekki fæst séð að þessi aðferð sé í andstöðu við 94. gr. laga nr. 120/2016 eða önnur ákvæði VIII. kafla. Þá má hafa til hliðsjónar, þótt kröfur þær sem leiða af því ákvæði gildi ekki hér, að samkvæmt 4. mgr. 79. gr. laganna væri heimilt, í þeim tilvikum sem tilboð eru valin á grundvelli 3. tölul. 1. mgr. 79. gr., að bjóða út innkaup og ákvarða fast verð eða fastan kostnað og velja tilboð eingöngu út frá gæðum, umhverfislegum eða félagslegum þáttum. Loks þykir mega leggja til grundvallar að aðrir skilmálar útboðsins, sem kærandi gerir athugasemdir við í málatilbúnaði sínum, brjóti ekki í bága við lög nr. 120/2016 eða reglur settar samkvæmt þeim.

Málatilbúnaður kæranda lýtur öðrum þræði að aðkomu fyrirtækisins Kossmandejong að útboðinu. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. október 2022 var meðal annars rakið að ekki væri unnt að stöðva innkaupaferlið á grundvelli röksemda kæranda að þessu leyti þar sem ekki lá fyrir á þeim tíma hvort að umrætt fyrirtæki myndi gera tilboð. Opnun tilboða fór fram 7. nóvember 2022 og liggur fyrir að Kossmandejong var ekki á meðal bjóðenda. Þegar af þessari ástæðu á þessi málatilbúnaður kæranda enga stoð og er honum hafnað.

Sendinefnd á vegum varnaraðila Árnastofnunar mun hafa heimsótt fjögur nánar tilgreind hönnunarfyrirtæki á haustmánuðum 2021. Ekki liggja fyrir gögn í málinu um efni þessara heimsókna en varnaraðili hefur borið því við að markmið þeirra hafi verið að afla upplýsinga um hvernig umrædd fyrirtæki hefðu staðið að fyrri sýningum sínum og að fyrirhugað útboð varnaraðila hafi ekki verið til umræðu. Að framangreindu gættu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum er að mati kærunefndar útboðsmála ekkert í málinu sem bendir til þess að framangreind samskipti hafi stangast á við þær meginreglur sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laga nr. 120/2016. Í öllu falli verður ekki séð hvernig samskiptin hefðu átt að leiða til ójafnrar stöðu bjóðenda í útboðinu enda bárust ekki tilboð frá þeim fyrirtækjum sem sendinefndin mun hafa heimsótt.

Að því er varðar ætlað vanhæfi tveggja aðila sem skipa valnefnd útboðsins þá ber til þess að líta að varnaraðilar ákváðu 18. október 2022 að tveir nýir aðilar myndu taka sæti í stað þeirra sem kærandi taldi vera vanhæfa. Geta kröfur kæranda því ekki fundið sér stoð í ætluðu vanhæfi umræddra aðila.

Samkvæmt öllu framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að ekkert af þeim atriðum sem kærandi bendir á í málatilbúnaði sínum geti leitt til þess að krafa hans um ógildingu hins kærða útboðs nái fram að ganga. Verður því að hafna kröfunni en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Gagarín ehf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 16. desember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir